ECLI:NL:RBDHA:2018:12716

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/558259 / KG ZA 18-848

Vonnis in kort geding van 26 oktober 2018

in de zaak van

PS MEDIA B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,

tegen:

1.GEMEENTE WESTLAND,

zetelend te Naaldwijk,

2.
GEMEENTE DELFT,

zetelend te Delft,

3.
GEMEENTE ZOETERMEER,

zetelend te Zoetermeer,

4.
GEMEENTE RIJSWIJK,

zetelend te Rijswijk,

5.
GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG,

zetelend te Leidschendam,

gedaagden,

advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'PS Media' en anderzijds 'de Gemeenten' (voor zover gezamenlijk bedoeld).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen;

- de akte houdende overlegging producties van PS Media;

- de brief van PS Media van 16 oktober 2018, met productie;

- de brief van de Gemeenten van 17 oktober 2018, met producties;

- de op 18 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente Westland heeft - mede namens de andere Gemeenten - op 4 september 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor
"het volledige administratieve en financiële beheer over alle abonnementen op Nederlandse - en eventuele buitenlandse - tijdschriften, losbladige systemen, digitale uitgaven, boeken et cetera". Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.2.

Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:

"3.13 GIBIT, Algemene Inkoopvoorwaarden en concept Overeenkomst

(…)

Door middel van indiening van een Inschrijving accepteert de Inschrijver de concept Overeenkomst, de concept Wachtkamerovereenkomst en de Algemene Inkoopvoorwaarden geheel en zonder voorbehoud. Indien een Inschrijver deze niet geheel accepteert en/of daarop enig voorbehoud maakt, leidt dit tot ongeldigheid van zijn Inschrijving en zal de Inschrijver van verdere deelname worden uitgesloten.

De te sluiten Overeenkomst vangt aan op 1 januari 2018 en eindigt op 31 december 2020. Er bestaat een optie tot verlenging van maximaal 3 maal 12 maanden.

De verlengingsoptie wordt gelicht wanneer:

• er in de voorbije contractperiode sprake was van tevredenheid over de dienstverlening van de betreffende leverancier, waarbij de definitie van tevredenheid is dat er minimaal conform de uitvoeringseisen, gesteld in het Beschrijvend document, gewerkt is;

• er geen inhoudelijke dan wel organisatorische ontwikkelingen zijn die aanleiding geven om

niet te verlengen.

De concept Overeenkomst is inBijlage 9opgenomen.

3.14

Wachtkamerovereenkomst

Na gunning wordt met de hoogst scorende Inschrijver een Overeenkomst afgesloten. Aan de best scorende Inschrijver wordt de uitvoering van de opdracht toegewezen. De nummer 2 in rangorde neemt plaats in de 'wachtkamer' zonder dat daar een financiële vergoeding vanuit de gemeente tegenover staat. Hiertoe wordt een zogenaamde ‘wachtkamerovereenkomst’ afgesloten(Bijlage 10).

In de praktijk werkt het als volgt. In geval de best scorende Inschrijver niet in staat is de gevraagde dienstverlening overeenkomstig de aanbestedingsstukken, de Overeenkomst en de uitgebrachte offerte te leveren dan wel niet (deugdelijk) nakomt, krijgt deze na ingebrekestelling nog maximaal acht weken de tijd om de Opdracht alsnog conform de gestelde eisen uit te voeren.

Indien de uitvoering hierna nog steeds niet voldoet kan de Gemeente de Overeenkomst beëindigen. In dat geval wordt voor de resterende contractduur gebruik gemaakt van de wachtkamerovereenkomst. Het benutten van de wachtkamerovereenkomst kan ook worden toegepast wanneer de Overeenkomst om andere redenen tussentijds wordt ontbonden. De looptijd van de Wachtkamerovereenkomst is gelijk aan de looptijd van Overeenkomst met de Inschrijver waaraan de Opdracht is gegund.

Door in te schrijven op de aanbesteding verklaren Inschrijvers in te stemmen met bovengenoemde constructie."

