ECLI:NL:RBDHA:2017:9283

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/515075 / HA ZA 16-854

Vonnis van 5 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROOTZ HARBOUR B.V.,

statutair gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. M.J.H. Vermeeren te Den Haag,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSEUM CATERING DEN HAAG B.V.,

voorheen genaamd: Braque Horeca B.V.,

statutair gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADHOC HORECAMAKELAARS B.V.,

statutair gevestigd te Gouda,

gedaagde,

advocaat mr. P. van Riessen te Gouda.

Partijen zullen hierna ‘Rootz’, ‘Museum Catering’ en ‘Adhoc’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 juli 2016, met producties 1 t/m 15;
de conclusie van antwoord van Museum Catering;
de conclusie van antwoord van Adhoc, met producties 1 en 2;
de akte overlegging procesdossier van 4 oktober 2016 van Museum Catering;
het proces-verbaal van de op 21 februari 2017 gehouden comparitie van partijen, en de daarin genoemde producties 16, 17 en 18;
de reactie van Museum Catering op het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Museum Catering exploiteerde restaurant ‘Brasserie Braque’ in een verzamelgebouw aan de Dr. Lelykade 33-37 te Den Haag. Op 22 juni 2011 heeft zij vanwege aanhoudende verliezen besloten Brasserie Braque te verkopen. Daartoe is met Adhoc een overeenkomst van opdracht gesloten. Adhoc had tot taak te bemiddelen in de verkoop van de onderneming.

2.2.

Rootz exploiteert horecaondernemingen in Den Haag. De directeur van het bedrijf, de heer [A] (hierna: [A] ), was geïnteresseerd in een overname van Brasserie Braque. Hij heeft – buiten Adhoc om – contact gezocht met de directeuren van Museum Catering, de heer [B] en de heer [C] . Op vrijdag 19 augustus 2011 heeft om 13.00 uur een overleg plaatsgehad en voor 14.30 uur zijn Rootz en Museum Catering tot overeenstemming gekomen over de koop van Brasserie Braque. De mondelinge afspraken hielden, voor zover nu relevant, het volgende in:

Verkoop van de gehele onderneming middels een zogenaamde activatransactie;
Overnemen van de huurovereenkomst (verhuurder was al akkoord);
Levering voor wat betreft de zaken uiterlijk 1 september 2011;
De afspraken worden uitgeschreven in een schriftelijke overeenkomst, waar Adhoc voor zou worden ingeschakeld.

2.3.

Direct na de bereikte overeenstemming heeft de heer [B] de heer [D] van Adhoc gebeld, met het verzoek de bereikte overeenstemming schriftelijk aan Rootz te bevestigen. De heer [D] was in verband met vakantie niet aanwezig op kantoor. De boodschap is door een collega aan hem doorgegeven.

2.4.

Diezelfde dag – 19 augustus 2011 – had de heer [D] van Adhoc naar aanleiding van eerder getoonde interesse in een overname van Brasserie Braque gepolst bij de eigenaren van [X] B.V. (hierna: [X] ), een visverwerkend bedrijf, of zij nog steeds geïnteresseerd waren in een overname van Brasserie Braque. Eerder had de heer [D] – voor zover nu relevant – op 12 augustus 2011 het volgende naar [X] gemaild:

“ (…) Zoals hedenmiddag besproken ontvangt u hierbij de voorwaarden:

Overname Braque € 60.000,- (zie bijgaande inventarislijst)

Overnamedatum begin september

(…)

Voorbehoud huur in de plaatsstelling

Overname personeel

(…)

Voor Braque is een snelle overdacht essentieel om de volgende redenen:

Op dit moment is Braque nagenoeg schoon van vast personeel, op het moment dat zij langer open zouden blijven zou dit betekenen dat zij nieuw personeel moeten gaan aannemen.
Vanaf september wordt het een ontzettend drukke periode voor Museum Catering met grote evenementen en nieuwe locaties, Braque staat hier te ver vanaf om het erbij te blijven doen.
Omdat ze zich niet op de omzetten van Braque kunnen focussen, gaat het waarschijnlijk alleen maar meer geld kosten.

