Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/560114 / KG ZA 18-972
Vonnis in kort geding van 21 november 2018
in de zaak van
WAVIN NEDERLAND B.V.te Hardenberg,
eiseres,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
tegen:
DUNEA N.V.te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. M.S. Houweling te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
DYKA B.V.te Steenwijk,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Wavin', 'Dunea' en 'Dyka'.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 17;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging;
- de door Wavin overgelegde producties 18 tot en met 25;
- de op 7 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
2.1.
Dyka heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Wavin en Dunea, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Dunea. Ter zitting hebben Wavin en Dunea verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Dyka is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Dunea - een producent van drinkwater - heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van kunststof buizen en hulpstukken voor drinkwaterleidingen vervaardigd van PVC (polyvinylchloride) en PE (polyetheen), met als gunningscriterium de 'beste prijs-kwaliteitverhouding'.
3.2.
Voor zover hier van belang vermeldt de Inschrijvingsleidraad:
"2.1.2 Aard en omvang van de opdracht
De opdracht betreft het leveren van kunststof buizen en hulpstukken van de volgende materialen in de daarbij vermelde diameters:
- PVC in de diameters 50 tot en met 630 mm;
- PE in de diameters 25 tot en met 63 mm (PE40 en PE80) en 110 tot en met 315 mm (PE100).
(…)
3.3.3
Toets eisen
Vervolgens toetst Dunea of een inschrijving aan de gestelde eisen, zoals vermeld in hoofdstuk 4. Voorwaarden en vereisten, voldoet. Voldoet een inschrijving niet aan deze voorwaarden en vereisten, dan is de inschrijving ongeldig.
(…)
4.1
Eisen aan de inschrijving
4.1.1
Een inschrijving dient te bestaan uit ten minste de volgende onderdelen:
(…)
• Beschrijving (maximaal 3 x A4) Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling;
(…)
4.1.3
Correcte indiening
De inschrijving dient op de voorgeschreven wijze, compleet en correct en op tijd te zijn ingeleverd. Dunea wijst u er op dat het de verantwoordelijkheid van de inschrijver is zorg te dragen voor het correct indienen van zijn inschrijving. (…) Als de inschrijving incorrect, incompleet, te laat of niet op de voorgeschreven wijze is ingediend, kan dit leiden tot uitsluiting van deelname aan deze aanbesteding.
(…)
4.4
Onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden
Alle documenten en bijlagen ten behoeve van de onderhavige aanbesteding zijn door of namens Dunea met de grootste zorg opgesteld. In geval inschrijver niettemin onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden ontdekt, dan wel anderszins opmerkingen en/of vragen heeft, dan dient hij Dunea hiervan zo spoedig mogelijk via het aanbestedingsplatform in kennis te stellen. Van inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet tijdig aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van onvolkomenheden onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft de inschrijver zijn rechten verwerkt.
(…)
5.2.
Nadere criteria
Dunea stelt in het kader van de BPKV, naast de prijs, de volgende sub-gunningscriteria:
Nr.
Sub-gunningscriteria
Wegings factor
Maximale score
1
Volledigheid leveringspakket
8
80
2
Verpakking
3
30
3
Verzegeling PVC-buizen
3
30
4
Levertijd
6
60
5
CO2 ladder
2
20
6
MVO prestatieladder
2
20
7
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling
1
10
8
Onderzoek & Ontwikkeling
1
10
Verdere uitwerking van de sub-gunningscriteria met puntentoekenning is te vinden in bijlage 1. Nadere gunningscriteria."
3.3.
Bijlage 1 van de Inschrijvingsleidraad luidt, voor zover hier van belang"
"
Nr
Sub-gunningscriteria
1
Volledigheid leveringspakket
De inschrijver dient bij voorkeur alle producten te kunnen leveren vermeld in de inschrijvingsstaat 2018-04 (zie bijlage 5)
Puntentoekenning:
Indien alle producten kunnen worden geleverd worden 100 punten toegekend.