2.3.

Onderdeel van het Beschrijvend Document vormt het Programma van Eisen ('PvE'), waarin inschrijvers moeten aangeven of zij aan alle daarin geformuleerde eisen voldoen. In het PvE is opgenomen dat één enkele 'nee' al leidt tot uitsluiting.

2.4.

In de eerste Nota van Inlichtingen ('NvI') van 25 september 2017 hebben de Gemeenten vraag 10 als volgt beantwoord:

"Een overeenkomst zal worden aangegaan voor twee jaar met de mogelijkheid om twee maal één jaar te verlengen. Indexatie is eenmalig mogelijk na afloop van de overeenkomst, ingaande het eerste optiejaar. Voor het tweede optiejaar is indexatie niet toegestaan."

2.5.

Op de aanbesteding hebben vier marktpartijen ingeschreven, onder wie PS Media en [X] (hierna '[X]'). Uiteindelijk - na intrekking van de aanvankelijke gunningsbeslissing, waarbij PS Media als winnaar uit de bus kwam - is [X] aangewezen als winnaar van de aanbesteding. PS Media eindigde op de tweede plaats. Tegen deze beslissing zijn geen bezwaren geuit, waarna de opdracht op 16 maart 2018 definitief is gegund aan [X].

2.6.

Vervolgens hebben de Gemeenten - separaat - de overeenkomsten van opdracht gesloten met [X]. Voor zover hier van belang houden deze het volgende in:

" Artikel 2

De Overeenkomst wordt door Opdrachtnemer uitgevoerd Overeenkomstig:

- Onderhavige Overeenkomst;

- De vragen en antwoorden uit de informatiefase als genoemd in artikel 1 onder a;

- Het aanbestedingsdocument als genoemd in artikel 1 onder a;

- De bevestiging op de eisen uit het aanbestedingsdocument door Opdrachtnemer middels de ingevulde en ondertekende eisenlijst Bijlage 4 uit de in artikel 1, onder b genoemde Inschrijving;

- De, door de Opdrachtnemer bij de in artikel 1, onder b genoemde Inschrijving gevoegde, Bijlagen bij de eisen en de aanvullingen op de Inschrijving.

Artikel 3

Indien onverhoopt strijd bestaat tussen de in artikel 2 vermelde documenten geldt de rangorde als vermeld in artikel 2 waarbij het eerstgenoemde document prevaleert boven het volgende document.

(…)

Artikel 6

Opdrachtgever behoudt zich het recht op ontbinding van de Overeenkomst voor in geval van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het niet kunnen nakomen van hetgeen door Opdrachtnemer is aangeboden. Vindt ontbinding plaats dan kan door de Inschrijver geen aanspraak worden gemaakt op vergoeding van inschrijfkosten, verlies aan referentie, gederfde winst of andere schade in het kader van deze aanbesteding.

Artikel 7

Indien Opdrachtnemer, na ingebreke te zijn gesteld, de opdracht nog steeds niet conform de gestelde eisen uitvoert, kan Opdrachtgever de Overeenkomst beëindigen en treedt de wachtkamerovereenkomst met de een-na-hoogst geëindigde Inschrijver in werking."

De overeenkomst met de gemeente Westland gaat in op 1 mei 2018 en eindigt op 30 april 2021, met een optie tot verlenging met maximaal drie maal twaalf maanden. De overeenkomsten met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg gaan in op 1 mei 2018 en eindigen op 30 april 2019, met een optie tot verlenging met maximaal twee maal twaalf maanden.

2.7.

PS Media heeft met de gemeenten Westland, Delft, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg 'Wachtkamerovereenkomsten' gesloten. Deze luiden onder meer:

"Artikel 2: Inwerkingtreding

1. Opdrachtgever heeft het recht om de Overeenkomst met Opdrachtnemer 1voorzieningenrechter: [X])
tussentijds te beëindigen indien Opdrachtnemer 1 niet in staat is de gevraagde dienstverlening Overeenkomstig de Aanbestedingsstukken, de gesloten Overeenkomst en de uitgebrachte offerte te leveren dan wel niet (deugdelijk) nakomt. In dat geval kan, nadat Opdrachtnemer 1 in verzuim is, gebruik worden gemaakt van de Wachtkamerovereenkomst.

