ECLI:NL:RBDHA:2018:13602

• Datum uitspraak: 7 november 2018
• Publicatiedatum: 14 november 2018
• Zaaknummer: C/09/548191 / HA ZA 18-196
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.S. Honée
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verrekening na cessie in een aannemingsovereenkomst met betrekking tot een showroom

In deze civiele zaak, behandeld door de Rechtbank Den Haag, gaat het om een geschil tussen twee besloten vennootschappen, [BV I] en [BV II], over een aannemingsovereenkomst die is ontbonden. [BV II] had een aannemingsovereenkomst gesloten met [X] B.V. voor de bouw van een showroom, maar door tekortkomingen van [X] ontstonden er problemen. [BV II] vorderde schadevergoeding van [BV I], die de vorderingen van [X] had overgenomen na diens faillissement. De rechtbank oordeelde dat het cessieverbod in de overeenkomst met [X] enkel verbintenisrechtelijke werking had, waardoor de vordering van [X] op [BV II] aan [BV I] was overgedragen. De rechtbank concludeerde dat [BV II] schade had geleden door de tekortkomingen van [X] en dat deze schade de openstaande bedragen aan [BV I] overschreed. Hierdoor werden de vorderingen van [BV I] afgewezen en werd [BV I] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank benadrukte dat er geen sprake was van een contractsovername, aangezien [BV II] al met een andere aannemer had afgesproken om het werk af te ronden.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/548191 / HA ZA 18-196

Vonnis van 7 november 2018

in de zaak van

[BV I] ,

te [plaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E. Nijhoff te Almelo,

tegen

[BV II] ,

gevestigd te [plaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J.C. van Altena te Marken.

Partijen zullen hierna [BV I] en [BV II] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 8 februari 2018 met producties;
• de conclusie van antwoord, tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie met producties;
• de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
• het tussenvonnis van 7 november 2018;
• het proces-verbaal van de op 25 september 2018 gehouden comparitie van partijen.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [BV I] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 9 oktober 2018. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van die opmerkingen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[BV II] is een groothandel in decoratieartikelen voor huis en tuin. Zij hanteert twee seizoenen: een najaarsseizoen, voor onder meer kerstartikelen, en een voorjaarsseizoen, voor tuindecoratie. In de periode december tot en met maart worden decoratieartikelen getoond en verkocht voor het najaar van het jaar erop. Het voorjaarsseizoen loopt van juni tot eind november van ieder jaar en in die periode worden voorjaarsartikelen verkocht voor eveneens een jaar later.

2.2.

[BV I] exploiteert een aannemingsbedrijf.

2.3.

Op 7 mei 2015 heeft [BV II] een turnkey-aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) gesloten met een derde, [X] B.V. (hierna: [X] ). [X] exploiteerde eveneens een aannemingsbedrijf.

2.4.

De aannemingsovereenkomst zag op de sloop, asbestsanering en turnkey-nieuwbouwrealisatie van een showroom voor [BV II] , waarin binnen- en buitenlandse afnemers producten van [BV II] kunnen bekijken. De totale aanneemsom bedroeg € 3.057.000. In de aannemingsovereenkomst is het volgende – voor zover hier van belang – bepaald:

“(…)

Artikel 6 Aanvang van het Project, Realisatieplanning, ingebruikname, oplevering, onderhoudstermijn(en)

(…)

(4) Aannemer verplicht zich uiterlijk 16 oktober 2015 de eerste verdieping van de te realiseren showroom in gebruik te geven aan Opdrachtgever, zodat afnemer van Opdrachtgever met ingang van 16 oktober kan starten met het inrichten van de showroom op de eerste verdieping. (…)

(5) Aannemer verplicht zich het Project uiterlijk 2 december 2015 geheel voltooid en turn key conform het bepaalde in artikel 7 aan Opdrachtgever op te leveren.