Indien een artikelnietkan worden geleverd, dan wel een afwijking wordt opgegeven voor kleur, functionaliteit of montagemethode, wordenminderpunten toegekend, als volgt:
Bij 1 artikel: 9
Bij 1 t/m 5 artikelen: 7,5
Bij meer dan 5 artikelen: 5
Bij meer dan 10 artikelen: 0
(…)
(…)
7
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling
Dunea hecht grote waarde aan optimalisering van het productieproces van aan haar te leveren producten alsmede aan de wijze en de snelheid van klachtenafhandeling.
Dit kan worden aangetoond door overlegging van:
• Een omschrijving van actief beleid inzake kwaliteitsborging (proces, product en organisatie);• Een overzicht van issues (tekortkomingen) van interne en externe kwaliteitsaudits van deafgelopen 3 jaren, voorzien van de genomen maatregelen, inclusief de huidige status.
• Een beschrijving van de momenten en wijze waarop de klant (ook tussentijds) wordt geïnformeerdover de afhandeling van een klacht; de snelheid waarmee een productklacht en een klacht over dedienstverlening zal worden afgehandeld; de (actieve) bewaking van de gestelde termijnen van deklachtenprocedure en de wijze waarop de uitkomsten van klachten worden opgevolgd en geborgdten einde toekomstige klachten te minimaliseren.
Inschrijver wordt verzocht bovenstaande in een document op te stellen en mag maximaal 3 (drie) pagina's A4 bevatten, enkelzijdig met maximale lettergrootte 10.
(…)
"
3.4.
Bijlage 2 van de Inschrijvingsleidraad betreft het Programma van Eisen (hierna 'PvE'), waarin is vastgelegd aan welke eisen/voorwaarden de te leveren producten moeten voldoen, met dien verstande dat - blijkens de antwoorden op de vragen 24 en 58 van de Nota van Inlichtingen - ook alternatieven mogen worden aangeboden die minstens gelijkwaardig zijn voor wat betreft functionaliteit en verwerking.
3.5.
Dunea heeft vier marktpartijen uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, waarop alleen Wavin en Dyka zijn ingegaan.
3.6.
Met het oog op subgunningscriterium 7 (
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) heeft Wavin bij haar inschrijving een document gevoegd, bestaande uit een voorblad, een inhoudsopgave, een 'beschrijving' van 2,5 pagina's, een overzicht van de bijlagen en 9 bijlagen. Hierdoor bestond het gehele document in totaal uit 22 pagina's.
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) heeft Wavin bij haar inschrijving een document gevoegd, bestaande uit een voorblad, een inhoudsopgave, een 'beschrijving' van 2,5 pagina's, een overzicht van de bijlagen en 9 bijlagen. Hierdoor bestond het gehele document in totaal uit 22 pagina's.
3.7.
Bij brief van 27 augustus 2018 heeft Dunea het volgende bericht aan Wavin:
"Door middel van deze brief informeren wij u over het resultaat van de Aanbesteding PVC en PE / 2018-04 die Dunea recentelijk heeft gehouden.
Helaas moeten wij u mededelen dat de opdracht in het kader van deze aanbesteding niet aan uw organisatie wordt gegund.
Deze beslissing lichten wij hieronder nader toe.
Verloop procedure
Dunea heeft u uitgenodigd voor een niet-openbare procedure binnen de Erkenningsregeling Leidingmateriaal Waterbedrijven (ELW), categorie A "Kunststof leidingsysteem voor transport drinkwater, subcategorie 1. en 2." Naast uw organisatie zijn drie andere erkende ondernemingen uitgenodigd een inschrijving te doen voor deze aanbestedingsprocedure.
Op 27 juni 2018 heeft Dunea in het kader van onderhavige aanbesteding twee inschrijvingen ontvangen. Naast de inschrijving van uw organisatie hebben wij een inschrijving van Dyka B.V. mogen ontvangen.
Beoordeling en voornemen tot gunning
De inschrijvingen zijn beoordeeld op vormvereisten en volledigheid. Uit deze beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan de vormvereisten als gesteld in paragraaf 4.1.1 en in Bijlage 1 Sub-gunningscriteria nummer 7 van de Inschrijvingsleidraad 2018-04. Als gevolg hiervan is uw inschrijving ongeldig verklaard overeenkomstig artikel 3.3.3. van de Inschrijvingsleidraad 2018-04.
Om die reden is uw inschrijving terzijde gelegd en komt deze niet voor verdere beoordeling in aanmerking.