Over een latere overdrachtsdatum valt dus niet meer te onderhandelen. (…)”

Op 19 augustus 2011 heeft de heer [D] om 14.14 uur, voor zover nu relevant, het volgende e-mailbericht naar [X] gestuurd:

“(…) Wij kregen u telefonisch niet te pakken dus vandaar deze e-mail.

Wij begrepen dat u zojuist een bieding heeft uitgebracht op de horeca-exploitatie Braque ter grootte van € 50.000,- (zonder financieringsvoorbehoud). Verdere voorwaarden maakt u (nog) niet bekend. Hierbij laten wij u namens de verkopers weten dat zij akkoord gaan met u door u geboden koopsom, mits er ook voldaan wordt aan de voorwaarden zoals in mijn e-mail van vrijdag 12 augustus (zie e-mail hieronder) en dat de overdrachtsdatum per 1 september 2011 is.

(…)

Graag vernemen vanmiddag voor 17.30 uw akkoord op bovenstaande door middel van een e-mail.”

2.5.

Nadat de heer [D] kennis had genomen van het bericht van de heer [B] heeft hij bij e-mailbericht van 14.39 uur [X] in kennis gesteld van de koop door Rootz met het navolgende bericht:

“(…) Bij uitblijven van uw reactie moeten wij u helaas melden dat Brasserie Braque inmiddels is verkocht aan een derde. (Zoals eerder gezegd: wie het eerst komt wie het eerst maalt.)”

2.6.

Daarna heeft hij om 14.40 uur, voor zover nu relevant, een e-mail aan Rootz gestuurd:

“Hierbij bevestigen wij de zojuist overeengekomen koopverkoop van bedrijf exploitatie Brasserie Braque te Scheveningen.

De koopsom bedraagt € 75.000,--
de datum van overdracht is 1 september 2011

(…)

Graag ontvangen wij voor vanmiddag 17.00 uur uw akkoord op bovenstaande doormiddel van e-mail.”

2.7.

[X] was het niet eens met de gang van zaken. Zij heeft om 15.51 uur de volgende e-mail aan Adhoc gestuurd:

“(…) Hierbij geven wij akkoord op de e-mail die u ons stuurde op 14:14 uur vanmiddag. Wij zullen akkoord gaan met de overname van restaurant Braque. Zoals afgesproken geven wij ons akkoord op onderstaande mail”

2.8.

Op maandag 21 augustus 2011 heeft [X] een conservatoir beslag tot levering doen leggen op diverse roerende zaken in Brasserie Braque en voorts Museum Catering gedagvaard in kort geding. Rootz is in deze procedure niet formeel verschenen door voeging of tussenkomst. [A] en de heer [D] waren bij de mondelinge behandeling van 6 september 2011 aanwezig als toehoorders en hebben in die hoedanigheid antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter.

2.9.

Adhoc heeft de overeenkomst van Rootz en Museum Catering vastgelegd in een koopakte, die op 23 augustus 2011 is ondertekend. De koopakte is voorzien van een bekrachtigingsverklaring gedateerd 1 september 2011. Artikel 3 van de koopakte bepaalt:

“
De levering en betaling van het verkochte zal plaatsvinden op 1 september 2011 (leveringsdatum) of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen.”

2.10.

Op 27 augustus 2011 heeft Rootz een prijsofferte en werkovereenkomst van een aannemer ondertekend, betreffende de verbouwing en decoratiewerkzaamheden aan Brasserie Braque. In het betreffende stuk staat:

“(…)

Aanvang werkzaamheden maandag 5 september 2011.
Geplande oplevering 4 november 2011.

(…)

-
Annuleringskosten na ondertekening van contract 10% van de aanneemsom.”

2.11.