(…)

(8) Ingeval de in artikel 6 (4) en (5) genoemde uiterlijke data om welke reden dan ook door Aannemer worden overschreden, geldt dat Aannemer een boete verschuldigd is aan opdrachtgever van € 2.000,= per kalenderdag. (…)

Artikel 8 Aanneemsom en betaling

(1) Aannemer staat jegens Opdrachtgever in voor realisatie van het Project voor een vaste (totale) Aanneemsom van EUR 3.057.000,- exclusief BTW. De Aanneemsom zal pro rata parte door Opdrachtgever worden betaald in termijnen op basis van het tussen Partijen overeengekomen Betalingsschema dat als
Bijlage 2 aan de Overeenkomst zal worden gehecht. Aannemer doet Opdrachtgever een voorstel ter zake de inhoud van het Betalingsschema, welk Betalingsschema slechts na goedkeuring van Opdrachtgever tussen Partijen geldend zal zijn.

Opdrachtgever zal geen voorschotten betalen. De termijnen voor de Aanneemsom als bedoeld in artikel 8 (1) zullen in overeenstemming zijn met de stand van de werkzaamheden ten behoeve van de realisering van het Project. (…)

Artikel 23 Overdracht rechten Aannemer

(1) Het is Aannemer niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van Opdrachtgever rechten, vorderingen, aanspraken van Aannemer jegens Opdrachtgever aan derden over te dragen.

(…)”

2.5.

Op enig moment tijdens de bouw dreigde er een vertraging te ontstaan. Bij brief van 14 oktober 2015 heeft [BV II] [X] het volgende geschreven:

“(…)

Cliënte heeft geconstateerd dat werknemers van [X] en de door haar ingeschakelde onderaannemers het bouwterrein hebben verlaten. Van deze onderaannemers heeft cliënte begrepen dat [X] haar betalingsverplichtingen jegens hen niet nakomt c.q. niet zal nakomen.

Naar u bekend heeft cliënte groot belang bij tijdige ingebruikname c.q. oplevering van het Project. (…) Volgens voornoemd artikel dient tijdig voorafgaand aan de ingebruikneming door cliënte van de eerste verdieping van de showroom, een keuring van dit onderdeel van het Project door cliënte in aanwezigheid van [X] plaats te vinden. Een uitnodiging daartoe heeft cliënte weliswaar mogen ontvangen, echter zijdens [X] was vandaag niemand op de bouwplaats aanwezig om haar bij deze keuring te vertegenwoordigen.

(…)

Om die reden stel ik [X] hierbij namens cliënte op de voet van artikel 15 lid 2 van de turnkey-aannemingsovereenkomst in gebreke en verzoek – en voor zover nodig sommeer – ik [X] hierbij
de werkzaamheden zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening dezes, te hervatten.

(…)”

2.6.

Op 17 oktober 2015 heeft een verhuurder van tenten, de firma [de firma] (hierna: “ [de firma] ”) aan [BV II] een offerte uitgebracht voor de verhuur van twee tenten voor de duur van 7 maanden voor een totaalbedrag van (€ 132.089,93 + € 92.647,25 =) € 224.737,18 exclusief BTW. [BV II] heeft die opdracht op enig moment bevestigd.

2.7.

[X] heeft op deze brief niet gereageerd.

2.8.

Bij brief van 19 oktober 2015 heeft [BV II] aan [X] bericht dat zij aanspraak maakt op de boete uit artikel 6 lid 8 van de aannemingsovereenkomst en dat zij [X] aansprakelijk acht voor alle directe schade die [BV II] lijdt. Verder heeft [BV II] in die brief aangekondigd dat zij een offerte heeft aangevraagd voor het plaatsen van een tweetal tenten met toebehoren waarin de tijdelijke showroomruimte zal worden ondergebracht en dat zij zich vrij acht om de werkzaamheden zelf te (doen) realiseren. [BV II] heeft in die brief daarnaast laten weten dat zij heeft begrepen dat het faillissement van [X] is aangevraagd, dat daaruit voortvloeit dat [X] in verzuim is en dat [BV II] de overeenkomst om die reden met onmiddellijke ingang opzegt.

2.9.

Op deze brief is door [X] evenmin gereageerd.

2.10.

Op 20 oktober 2015 is het faillissement van [X] uitgesproken. Dit faillissement is op 22 oktober 2015 verwerkt in het centraal insolventieregister.