Van Dyka B.V. is een rechtsgeldige inschrijving ontvangen die aan alle vormvereisten, voorwaarden en eisen voldoet die Dunea heeft gesteld. Overeenkomstig paragraaf 5.3.2 van de Inschrijvingsleidraad 2018-04 bedraagt de totaalscore van de inschrijving (S) 464 punten.
Gelet op het voorgaande heeft Dunea besloten de opdracht in het kader van deze aanbesteding te gunnen aan Dyka B.V.
De gunningsbeslissing zoals in deze brief vermeld, is gelijktijdig aan alle gegadigden en inschrijvers bekend gemaakt."
3.8.
Op 29 augustus 2018 heeft Wavin bezwaar gemaakte tegen de terzijdelegging van haar inschrijving. Dunea heeft dat bezwaar op 3 september 2018 van de hand gewezen.
3.9.
Vervolgens heeft Wavin op 6 september 2018 aan Dunea medegedeeld dat zij zich daarbij niet neerlegt en voornemens is een kort gedingprocedure aanhangig te maken. Daarbij merkt Wavin op dat zij sterke aanwijzingen heeft dat de inschrijving van Dyka ongeldig is, omdat niet alle producten die door haar (Dyka) zijn aangeboden voldoen aan het PvE. In reactie hierop heeft Dunea op 9 september 2018 aan Wavin bericht dat er geen aanleiding bestaat om aan de juistheid van de (beoordeling van de) inschrijving van Dyka te twijfelen.
3.10.
Op 11 september 2018 heeft Wavin van Dyka een e-mailbericht ontvangen, inhoudend:
"Alweer even geleden dat we elkaar hebben gesproken, het lijkt me goed om binnenkort maar weer eens af te spreken.
Ter info:
Zo lang wij niet een gehele biax lijn binnen onze groep hebben kopen wij een gedeelte van deze buis via Wavin in. Graag zou ik daarom de actuele prijzen voor deze Biax buis in de reeks 110/400 op korte termijn willen ontvangen. Heb daar zo nog geen aantallen bij maar verwacht dat er binnenkort wel wat speelt.
Kun je mij daarom de prijzen zsm bezorgen??"
3.11.
Daarop heeft Wavin op 17 september 2018 als volgt gereageerd:
"Even een wat officiële en terughoudende reactie van mijn zijde.
Wij zitten nog in de afronding van lopende tenders bij waterbedrijven, wij willen niet als leverancier dienen en prijsinformatie delen. Onze drinkwater gerelateerde producten verkopen wij alleen aan onze lange termijn contractpartners. Hier kunnen wij zolang er tenders lopen ook niet verkennend met jullie over praten."
3.12.
Vervolgens heeft Wavin op 17 september 2018 aan Dunea bericht dat haar vermoeden dat Dyka een aantal door Dunea verlangde, al dan niet vergelijkbare, producten niet kan leveren is bevestigd door middel van het onder 3.10 vermelde verzoek van Dyka van 11 september 2018. In verband hiermee stelt zij enkele vragen aan Dunea over de wijze waarop de inschrijving van Dyka is beoordeeld.
3.13.
Naar aanleiding van het onder 3.11 vermelde bericht heeft Dyka op 18 september 2018 het volgende geschreven aan Wavin:
"Deze reactie verbaasd ons zeer, dit is nog nooit een thema geweest tussen Wavin - Dyka en jullie hebben ons ook altijd gewoon de Biax buis geleverd voor diameter 315 en 400."
3.14.
Dunea heeft op 17 oktober 2018 gereageerd op het bericht van Wavin van 17 september 2018. Daarbij verstrekt zij onder andere duidelijkheid over de aan de inschrijving van Dyka toegekende scores. Voorts geeft Dunea aan dat (i) Dyka in haar inschrijving heeft aangegeven dat zij in totaal vier verlangde producten niet kan leveren, als gevolg waarvan aan haar inschrijving voor wat betreft subgunningscriterium 1 - na puntenaftrek - een score van 7,5 is toegekend, (ii) Dyka uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft verklaard dat zij de zogenoemde 'PVC-O-buizen' overeenkomstig de gestelde (leverings)voorwaarden, zoals beschreven in de aanbestedingsstukken, kan leveren en (iii) haar (Dunea) voldoende is gebleken dat Dyka die buizen ook zal (kunnen) leveren.