Bij vonnis in kort geding van 16 september 2011 heeft de voorzieningenrechter

geoordeeld dat het onder 2.4 vermelde e-mailbericht van 14.14 uur van Adhoc aan [X] moet worden beschouwd als een onherroepelijk aanbod tot koop van de Brasserie Braque, dat door [X] is aanvaard, zodat Museum Catering gehouden is tot nakoming. Onder rechtsoverweging 4.4 heeft de voorzieningenrechter voorts het volgende overwogen:

“Voor zover Braque heeft betoogd dat zij niet gehouden is te leveren aan [X] aangezien het leveringsrecht van [X] jonger is dan dat van de derde met wie Braque dezelfde dag een overeenkomst had gesloten, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Dat er een derde is met een ouder recht doet niet af aan het bestaan van de leveringsverplichting jegens degene met het jongere recht. Pas als de betreffende derde ook aanspraak maakt op levering, zal in de onderlinge verhouding tussen [X] en die derde moeten worden beoordeeld wiens leveringsrecht voorgaat.”

2.12.

Rootz heeft vervolgens op 21 september 2011 ook conservatoir beslag gelegd op de in Brasserie Braque aanwezige roerende zaken. Daarnaast hebben zij en ook Museum Catering eind september en begin oktober 2011 ter zake van het geschil met [X] meerdere rechtsmaatregelen ingesteld.

2.13.

Op 2, 7 en 10 oktober 2011 heeft Rootz drie werknemers aangenomen, betreffende de functie bedrijfsleider, chefkok en assistent chef bediening. In de arbeidsovereenkomsten staat, voor zover nu relevant:

“De werknemer treed met ingang van 01-11-2011 in dienst van werkgever. (…) De werkzaamheden worden verricht aan de Dr. Lelykade 33-37 te Den Haag. (…) De arbeidsduur bedraagt voor de werknemers 38 uren per week.(…) De werknemer ontvangt bij aanvang van de dienstbetrekking een bruto salaris van (respectievelijk, red. rechtbank) € 3750,- per maand, € 2.988,- en € 2225,65 per maand.”

2.14.

Op 4 november 2011 hebben Museum Catering, Rootz en [X] overeenstemming bereikt. De afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst en houden, voor zover nu relevant, het volgende in:

“(…) 1) Door Rootz en/of Braque zal aan [X] worden betaald een bedrag van € 50.000,-- te vermeerderen met 19% BTW, derhalve € 59.500,--, genoemde betalingsverplichting is hoofdelijk voor Rootz en Braque; (...)

3) (...) [X] zal voorts aan Rootz een factuur zenden voor € 7.500,-- te vermeerderen met BTW, derhalve € 8.925,--, ter zake van kosten juridische bijstand;”

Daarnaast is overeengekomen dat na ontvangst van het totaalbedrag van € 68.425,-- [X] alle gelegde beslagen zou opheffen en dat Museum Catering en Rootz enerzijds en [X] anderzijds elkaar finale kwijting zouden verlenen. Ook is uitdrukkelijk overeengekomen dat [X] zou afzien van eventuele aanspraken jegens Adhoc. De advocaat van Museum Catering heeft op 7 november 2011 Adhoc een afschrift van deze vaststellingsovereenkomst gestuurd.

2.15.

Op 10 november 2011 heeft Museum Catering het restaurant feitelijk geleverd aan Rootz.

2.16.

Op 14 december 2011 heeft Rootz een aansprakelijkstelling aan Museum Catering gestuurd, met een onderbouwing van de door haar gestelde schade van € 214.321,49, exclusief rente en kosten. Rootz heeft Museum Catering gesommeerd voormeld bedrag binnen twee weken te voldoen.

2.17.

Op 23 december 2011 heeft Museum Catering een aansprakelijkstelling aan Adhoc gestuurd, met een overzicht van de schade die op dat moment werd begroot op een totaalbedrag van € 120.547,33. Ook heeft Museum Catering gewezen op de aansprakelijkstelling van Rootz en aangekondigd dat als Museum Catering door Rootz in rechte zou worden aangesproken, Adhoc door Museum Catering in vrijwaring zou worden opgeroepen.

2.18.