2.11.

Bij brief van 21 oktober 2015 heeft [BV II] aan [X] laten weten dat zij de overeenkomst ontbindt wegens tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst aan de zijde van [X] . In die brief heeft zij [X] tevens verzocht om de ontwerpstukken met betrekking tot het werk aan [BV II] te verstrekken.

2.12.

Bij e-mail van 21 oktober 2015 heeft het dan inmiddels failliete [X] de bouwtekeningen aan de bouwbegeleider van [BV II] doen toekomen.

2.13.

Ten tijde van het faillissement van [X] had [BV II] zes termijnen voldaan, die tezamen een bedrag van € 542.350 vertegenwoordigden. [X] had op dat moment ook al de zevende termijn ten bedrage van € 230.065 toegestuurd.

2.14.

[BV II] heeft in de verkenning van de mogelijkheden het project door een derde te voltooien aan [Y] (hierna: [Y] ) opdracht gegeven een bouwstandscontrole uit te voeren. [Y] heeft op 20 oktober 2015 aan [BV II] als volgt bericht:

“(…)

N.a.v. ons telefoongesprek ontvangt u hierbij ons voorstel voor een bouwstandscontrole van een bedrijfshal te [plaats 2] .

Bij een bouwstandscontrole nemen we de stand van het werk op t.o.v. het contract en de stand van de facturatie. Hiervoor hebben we de volgende documenten nodig;

 Getekende aanneemovereenkomst incl. installatiewerkzaamheden;

 Getekende contractplanning;

 (…)

 Goedgekeurd termijnschema/procesntenverdeelstaat en de stand van de facturatie

Werkzaamheden

 1x een bouwplaats bezoek, waarbij we de stand van het werk opnemen. En nagaan of deze gelijk loopt met de uitbetaling.

 Opstellen van een concept bouwstandsrapportage deze versturen wij per e-mail;

 (…)

De enkele bouwstandsrapportage kunnen wij aanbieden voor € 2.250,- excl. BTW en incl. reiskosten.

(…)”

2.15.

Op 22 oktober 2015 heeft [Y] de bouwplaats bezocht en op 3 november 2015 is een rapport met betrekking tot de bouwstandscontrole opgemaakt. Het rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…)

MANAGEMENTSAMENVATTING

Deze bouwstandscontrole heeft als doel antwoord te geven op de volgende vraag:
hoe verhoudt het saldo van de gefactureerde bedragen zich met de stand van het werk?

(…)

Tijdens het locatie bezoek op d.d. 22 oktober 2015 is gekeken, per regel van de planning, welke onderdelen er wel of niet gereed zijn, dit is met een groene lijn in de planning aangegeven. De constateringen zijn kort beschreven en eventueel ondersteund met een foto.

Planning

Aangezien de verdiepingsvloer nog niet af is, kon deze dus ook niet op 16 oktober 2015 in gebruik genomen worden, zoals in de aannemingsovereenkomst was overeengekomen. De bouw is echter eerder stil gelegd dan d.d. 16 oktober 2015, maar gezien de stand van het werk is het absoluut niet realistisch om aan te nemen dit wel gehaald zou zijn als er wel was door gewerkt tot die datum.

(…)

De declaratie van de 7e termijn is nog niet voldaan, dus het bedrag wat tot nu toe aan [X] is betaald, bedraagt € 542.350,- (excl. Btw), dit is 18% van de overeengekomen aanneemsom.

Er zijn geen afwijkingen geconstateerd tussen de stand van het werk, zoals opgenomen d.d. 22 oktober 2015 en de declaratie van de 7e termijn van € 230.065,- (excl. btw). Hiermee komt het totaal bedrag op € 772.415,- (excl. btw) dit is 25% van de overeengekomen aanneemsom. De stand van het werk, zoals aangetroffen op 22 oktober 2015 komt dus overeen met de declaraties van [X] . (…)”

2.16.

[BV II] heeft de zevende termijn onbetaald gelaten.

2.17.

Op 7 november 2015 heeft [BV I] met de curator een overeenkomst gesloten waarbij zij het onderhanden werk en de vorderingen op debiteuren van [X] heeft gekocht.