4.Het geschil
4.1.
Wavin vordert, zakelijk weergegeven:
primair
- Dunea te gebieden:
- de ongeldigverklaring van de inschrijving van Wavin in te trekken;
- de voorgenomen gunning aan Dyka in te trekken;
- de inschrijvingen van Wavin en Dyka te herbeoordelen en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
subsidiair
- Dunea te gebieden:
- de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
- over te gaan tot heraanbesteding, voor zover Dunea de opdracht nog wenst te gunnen;
uiterst subsidiair
- in goede justitie een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Wavin;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Dunea in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Daartoe voert Wavin - samengevat - het volgende aan.
De inschrijving van Wavin is ten onrechte ongeldig verklaard en terzijde gelegd. Haar beschrijving voor wat betreft subgunningscriterium 7 (
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) beslaat niet meer dan 2,5 pagina's. De overige onderdelen van het betreffende document (de voorpagina, de inhoudsopgave en (het overzicht van) de bijlagen) kunnen niet als 'beschrijving' worden aangemerkt en kunnen/moeten bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien volgt uit de aanbestedingsstukken niet dat overschrijding van het aantal pagina's leidt tot ongeldigverklaring van de inschrijving, noch dat het voorwoord, de inhoudsopgave en de bijlagen worden meegeteld bij de vaststelling van het totaal aantal pagina's.
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) beslaat niet meer dan 2,5 pagina's. De overige onderdelen van het betreffende document (de voorpagina, de inhoudsopgave en (het overzicht van) de bijlagen) kunnen niet als 'beschrijving' worden aangemerkt en kunnen/moeten bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien volgt uit de aanbestedingsstukken niet dat overschrijding van het aantal pagina's leidt tot ongeldigverklaring van de inschrijving, noch dat het voorwoord, de inhoudsopgave en de bijlagen worden meegeteld bij de vaststelling van het totaal aantal pagina's.
Daarnaast is de inschrijving van Dyka onjuist beoordeeld. Gebleken is namelijk dat Dyka niet in staat is 11 producten te leveren aan Dunea. Desondanks heeft de inschrijving van Dyka voor wat betreft subgunningscriterium 1 (
Volledigheid leveringspakket) meer dan 0 punten gescoord, wat ingevolge de in Bijlage 1 van de Inschrijvingsleidraad opgenomen puntentoekenning niet had gemogen. Voor zover Dyka in dat verband gelijkwaardige producten heeft aangeboden, heeft Dunea nagelaten daarnaar nader onderzoek te verrichten. Indien zij dat wel had gedaan, zou zij hebben ontdekt dat van gelijkwaardigheid geen sprake is. Een en ander brengt mee dat de inschrijving van Dyka zal moeten worden herbeoordeeld, wat in een tweetal scenario's zal leiden tot de conclusie dat Dyka een niet-haalbare, irreële en manipulatieve inschrijving heeft ingediend, die als ongeldig moet worden gekwalificeerd.
Volledigheid leveringspakket) meer dan 0 punten gescoord, wat ingevolge de in Bijlage 1 van de Inschrijvingsleidraad opgenomen puntentoekenning niet had gemogen. Voor zover Dyka in dat verband gelijkwaardige producten heeft aangeboden, heeft Dunea nagelaten daarnaar nader onderzoek te verrichten. Indien zij dat wel had gedaan, zou zij hebben ontdekt dat van gelijkwaardigheid geen sprake is. Een en ander brengt mee dat de inschrijving van Dyka zal moeten worden herbeoordeeld, wat in een tweetal scenario's zal leiden tot de conclusie dat Dyka een niet-haalbare, irreële en manipulatieve inschrijving heeft ingediend, die als ongeldig moet worden gekwalificeerd.
Voor het geval mocht worden geoordeeld dat het voorgaande geen hout snijdt, moet Dunea worden geboden over te gaan tot heraanbesteding, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen. De beoordelingssystematiek deugt namelijk niet, aangezien een inschrijver naarmate hij minder producten aanbiedt en deze dus ook niet beprijst een hogere score op het criterium 'prijs' behaalt. Vanaf 10 of meer producten maakt het immers niet meer uit hoeveel producten een inschrijver aanbiedt, aangezien dan geen verdere puntenaftrek meer plaatsvindt ter zake van subgunningscriterium 1.