2. Opdrachtgever bepaalt of hij wel of niet gebruik maakt van deze Wachtkamerovereenkomst.

3. Opdrachtnemer IIvoorzieningenrechter: PS Media)
houdt zijn Inschrijving gedurende de hele looptijd van de Overeenkomst gestand. De in de Overeenkomst toegestane indexeringen mogen in overleg en na goedkeuring van Opdrachtgever worden doorgevoerd.

4. Opdrachtnemer II is bereid om, in het geval van het eerste lid, de Overeenkomst uit te voeren.

5. Indien conform het vorige lid gebruik wordt gemaakt van de Wachtkamerovereenkomst, dan wordt een Overeenkomst afgesloten zoals aangehecht aan het Beschrijvend document, voor de resterende duur van de contractperiode."

2.8.

Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding had de gemeente Zoetermeer (nog) geen Wachtkamerovereenkomst gesloten met PS Media.

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert PS Media, zakelijk weergegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom:

primair

- de gemeente Zoetermeer te gebieden een Wachtkamerovereenkomst met PS Media te sluiten;

- de Gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X];

- de Gemeenten te gebieden de overeenkomsten van opdracht aan te gaan met PS Media;

subsidiair

- de Gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X];

- de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;

een en ander met veroordeling van de Gemeenten in de proces- en nakosten.

3.2.

Daartoe voert PS Media - samengevat - het volgende aan, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter.

De gemeente Zoetermeer heeft de Wachtkamerovereenkomst met PS Media nog steeds niet gesloten, terwijl zij daartoe wel is gehouden nu PS Media als tweede is geëindigd in de aanbestedingsprocedure.

Gebleken is dat [X] per 1 mei 2018, maar ook tot op heden, niet voldeed/voldoet aan bepaalde eisen die in het PvE zijn opgenomen. Dat betreft in het bijzonder de eisen E 1.4,
E 1.5, E 1.8, E 1.11 en E 2.2, aangezien (i) noch alle abonnementen, noch een deel van de facturatie zijn/is overgezet op naam van [X] en (ii) [X] zich onvoldoende heeft ingespannen om een en ander (tijdig) te regelen. In het PvE is opgenomen dat bij niet-voldoening aan alle eisen zal worden overgegaan tot uitsluiting van de betreffende inschrijver. Mede gelet op de doorwerking van (de algemene beginselen van) het aanbestedingsrecht tijdens de uitvoering van de overeenkomsten, betekent het voorgaande dat de Gemeenten (a) alsnog tot uitsluiting van [X] moeten overgaan, (b) de door hen met [X] gesloten overeenkomsten dienen te ontbinden en (c) op grond van de 'wachtkamerregeling' de overeenkomsten alsnog met PS Media moeten sluiten. Indien de Gemeenten daartoe niet overgaan, komt dat erop neer dat zij bepaalde (knock out) eisen uit het PvE laten vallen, waardoor het economisch evenwicht van de opdrachten verschuift ten gunste van [X]. Dit brengt mee dat de opdrachten wezenlijk zijn gewijzigd en dat moet worden overgegaan tot heraanbesteding van de gewijzigde opdrachten. Voor zover de Gemeenten dit nalaten is sprake van nieuwe overeenkomsten van opdracht tussen de Gemeenten en [X], die ten onrechte niet zijn aanbesteed. Op grond van het bepaalde in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 ('Aw 2012') zijn die overeenkomsten vernietigbaar, waarop PS Media ook een beroep heeft gedaan en in verband waarmee zij - voor zover nodig - vóór 1 november 2018 een bodemprocedure aanhangig zal maken. Naar aanleiding van de door de Gemeenten daags vóór de mondelinge behandeling - als productie 1 - in het geding gebrachte overeenkomsten tussen de Gemeenten en [X] heeft PS Media daaraan op de zitting nog het volgende toegevoegd. Gebleken is dat de overeenkomst met de gemeente Westland een looptijd heeft van drie jaar, met een optie tot verlenging van maximaal drie maal twaalf maanden en dat de overeenkomsten met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg een looptijd hebben van één jaar, met een optie tot verlenging van maximaal twee maal twaalf maanden. Uit het antwoord van de Gemeenten op vraag 10 in de NvI blijkt echter dat met de aanbestedingsprocedure werd beoogd overeenkomsten te sluiten met een looptijd van twee jaar, met een optie tot verlenging van maximaal twee maal één jaar. Ook als gevolg daarvan verschuift het economisch evenwicht van de opdrachten ten gunste van [X] en is sprake van wezenlijk gewijzigde opdrachten. Dat vormt eveneens een reden voor heraanbesteding.