2.18.

Bij brief van 8 november 2015 heeft de curator op verzoek van [BV I] aan opdrachtgevers van [X] laten weten dat op 7 november 2015 een overeenkomst is gesloten met [BV I] in het kader van een doorstart van [X] , dat [BV I] diverse projecten van [X] heeft gekocht met het recht die voort te zetten en dat [BV I] de beschikking heeft over de projectadministratie die bij de gekochte projecten hoort.

2.19.

Per e-mail van 9 november 2015 heeft [BV II] aan de curator laten weten dat zij de overeenkomst met [X] reeds voor het faillissement heeft beëindigd en dat van een contractsovername door een derde partij geen sprake kan zijn.

2.20.

Op 9 november 2015 heeft [A] van [BV I] zich telefonisch tot [BV II] gewend, waarin hij aan [BV II] meedeelde dat hij het werk van de curator had gekocht en dat hij met [BV II] aan tafel wil om plannen te maken om het werk af te ronden. Op 11 november 2015 is [A] bij [BV II] geweest en heeft hij foto’s van het werk gemaakt. [BV II] heeft aan [A] laten weten dat zij reeds met andere onderaannemers en een andere hoofdaannemer heeft gecontracteerd en dat zij het project niet met [BV I] zal voortzetten.

2.21.

[BV I] heeft [BV II] verzocht om aan haar een bedrag te voldoen van € 730.495,63. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de aannemingsovereenkomst tussen [X] en [BV II] is ontbonden en dat uit de ongedaanmakingsverbintenissen die daaruit voortvloeien voormeld bedrag aan haar – [BV I] – dient te worden voldaan. Zij heeft daarbij verwezen naar een door haar opgestelde rapportage over de stand van het werk, waaruit zou voortvloeien dat op basis van die stand van het werk voormeld bedrag open stond. [BV II] heeft aan dit verzoek tot betaling geen gevolg gegeven.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

[BV I] vordert – samengevat - veroordeling van [BV II] tot betaling van € 730.495,63, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[BV I] heeft onder verwijzing naar de rapportage van haar calculator – de heer [B] (hierna: [B] ) – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat ten tijde van de ontbinding het werk al voor een bedrag van € 1.146.065,40 exclusief btw was uitgevoerd. Daarvan is een bedrag van € 542.350 door [BV II] voldaan. Uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen had [X] nog een bedrag van € 730.495,63 van [BV II] te vorderen. Die vordering heeft [BV I] na het faillissement van de curator gekocht, zodat [BV II] voormeld bedrag aan haar verschuldigd is, aldus steeds [BV I] .

3.3.

[BV II] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[BV II] vordert samengevat – primair veroordeling van [BV I] tot betaling van € 1.876.767, vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair vordert [BV II] betaling van een bedrag van € 16.667,18.

3.6.

[BV II] heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. De schade die zij daardoor heeft geleden dient door [BV I] te worden vergoed. Die schade bedraagt € 1.876.767. Aan haar subsidiaire vordering heeft [BV II] ten grondslag gelegd dat zij ten tijde van de overeenkomst tussen de curator en [BV I] reeds een vordering had op [X] van de kosten van de huur van de tenten, de kosten van de ondergrond van de tenten en de contractuele boete. Op dat moment kon [BV II] in totaal een bedrag van € 246.732,18 verrekenen. Na verrekening met de zevende termijn, had [BV II] een vordering op de curator van € 16.667,18. [BV I] is gehouden deze kosten te voldoen, omdat de ongedaanmakginsverbintenissen op haar zijn overgegaan, aldus [BV II] .

3.7.

[BV I] voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke bespreking, nu het verweer in conventie samenhangt met de vordering in reconventie.

Cessieverbod

4.2.

[BV II] heeft als meest verstrekkend verweer tegen de vorderingen van [BV I] aangevoerd dat de [BV I] geen vordering op haar heeft, nu in de aannemingsovereenkomst met [X] in artikel 23 lid 1 een cessieverbod is opgenomen. Dit cessieverbod heeft goederenrechtelijke werking, aldus [BV II] .