4.3.
Dunea en Dyka voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.4.
Voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering vereist is voor tussenkomst, vordert Dyka Dunea te gebieden haar gunningvoornemen ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen en Wavin te gebieden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Dyka wordt gegund.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Dyka daartoe dat Dunea op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Wavin en Dunea met betrekking tot de vorderingen van Dyka hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
Ongeldigheid inschrijving Wavin
5.1.
In de Inschrijvingsleidraad (paragraaf 4.1.1) is uitdrukkelijk opgenomen dat de beschrijving voor wat betreft subgunningscriterium 7 (
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) maximaal 3 A4'tjes mag beslaan. Daarnaast vermeldt Bijlage 1 van de leidraad expliciet dat van de inschrijvers wordt verlangd dat zij ter zake van dat criterium een 'document' opstellen van maximaal drie pagina's op A4-formaat. Daarmee wordt onmiskenbaar aangegeven dat de totale omvang van het document dat bij de inschrijving wordt gevoegd met het oog op subgunningscriterium 7 in totaal uit niet meer dan 3 A4'tjes mag bestaan. Wavin heeft dat, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, ook moeten kunnen begrijpen. In verband met subgunningscriterium 7 heeft Wavin bij haar inschrijving gevoegd een document van in totaal 22 pagina's. Daarmee overschrijdt zij dus ruimschoots de door Dunea gestelde voorwaarde. Daaraan doet niet af dat slechts 2,5 pagina's van het document worden gevormd door een - zoals Wavin het noemt - 'beschrijving' en de overige pagina's door een voorblad, een inhoudsopgave en (een overzicht betreffende) negen bijlagen. Daarbij is nog van belang dat in de 'beschrijving' op verschillende plaatsen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de inhoud van bepaalde bijlagen. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Wavin de inhoud van de bijlagen relevant acht voor de beoordeling van haar inschrijving, wat zich niet verhoudt met haar stelling dat de bijlagen buiten beschouwing kunnen/moeten worden gelaten. Met Wavin en Dyka moet dan ook worden geoordeeld dat het document (van 22 pagina's) als één geheel dient te worden beschouwd.
Kwaliteitsbewaking productie & Klachtenregeling) maximaal 3 A4'tjes mag beslaan. Daarnaast vermeldt Bijlage 1 van de leidraad expliciet dat van de inschrijvers wordt verlangd dat zij ter zake van dat criterium een 'document' opstellen van maximaal drie pagina's op A4-formaat. Daarmee wordt onmiskenbaar aangegeven dat de totale omvang van het document dat bij de inschrijving wordt gevoegd met het oog op subgunningscriterium 7 in totaal uit niet meer dan 3 A4'tjes mag bestaan. Wavin heeft dat, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, ook moeten kunnen begrijpen. In verband met subgunningscriterium 7 heeft Wavin bij haar inschrijving gevoegd een document van in totaal 22 pagina's. Daarmee overschrijdt zij dus ruimschoots de door Dunea gestelde voorwaarde. Daaraan doet niet af dat slechts 2,5 pagina's van het document worden gevormd door een - zoals Wavin het noemt - 'beschrijving' en de overige pagina's door een voorblad, een inhoudsopgave en (een overzicht betreffende) negen bijlagen. Daarbij is nog van belang dat in de 'beschrijving' op verschillende plaatsen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de inhoud van bepaalde bijlagen. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Wavin de inhoud van de bijlagen relevant acht voor de beoordeling van haar inschrijving, wat zich niet verhoudt met haar stelling dat de bijlagen buiten beschouwing kunnen/moeten worden gelaten. Met Wavin en Dyka moet dan ook worden geoordeeld dat het document (van 22 pagina's) als één geheel dient te worden beschouwd.
5.2.
In paragraaf 3.3.3 van de Inschrijvingsleidraad is opgenomen dat een inschrijving die niet voldoet aan de in hoofdstuk 4 vermelde voorwaarden en vereisten als ongeldig wordt aangemerkt. De bevoegdheid van Dunea tot ongeldigverklaring van een inschrijving in een dergelijke situatie is ook nog eens beschreven in paragraaf 4.1.3 van de Inschrijvingsleidraad.