3.3.

De Gemeenten voeren verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Op grond van het Beschrijvend Document zijn de Gemeenten verplicht om met PS Media een Wachtkamerovereenkomst te sluiten, nu zij als tweede is geëindigd in de aanbestedingsprocedure. Die gehoudenheid wordt op zichzelf ook niet betwist, terwijl deugdelijke argumenten van de zijde van de gemeente Zoetermeer om desondanks daarvan af te zien zijn gesteld noch gebleken. Gelet hierop zal de gemeente Zoetermeer worden veroordeeld om alsnog - binnen zeven dagen het uitspreken van dit vonnis - een Wachtkamerovereenkomst met PS Media te sluiten. Aangezien overheidsinstanties ook zonder dwangsom gehoor plegen te geven aan gerechtelijke uitspraken en feiten en/of omstandigheden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hier anders ligt, zijn gesteld noch gebleken, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding om aan die beslissing een dwangsom te verbinden.

4.2.

De overige vorderingen van PS Media komen er op neer dat aan de door de Gemeenten gesloten overeenkomsten met [X] geen verdere uitvoering mag worden gegeven. In dat verband is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst, zoals hier aan de orde, wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is (door een ander dan één van de contractspartijen) op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') (op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels). Deze beperking dient ertoe het evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen te waarborgen en te voorkomen dat grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden

4.3.

Gesteld noch gebleken is dat voor wat betreft de overeenkomsten met [X] sprake is van een wilsgebrek, dan wel nietigheid of vernietigbaarheid ex artikel 3: 40 BW.

4.4.

Reeds gelet op de strekking van voormeld arrest van de Hoge Raad moet worden voorbijgegaan aan de stelling van PS Media dat [X] ingevolge de aanbestedingstukken alsnog moet worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Dat klemt te meer nu na de definitieve gunning van de opdracht aan [X] en het sluiten van de overeenkomsten van opdrachten met haar de aanbestedingsprocedure is geëindigd.

4.5.

Het arrest brengt tevens mee dat PS Media niet van de Gemeenten kan verlangen dat de overeenkomsten met [X] worden ontbonden wegens het niet voldoen aan de eisen van het PvE en dat de Gemeenten vervolgens de overeenkomsten van opdracht moeten sluiten met haar op grond van de wachtkamerregeling. Daarvoor is reden te minder nu de bevoegdheid tot ontbinding een discretionaire bevoegdheid is die de Gemeente ten dienste staat in hun verhouding tot [X]; PS Media kan de Gemeenten niet dwingen van die bevoegdheid gebruik te maken. Die discretionaire bevoegdheid van de Gemeenten is ook nog eens uitdrukkelijk vastgelegd in de artikelen 6 en 7 van de overeenkomsten met [X] en artikel 2 onder 1 en 2 van de Wachtkamerovereenkomsten. Door in te schrijven heeft PS Media die constructie/regeling ook geaccepteerd, gelet op het bepaalde in paragraaf 3.13 van het Beschrijvend Document.