Bij brief van 16 januari 2012 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van

Adhoc erkend dat Adhoc een fout heeft gemaakt. De verzekeraar heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen de door Museum Catering gestelde schade en de fout van Adhoc ontbreekt. Het door de verzekeraar gedane schikkingsvoorstel is door Museum Catering verworpen.

2.19.

Museum Catering heeft bij dagvaarding van 13 juli 2012 Adhoc gedagvaard en een vordering ingesteld tot – samengevat – een verklaring voor recht dat Adhoc is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, alsmede ontbinding van de tussen hen gesloten overeenkomst, met veroordeling van Adhoc tot terugbetaling van al wat Museum Catering aan Adhoc heeft betaald en tot vergoeding van alle schade, waaronder de door Rootz geleden schade. In deze procedure is Rootz niet formeel verschenen door voeging of tussenkomst. [A] was bij de mondelinge behandeling ter comparitie aanwezig als toehoorder en heeft in die hoedanigheid antwoord gegeven op vragen van de rechtbank.

2.20.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 2015 de vorderingen van Museum Catering toegewezen, in die zin dat – voor zover relevant – voor recht is verklaard dat Adhoc toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, en Adhoc is veroordeeld aan Museum Catering een bedrag van € 7.543,60 en € 50.000,-- te betalen. In het vonnis is – voor zover nu relevant – overwogen in rechtsoverweging 4.9:

“De rechtbank neemt daarbij voorts in aanmerking dat de door Rootz gestelde schade grotendeels betrekking heeft op operationele kosten (huisvestigingslasten en personeelskosten) en gemiste netto inkomsten over de maanden november 2011 tot en met februari 2012, derhalve kosten die werden gemaakt nadat aan Rootz was geleverd. Van deze kosten valt echter niet in te zien waarom zij voor vergoeding in aanmerking zouden komen, aangezien deze kosten ook zouden zijn gemaakt bij tijdige levering. Daarbij is onduidelijk wat Rootz bedoelt met de “gemiste netto inkomsten” in deze periode en waarop deze bedragen zijn gebaseerd en is – in het licht van het feit dat aanstonds duidelijk was dat een dubbele verkoop had plaatsgevonden – onbegrijpelijk dat Rootz onder die omstandigheden een aannemer opdracht zou hebben gegeven tot verbouwing.”

en in rechtsoverweging 4.11:

“Uit het voorgaande volgt dat de door Rootz gestelde schade niet zozeer het gevolg is van de omstandigheid dat door toedoen van Adhoc een dubbele verkoop heeft kunnen plaatsvinden, maar van de omstandigheid dat [X] jegens Museum Catering om nakoming (levering) heeft verzocht, terwijl Rootz die in de onderlinge verhouding met [X] een sterker recht had, dit recht eerst later jegens [X] is gaan opeisen. Naar het oordeel van de rechtbank is eventuele bij Rootz ontstane schade derhalve zodanig verbonden met het handelen van [X] en Rootz zelf dat het vereiste causale verband tussen de schade van Rootz en het handelen van Adhoc ontbreekt of althans dat deze schade in redelijkheid niet aan Adhoc kan worden toegerekend.”

2.21.

Tegen het vonnis van de rechtbank van 28 januari 2015 is hoger beroep ingesteld. Deze procedure is doorgehaald. Indien daartoe aanleiding is, zal de zaak door de meest gerede partij weer worden opgebracht ten behoeve van het nemen van de memorie van grieven aan de zijde van Museum Catering.

3.Het geschil

3.1.

Rootz vordert – verkort en zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat Museum Catering op grond artikel 6:74 BW aansprakelijk is jegens Rootz, alsmede Museum Catering te veroordelen tot het voldoen van een schadevergoeding aan Rootz van € 250.452,84, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;

Adhoc te veroordelen deze veroordeling te gehengen en te gedogen;

Museum Catering en Adhoc, ieder voor zich hoofdelijk, althans Museum Catering, althans Adhoc, te veroordelen in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Rootz heeft aan haar vordering tegen Museum Catering het navolgende ten grondslag gelegd. Museum Catering is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot levering van Brasserie Braque op 1 september 2011, welke verbintenis voortvloeit uit de op 19 augustus 2011 gesloten koopovereenkomst. Museum Catering heeft Brasserie Braque pas op 10 november 2011 geleverd, waardoor Rootz een schade heeft geleden van € 250.452,84, inclusief BTW. Deze schade moet door Museum Catering worden vergoed.