5.3.
Een en ander brengt mee dat Dunea de inschrijving van Wavin op goede gronden als ongeldig terzijde heeft gelegd.
Belang
5.4.
Zowel Dunea als Dyka hebben aangevoerd dat Wavin geen belang heeft bij haar vorderingen nu zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. Daarin kunnen zij niet worden gevolgd. Daarvoor is het volgende van belang.
5.5.
Alleen Wavin en Dyka hebben ingeschreven op de aanbesteding. Indien de - hierna te beoordelen - stelling van Wavin dat ook de inschrijving van Dyka als ongeldig terzijde moet worden gelegd voor juist dient te worden gehouden, kan de onderhavige aanbestedingsprocedure niet worden voortgezet en zal Dunea - voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten - moeten overgaan tot heraanbesteding. Dat biedt voor Wavin nieuwe kansen om de opdracht alsnog gegund te krijgen. Hiermee is haar belang bij haar vorderingen gegeven.
Onjuiste beoordeling en (eventuele) ongeldigheid inschrijving Dyka
5.6.
Voor wat betreft subgunningscriterium 1 (
Volledigheid leveringspakket) is aan de inschrijving van Dyka een score van 7,5 toegekend, aangezien Dyka - volgens Dunea - een viertal verlangde producten niet kan leveren. Dit laatste heeft Dyka erkend. Wavin stelt zich op het standpunt dat Dyka in totaal elf - door Dunea verlangde - producten niet kan leveren, zodat de inschrijving van Dyka voor wat betreft het eerste subgunningscriterium nul punten had moeten scoren. Op grond hiervan dient de inschrijving van Dyka te worden herbeoordeeld, wat zou kunnen meebrengen dat deze alsnog ongeldig moet worden verklaard.
Volledigheid leveringspakket) is aan de inschrijving van Dyka een score van 7,5 toegekend, aangezien Dyka - volgens Dunea - een viertal verlangde producten niet kan leveren. Dit laatste heeft Dyka erkend. Wavin stelt zich op het standpunt dat Dyka in totaal elf - door Dunea verlangde - producten niet kan leveren, zodat de inschrijving van Dyka voor wat betreft het eerste subgunningscriterium nul punten had moeten scoren. Op grond hiervan dient de inschrijving van Dyka te worden herbeoordeeld, wat zou kunnen meebrengen dat deze alsnog ongeldig moet worden verklaard.
5.7.
Tussen enerzijds Wavin en anderzijds Dunea en Dyka is dus in geschil of Dyka in staat is een zevental - in het PvE voorkomende - producten te leveren aan Dunea. Op de zitting is duidelijk geworden dat het daarbij gaat om zeven PVC-O-buizen in de zogenoemde 'SDR41-klasse', voor wat betreft de diameter en de wanddikte variërend tussen 110 mm en 315 mm, respectievelijk 2,7 mm en 7,7 mm.
5.8.
Dyka heeft op de zitting gesteld dat zij de betreffende (7) PVC-O-buizen wel degelijk kan leveren aan Dunea. Volgens haar produceert zij er daarvan zes zelf en is zij dienaangaande ook KIWA-gecertificeerd, zoals vereist door Dunea; dat heeft zij Dunea ook medegedeeld/toegezegd in het kader van het door Dunea verrichte (nadere) onderzoek naar aanleiding van het onder 3.12 vermelde e-mailbericht van Dyka van 17 september 2018. De andere PVC-O-buis, met een diameter van 315 mm en een wanddikte van 7,7 mm produceert Dyka niet zelf, maar kan zij afnemen van een derde, die voor wat betreft dat type KIWA-gecertificeerd is, aldus Dyka. Dyka stelt dat zij met betrekking tot dit laatste in het bezit is van een offerte die zij aan Dunea heeft getoond, wat Dunea heeft erkend.
5.9.