4.6.

Vervolgens is aan de orde de vraag of de overeenkomsten van de Gemeenten met [X] vernietigbaar zijn ex artikel 4.15 lid 1 Aw 2012, op de gronden zoals hiervoor onder 3.2 vermeld. Bij de beantwoording van deze vraag is van beslissend belang voor toe- of afwijzing van de vorderingen van PS Media of met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de bodemrechter daartoe zal overgaan.

4.7.

PS Media hebben allereerst aangevoerd dat [X] niet voldoet aan alle eisen van het PvE. Doordat de Gemeenten daarmee genoegen nemen en zij een daartoe strekkende wijzigingsbevoegdheid niet hebben voorbehouden, is sprake is van een wezenlijke wijziging van de aan [X] verstrekte opdrachten en dus de facto van een nieuwe/gewijzigde overeenkomst. In strijd met bepaalde in artikel 4.15 lid 1 onder a Aw 2012 hebben de Gemeenten deze (nieuwe) overeenkomst niet aanbesteed, maar - daarmee handelend in strijd met de wet - onderhands gegund aan [X], aldus PS Media. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter niet aannemelijk geworden dat de door de Gemeenten aan [X] verstrekte opdrachten wezenlijk zijn gewijzigd in de door PS Media bedoelde zin en dat de Gemeenten daarmee genoegen nemen. Daarvoor is het volgende van belang.

4.8.

De Gemeenten hebben gemotiveerd aangevoerd dat zij [X] houden aan onverkorte nakoming van de door middel van de aanbestedingsstukken uitgevraagde opdracht en dat [X] daaraan (thans) ook voldoet. Volgens hen verliep de uitvoering van de overeenkomst door [X] direct na aanvang van de overeenkomst op 1 mei 2018 weliswaar niet geheel vlekkeloos - wat overigens deels werd veroorzaakt door één of meer van de Gemeenten - waardoor enige vertraging is opgetreden, maar valt daarop in ieder geval vanaf 5 juli 2018 niets meer op- of aan te merken.

4.9.

Met het oog op het voorgaande is van belang dat in paragraaf 3.14 van het Beschrijvend Document en artikel 7 van de door de Gemeenten met [X] gesloten overeenkomsten een mogelijkheid tot herstel van gebreken in de (behoorlijke) nakoming door [X] van haar verplichtingen is opgenomen. Gelet op de inhoud en strekking van paragraaf 3.13 van het Beschrijvend Document was dat ken- en voorzienbaar, ook voor PS Media. Voor zover de Gemeenten in dat verband enige coulance hebben betracht jegens [X], brengt dat niet zonder meer mee dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de aan [X] verstrekte opdrachten. Dat klemt te meer nu de overeenkomsten betrekking hebben op honderden abonnementen van verschillende soorten (zoals bijvoorbeeld hardcopy en digitaal) bij verschillende uitgevers, waardoor de kans op één of meer incidenten aanwezig is, ook zonder dat er sprake is van nalatig handelen van [X].

4.10.

Voor zover PS Media hebben aangevoerd dat [X] nog steeds - en dus ook ná 5 juli 2018 - niet voldoet aan bepaalde eisen van het PvE, moet daaraan ook worden voorbijgegaan. Volgens PS Media blijkt de juistheid van die stelling uit de omstandigheid dat zij - als de vorige opdrachtnemer van de Gemeenten - nog steeds actie moet ondernemen jegens verschillende uitgevers om abonnementen ten behoeve van de Gemeenten over te schrijven op naam van [X] en op haar naam gestelde facturen moet laten crediteren door uitgevers. De Gemeenten hebben gemotiveerd bestreden dat die (enkele) omstandigheden meebrengen dat [X] niet voldoet aan alle eisen van het PvE. In dat verband hebben zij onder meer aangevoerd dat:

- [X] - met behulp van de door de Gemeenten verstrekte machtigingen - de betreffende uitgevers eind april/begin mei 2018 op de hoogte heeft gesteld van de overname door haar van het abonnementenbeheer ten behoeve van de Gemeenten, met het verzoek de betreffende abonnementen over te zetten op haar naam, maar dat [X] geen invloed heeft op de wijze en voortvarendheid waarmee de uitgevers dat verwerken;

- met het overzetten door de uitgevers van honderden abonnementen op naam van [X] enige tijd gemoeid is;

- het niet is vereist dat de uitgevers de abonnementen direct al op 1 mei 2018 op naam van [X] hebben gezet, maar dat dit uiterlijk vóór de verzending van de nieuwe (doorgaans: jaar)factuur moet hebben plaatsgevonden;

- PS Media er mede debet aan is dat zij na de ingangsdatum van de overeenkomsten nog is benaderd door uitgevers, aangezien zij deze - onnodig - heeft benaderd met de mededeling dat het factuuradres per 1 mei 2018 moet worden overgezet naar een nieuwe intermediair;

- enige verwarring is ontstaan als gevolg van een naamswijziging van een abonnement, wat inmiddels is opgelost;

- het versturen van een creditnota (nog) niet hoeft te betekenen dat [X] de abonnementen niet heeft laten overzetten op haar naam;

- de Gemeenten - na het oplossen van enkele (aanloop)problemen - ná 5 juli 2018 nooit zijn geconfronteerd met enig probleem inzake het beheer van hun abonnementen, dat vanaf 1 mei 2018 uitsluitend door [X] wordt uitgevoerd.

[X] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken om de Gemeenten daar niet in te kunnen volgen.

4.11.

Een en ander betekent, dat - voor zover al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van enige tekortkoming van de zijde van [X] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten - niet ervan kan worden uitgegaan dat de bodemrechter om die reden tot het oordeel zal komen dat sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht, die (opnieuw) moet worden aanbesteed, zodat hij ook niet zal overgaan tot de vernietiging van de met [X] gesloten overeenkomsten.

4.12.

Dat ligt anders voor wat betreft het door PS Media - voor het eerst op de zitting -aangevoerde argument met betrekking tot de looptijden van de overeenkomsten met [X].

4.13.

Blijkens de eerste NvI van 25 september 2017 zijn aanbesteed overeenkomsten met een looptijd van twee jaar, met de mogelijkheid om deze twee keer met één jaar te verlengen (ofwel een maximale looptijd van vier jaar). Daarbij is aangegeven dat indexatie éénmaal mogelijk is en wel - voor zover aan de orde - met ingang van de eerste verlenging.

4.14.

Uit de door de Gemeenten - als productie 1 - overgelegde overeenkomsten blijkt echter dat geen enkele van de met [X] gesloten overeenkomsten een looptijd heeft zoals aangegeven in de eerste NvI. De met de gemeente Westland gesloten overeenkomst kent een looptijd van drie jaar (ingaande 1 mei 2018), met een optie tot verlenging met maximaal drie maal twaalf maanden (ofwel een maximale looptijd van zes jaar), terwijl de met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg een looptijd hebben van één jaar (eveneens ingaande op 1 mei 2018) met een optie tot verlenging met maximaal twee maal twaalf maanden (ofwel een maximale looptijd van drie jaar).