4.3.

Dit verweer slaagt niet.

4.4.

Een cessieverbod, dat naar zijn aard mede bestemd is om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contractuele wederpartijen niet kennen en ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Zie HR 21 maart 2014,
NJ 2015/167.

4.5.

Bij toepassing van deze uitlegregel is alleen plaats voor toetsing aan objectief kenbare factoren en niet voor toetsing van de bedoeling van oorspronkelijk contracterende partijen – [X] en [BV II] – die niet voor derden kenbaar is en waar deze derden geen invloed op hebben gehad.

4.6.

De manier waarop het cessieverbod is geformuleerd duidt op een verbintenis om niet te doen (“het is Aannemer niet toegestaan om…”) en daarmee op enkel en alleen verbintenisrechtelijke werking van het cessieverbod. De toevoeging dat overdracht met toestemming van [BV II] wel is toegestaan, duidt evenzeer op een verbintenis om niet over te dragen en niet op de bij goederenrechtelijke werking aan de orde zijnde onmogelijkheid om dat te doen. Verder zijn er geen objectieve aanknopingspunten gesteld of gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat het cessieverbod goederenrechtelijke werking heeft.

4.7.

Toepassing van de in de rechtspraak neergelegde uitlegregel leidt daarmee tot de conclusie dat het cessieverbod enkel en alleen verbintenisrechtelijke werking heeft. Dat betekent dat ervan moet worden gegaan dat een eventuele vordering van [X] op [BV II] aan [BV I] is overgedragen, zodat de rechtbank toekomt aan het verrekeningsverweer van [BV II] uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenissen.

Ongedaanmakingsverbintenissen

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden en dat uit die ontbinding ongedaanmakingsverbintenissen voortvloeien. [BV II] heeft in dat verband onder verwijzing naar de rapportage van [Y] betoogd dat zij niets meer aan [X] verschuldigd was. Weliswaar stond ten tijde van de ontbinding de zevende termijn ad € 230.065 nog open, kwam de stand van het werk overeen met de declaraties van [X] en had [BV II] de zevende termijn op grond daarvan moeten betalen, maar door de tekortkoming van [X] heeft [BV II] schade geleden, welke schade zij op de voet van artikel 6:127 jo. 130 BW verrekent met de openstaande termijn, zodat zij niets aan [X] – en dus ook niet aan [BV I] – verschuldigd is. Integendeel, de schade is vele malen hoger dan dat wat [BV I] van haar vordert, zodat [BV I] , als overnemende partij, na verrekening nog een bedrag van € 1.876.767 aan haar verschuldigd is, aldus [BV II] .

4.9.

[BV I] heeft in de conclusie van antwoord in reconventie verzocht een conclusie van repliek te mogen nemen teneinde te mogen ingaan op de rapportage van [Y] . De rechtbank ziet hiertoe echter geen aanleiding, aangezien [BV I] voldoende in de gelegenheid is geweest om op deze rapportage te reageren en daar ook gebruik van heeft gemaakt.

4.10.

[BV I] heeft de rapportage van [Y] betwist. Zij heeft de stand van het werk door haar eigen calculator [B] laten vaststellen op basis van de foto’s die [A] bij het bezoek aan [BV II] op 11 november 2015 heeft genomen. [B] heeft berekend dat het werk voor € 1.146.065,40 gereed was. Volgens [BV I] is het rapport van [B] leidend voor de vraag wat de stand van het werk is en dus niet het rapport van [Y] . [Y] heeft niet de stand van het werk beoordeeld, maar heeft bekeken of de zevende termijn kan worden voldaan. Dat is niet relevant, want welke termijnen verschuldigd zijn, zegt nog niets over de stand van het werk. Er kan dus niet van het rapport van [Y] worden uitgegaan, aldus [BV I] .

4.11.