Wavin heeft het vorenstaande niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Op grond van een verwijzing door Wavin naar een document op de website van Dyka betreffende een PVC-O-buis in de SDR37-klasse kan in ieder geval niet worden aangenomen dat Dyka geen PVC-O-buizen in de SDR-41-klasse produceert en kan/zal leveren aan Dunea. Te minder nu Wavin ter zake van de hier in geschil zijnde zeven PVC-O-buizen enkel heeft aangevoerd dat Dyka niet KIWA-gecertificeerd is met betrekking tot buizen met een diameter van 315 mm. De stelling van Dyka dat zij wel KIWA-gecertificeerd is ten aanzien van de overige zes buizen heeft Wavin onweersproken gelaten, zodat die stelling voor juist moet worden gehouden. Zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, valt niet in te zien waarom Dyka KIWA-gecertificeerd zou zijn ter zake van buizen die zij niet produceert en kan leveren. Bovendien heeft Dyka op de zitting uitdrukkelijk toegezegd de in het document op haar website vermelde PVC-buis, waarop Wavin zich beroept, niet te zullen leveren aan Dunea. Het onder 3.10 vermelde e-mailbericht van 11 september 2018 van Dyka maakt het niet anders. Te minder nu uit het onder 3.13 vermelde e-mailbericht van 18 september 2018 kan worden afgeleid dat Dyka in haar bericht van 11 september 2018 in het bijzonder het oog had op buizen met een diameter van 315 mm en 400 mm. Buizen met een diameter van 400 mm zijn in dit geschil niet aan de orde, terwijl Dyka met betrekking tot buizen met een diameter van 315 mm heeft aangevoerd dat zij dienaangaande beschikt over een offerte van een derde, waarvan het bestaan is bevestigd door Dunea. Mede bezien in het licht hiervan is de stelling van Wavin dat zij en een andere producent (Pipelife Nederland B.V.) weigeren de 315mm-buizen te leveren aan Dyka onvoldoende om aan te nemen dat Dyka - met het oog op de uitvoering van de opdracht van Dunea - niet in staat is dergelijke buizen, die ook voldoen aan de andere daaraan door Dunea gestelde eisen, te leveren aan Dunea. Aan de op zitting door Wavin getoonde PVC-buizen, ter ondersteuning van haar stelling dat Dyka bij twee van haar afnemers buizen in de SDR37-klasse heeft aangeboden in plaats van de door de afnemers verlangde buizen in de SDR41-klasse, moet reeds worden voorbijgegaan omdat Wavin zich daarop voor het eerst op de zitting heeft beroepen, zodat Dunea noch Dyka zich daartegen behoorlijk hebben kunnen verweren.
5.10.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het onderhavige bezwaar van Wavin tegen de (beoordeling van de) inschrijving van Dyka faalt. Overigens heeft Dunea op de zitting aangegeven dat - indien bij de uitvoering van de opdracht blijkt dat Dyka producten levert die niet voldoen aan de daaraan in de aanbestedingsstukken vermelde eisen - zij daaraan consequenties zal verbinden.
Ondeugdelijke beoordelingssystematiek
5.11.
Wavin heeft zich tot slot beroepen op een ondeugdelijke beoordelingssystematiek, om welke reden - volgens haar - moet worden overgegaan tot heraanbesteding. Dat beroep strandt reeds omdat Wavin haar rechten in dat verband heeft verwerkt, gelet op het bepaalde in paragraaf 4.4 van de Inschrijvingsleidraad. Gesteld noch gebleken is dat Wavin daarover eerder heeft geklaagd, terwijl redelijkerwijs moet worden aangenomen dat zij die mogelijkheid ook al in een (veel) eerder stadium van de aanbestedingsprocedure had. Wavin heeft geen deugdelijk argument naar voren gebracht waarom zij dat heeft nagelaten.
Voorwaardelijke vordering Dyka
5.12.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor toewijzing van een vordering tot tussenkomst niet is vereist dat de derde in de procedure waarin hij wil tussenkomen een eigen vordering instelt. Daarmee is de voorwaarde waaronder Dyka haar vordering in het onderhavige geschil heeft ingesteld niet ingetreden. Die vordering kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.
Afronding
5.13.
De slotsom is dat de vorderingen van Wavin zullen worden afgewezen.
5.14.
Wavin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Wavin af;
6.2.
veroordeelt Wavin in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Dunea en Dyka (telkens) begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.3.
verklaart de kostenveroordeling ten behoeve van Dyka uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.
jvl