4.15.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt het voorgaande onmiskenbaar een wezenlijke wijziging van de door de Gemeenten aan [X] verstrekte opdrachten in de zin van artikel 2.163g Aw 2012. De Gemeenten kunnen ieder geval niet worden gevolgd in hun stelling dat de uiteindelijk met [X] gesloten overeenkomsten niet substantieel afwijken van de overeenkomsten die de inschrijvers en de Gemeenten voor ogen stonden in het kader van de aanbestedingsprocedure. Voor wat betreft de looptijden zijn de verschillen daarvoor te groot. Bovendien bestaan verschillen in de looptijd van de verscheidene overeenkomsten. Het voorgaande klemt te meer nu moet worden aangenomen, althans niet kan worden uitgesloten, dat door de wijziging van de looptijd het economisch evenwicht van de opdrachten ten gunste van [X] verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht. Voor wat betreft de gemeente Westland bedraagt de overeengekomen minimale looptijd immers drie jaar en de maximale looptijd zes jaar, terwijl was beoogd een overeenkomst met looptijd van minimaal twee jaar en maximaal vier jaar. Aannemelijk is dat die langere looptijd - economisch gezien - onvoorzien in het voordeel strekt van [X]. Dit is ook het geval met betrekking tot de door de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg gesloten overeenkomsten met [X]. Ten aanzien daarvan ligt het onvoorziene economische voordeel ten gunste van [X] in de mogelijkheid dat al na het eerste jaar - in plaats van na het tweede jaar - kan worden geïndexeerd.

4.16.

Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de bodemrechter de overeenkomsten tussen [X] en de Gemeenten, zoals die thans voorliggen, zal vernietigen ex artikel 4.15 lid 1 onder a. Vervolgens zullen de Gemeente moeten overgaan tot het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure, voor zover zij de gewijzigde overeenkomst nog willen gunnen aan de markt.

4.17.

Op de zitting hebben de Gemeenten echter aangevoerd dat abusievelijk onjuiste looptijden zijn opgenomen in de schriftelijke overeenkomsten en dat de tekst van de overeenkomsten op dat punt niet bindend is. De voorzieningenrechter begrijpt dat de Gemeenten zich in dat verband op het standpunt stellen dat tussen partijen slechts wilsovereenstemming bestond over de in de eerste NvI aangegeven looptijd en niet over de looptijden zoals opgenomen in de schriftelijke overeenkomsten die zijn overgelegd. De Gemeenten hebben toegezegd er alles aan te zullen doen om [X] te bewegen tot wijziging van de schriftelijke overeenkomsten, zodat deze - voor wat betreft de looptijd - weer in overeenstemming worden gebracht met de aanbestede opdrachten, waarop de wilsverklaring van de Gemeenten gericht was, naar [X] heeft moeten begrijpen. In reactie daarop heeft PS Media er op gewezen dat [X] daarmee niet behoeft in te stemmen, gelet op het bepaalde in artikel 3, juncto artikel 2, van de met de Gemeenten afgesloten overeenkomsten.

4.18.

Gelet op het vorenstaande en nu de Gemeenten in feite op de zitting zijn overvallen met het hier besproken standpunt van PS Media, zal de Gemeenten een termijn van twee weken worden gegund om alsnog door [X] en hen ondertekende schriftelijke overeenkomsten over te leggen die (ook) wat betreft de looptijd ervan in overeenstemming zijn met de in de eerste NvI aangegeven looptijd. Daartoe zal de zaak pro forma worden aangehouden tot de hieronder in het dictum vermelde terechtzitting. Uiterlijk de dag daarvóór dienen de Gemeenten zich uit te laten over het resultaat van het overleg met [X] - in het voorkomende geval - onder overlegging van de gewijzigde overeenkomsten. Vervolgens zal PS Media de mogelijkheid worden geboden om daarop binnen één week te reageren. In afwachting daarvan zal de beslissing worden aangehouden, welke beslissing overigens volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Indien de Gemeenten er in slagen gewijzigde overeenkomsten met [X] te sluiten, zullen de vorderingen van PS Media worden afgewezen. In het andere geval moet worden aangenomen dat de overeenkomsten met [X] zullen worden vernietigd door de bodemrechter, wat meebrengt dat de Gemeenten de wezenlijk gewijzigde opdracht - desgewenst - (opnieuw) moeten aanbesteden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt de gemeente Zoetermeer om binnen zeven dagen na het uitspreken van dit vonnis een Wachtkamerovereenkomst te sluiten met PS Media;

5.2.

houdt de verdere behandeling van de zaak
pro formaaan tot de terechtzitting van
10 november 2018met het oog op het hiervoor onder 4.18 vermelde doel;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2018.

jvl