De rechtbank volgt [BV I] niet in dit betoog. Uit zijn rapport volgt dat [Y] wel degelijk de stand van het werk heeft bekeken. Dat die stand van het werk gekoppeld is aan de betalingstermijnen acht de rechtbank juist. Op grond van artikel 8.1 van de aannemingsovereenkomst heeft te gelden dat de termijnen die moeten worden voldaan, in overeenstemming zijn met de stand van het werk. Van een verplichting tot vooruitbetaling is geen sprake. [Y] heeft geconstateerd dat de zevende termijn kan worden betaald, omdat het werk in de pas loopt met die zevende termijn. Dat die conclusie van [Y] mede is ingegeven door hetgeen is betaald en hetgeen betaald zou moeten worden, acht de rechtbank dan ook logisch en juist. De rechtbank heeft ook overigens geen reden om de twijfelen aan de juistheid van de conclusies van [Y] dat het werk voor 25% gereed is. [BV II] heeft gesteld – en door [BV I] is dat niet betwist – dat [Y] geregistreerd staat als kostendeskundige. Verder staat vast dat [Y] op het werk is geweest en het heeft geïnspecteerd op het moment dat [BV II] er nog niet mee bekend was dat [BV I] en de curator een overeenkomst hadden gesloten en zij ook nog niet kon vermoeden dat er een geschil over de stand van het werk zou ontstaan. Zoals [BV II] terecht heeft opgemerkt, is de rapportage dan ook als objectief aan te merken. Dat alles kan niet worden gezegd van [B] . Door [BV I] is de stelling van [BV II] dat [B] een calculator is en geen kostendeskundige niet weersproken. Verder is [B] onmiskenbaar niet onafhankelijk, nu hij in dienst is van [BV I] en hij zijn rapportage heeft opgesteld in het kader van de door [BV I] gestelde vordering op [BV II] . De kanttekeningen die [B] op de rapportage van [Y] heeft gemaakt, zijn vervolgens door [BV II] ter comparitie gemotiveerd weersproken. De rechtbank zal de rapportage van [Y] dan ook tot uitgangspunt nemen en concludeert dat [BV II] op basis van die rapportage in beginsel nog een bedrag van € 230.065 (de 7de termijn) aan [X] – en dus aan [BV I] als cessionaris – verschuldigd was uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen.

Verrekening

4.12.

[BV II] heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat de vordering van [BV I] moet worden afgewezen, aangezien zij schade heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van [X] , welke schade volgens haar het verschuldigde bedrag ruimschoots overschrijdt. Dit verweer slaagt. Ter toelichting dient het volgende.

4.13.

Zoals [BV I] ook erkent, is [BV II] op grond van artikel 6:127 BW in samenhang met artikel 6:130 BW bevoegd om ook een tegenvordering op [X] als oorspronkelijke schuldeiser te verrekenen met de op [BV I] overgegane vordering. [BV II] heeft gesteld dat zij schade heeft geleden van in totaal € 2.106.832. De rechtbank is van oordeel dat [BV II] voldoende heeft onderbouwd dat haar schade in ieder geval het bedrag van de 7de termijn evenaart. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat niet in geschil is dat [X] de eerste verdieping had moeten opleveren op 16 oktober 2015 en dat zij in die verplichting tekort is geschoten. Tot het moment van ontbinding op 21 oktober 2015 heeft zij op grond van artikel 6 lid 8 van de aannemingsovereenkomst dan ook de contractuele boete verbeurd van € 10.000 (5 dagen x € 2.000). Dit bedrag kan [BV II] verrekenen. Verder is niet in geschil dat [BV II] op stel en sprong op zoek moest naar een alternatieve locatie voor haar showroom. [BV II] heeft ter zitting toegelicht dat het voor haar van cruciaal belang was dat zij voor het najaarsseizoen – dat zou aanvangen op 1 december 2015 – op tijd over een showroom zou beschikken. Verder heeft zij toegelicht dat zij zes weken nodig heeft om de showroom op te bouwen. Om die reden is met [X] ook afgesproken (zie artikel 6 lid 1 van de aannemingsovereenkomst) dat zij de eerste verdieping uiterlijk 16 oktober 2015 gereed zou hebben, zodat [BV II] op tijd kon beginnen met de opbouw van de showroom.

4.14.

Dit alles wordt door [BV I] niet betwist, maar [BV I] heeft zich op het standpunt gesteld dat [BV II] voor een goedkopere oplossing had kunnen en behoren te kiezen dan voor de huur van tenten. Verder heeft [BV I] betoogd dat de vertraging uiteindelijk slechts vier weken is geweest, zodat niet valt in te zien dat [BV II] tot en met maart 2016 de tenten heeft gehuurd. Dit betoog faalt. [BV II] heeft toegelicht dat de door [BV I] gesuggereerde alternatieve locaties (sporthallen) bezet waren in verband met de opvang van asielzoekers, dat het van belang was dat de showroom dichtbij het hoofdkantoor zou zijn gelegen en dat de showroom niet lopende het seizoen kon worden verplaatst, aangezien de opbouw zes weken in beslag neemt en [BV II] gedurende die periode dan omzet zou mislopen. Dat de bouw van de showroom mogelijk eerder klaar was of eerder klaar had kunnen zijn, zoals [BV I] stelt, is dan ook niet relevant. De rechtbank is – gelet op de toelichting van [BV II] op de noodzaak van de huur van de tenten – met [BV II] dan ook van oordeel dat de kosten voor de tenten als te verrekenen schade kwalificeren. Ten aanzien van de hoogte van die huurkosten heeft [BV II] een factuur in het geding gebracht voor een bedrag van € 135.168,01. Zij heeft ter zitting toegelicht dat er nog een tweede factuur aanwezig is, maar dat zij die per abuis niet in het geding heeft gebracht. De bouwadviseur van [BV II] – [de bouwadviseur] –, die ter zitting aanwezig was, heeft na raadpleging van zijn laptop verklaard dat de opdrachtbevestiging aan het verhuurbedrijf van de tenten sloot op € 220.000. De rechtbank heeft geen reden om aan die verklaring te twijfelen, mede omdat het door [de bouwadviseur] genoemde bedrag nagenoeg overeenstemt met de offerte van het verhuurbedrijf die door [BV I] in het geding is gebracht. Deze kosten zijn eveneens als te verrekenen schade te kwalificeren.

4.15.

Aangezien deze schadeposten het aan [BV I] oorspronkelijk te betalen bedrag van € 230.065 overschrijden, valt niet in te zien dat [BV II] nog iets aan [BV I] verschuldigd is. Dit betekent dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.

4.16.

[BV II] heeft verder betoogd dat de overige door hem geleden schade door [BV I] vergoed zou moeten worden. De rechtbank volgt [BV II] hierin evenwel niet. Zoals door [BV I] terecht is aangevoerd, is geen sprake van een contractsovername. Voor contractsovername is vereist dat [BV II] daaraan haar medewerking had moeten verlenen. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvan geen sprake is. [BV II] wilde helemaal niet dat [BV I] het contract zou overnemen, zij had al met een andere aannemer afspraken gemaakt om het werk af te maken. Het standpunt dat geen sprake is van contractsovername heeft [BV II] overigens zelf voorafgaand aan deze procedure ook ingenomen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de e-mail van 9 november 2015 van [BV II] aan de curator, hiervoor onder 2.19. Nu slechts sprake is van een cessie wat betreft een eventuele vordering van [X] op [BV II] aan [BV I] , valt niet in te zien dat [BV I] aansprakelijk is voor de door [BV II] geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] . De reconventionele vordering zal dan ook zowel in de primaire als subsidiaire variant worden afgewezen. De overige door [BV II] opgevoerde schadeposten kunnen gelet op dit oordeel onbesproken blijven.

Proceskosten

4.17.

[BV I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [BV II] worden begroot op:

- griffierecht 3.946

- salaris advocaat
6.198 (2 punten × tarief € 3.099)

Totaal € 10.144

4.18.

[BV II] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [BV I] worden begroot op € 3.099 aan salaris advocaat.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [BV I] in de proceskosten, aan de zijde van [BV II] tot op heden begroot op € 10.144,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

wijst de vorderingen af,

5.5.

veroordeelt [BV II] in de proceskosten, aan de zijde van [BV I] tot op heden begroot op € 3.099,

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.