3.3.

Rootz heeft aan haar vordering tegen Adhoc het navolgende ten grondslag gelegd.

Museum Catering heeft erkend dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rootz voortvloeiend uit de koopovereenkomst. De schade staat echter tussen partijen niet vast. Museum Catering stelt dat zij er zake van de bedragen waarvoor zij door Rootz aansprakelijk is gesteld, regres zal kunnen nemen op Adhoc. Tussen Museum Catering en Adhoc staat de wanprestatie van Adhoc vast. Adhoc betwist echter de aansprakelijkheid van Museum Catering jegens Rootz, alsmede het causaal verband en de hoogte van de door Rootz gevorderde schade. Rootz heeft aanvankelijk de uitkomst van de procedure tussen Museum Catering en Adhoc afgewacht. Nu de procedure tussen Museum Catering en Adhoc echter is doorgehaald, heeft Rootz recht en belang bij veroordeling van Museum Catering. In het licht van de door Museum Catering gestelde positie van Adhoc en de feitelijke vrijwaring, die Museum Catering zoekt bij Adhoc voor hetgeen zij zal moeten voldoen aan Rootz, betrekt Rootz Adhoc in deze procedure, opdat Adhoc de veroordeling van Museum Catering gehengt en gedoogt en in de procedure tussen Museum Catering en Adhoc voortvarender kan worden geprocedeerd, nu Adhoc nu al op de onderhavige vordering van Rootz in de onderhavige procedure haar visie kan geven.

3.4.

Museum Catering en Adhoc voeren gemotiveerd verweer.

Adhoc voert daarbij aan dat in de relatie tussen Rootz en Museum Catering geen sprake is van wanprestatie van Museum Catering, nu geen sprake was van verzuim. Tevens voert Adhoc aan dat het causaal verband tussen de wanprestatie van Museum Catering en de door Rootz gestelde schade ontbreekt en betwist zij de hoogte van de gevorderde schade.

Museum Catering heeft de verweren van Adhoc gedeeltelijk overgenomen, en wel voor zover zij betrekking hebben op het betwisten van het oorzakelijke verband tussen de wanprestatie en de schade en de omvang van de schade. Museum Catering heeft het verweer van Adhoc dat geen sprake is van wanprestatie van Museum Catering aangezien er geen sprake was van verzuim niet overgenomen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ne bis in idem/ gezag van gewijsde

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat onderhavige procedure ziet op de rechtsbetrekking tussen Rootz en Museum Catering. Tussen Rootz en Adhoc bestaat geen directe rechtsrelatie. De rechtbank is daarom bij de beoordeling van het geschil tussen deze partijen niet gebonden aan de beslissing en de (dragende) overwegingen die de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2015 heeft gegeven. Die procedure zag immers uitsluitend op de rechtsbetrekking tussen Museum Catering en Adhoc, nog daargelaten dat dit vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan en dus geen gezag van gewijsde heeft. Rootz was geen partij bij deze laatste procedure. Dat [A] namens Rootz aanwezig was bij de comparitie en daar vragen van de rechtbank heeft beantwoord, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Rootz en Museum Catering de door de rechtbank in het vonnis van 28 januari 2015 toegewezen en door Adhoc uitbetaalde bedragen al onderling hebben verdeeld doet daaraan niet af. In zoverre valt dan ook niet in te zien waarom de door Rootz ingestelde vordering in strijd zou zijn met het
ne bis in idem-beginsel (voor zover dat beginsel in het civiele recht al geldt) of met het gezag van gewijsde, zoals door Adhoc naar voren is gebracht. De verweren van Adhoc in dit verband worden dan ook gepasseerd.

Verzuim

4.2.

Adhoc stelt zich primair op het standpunt dat de vordering van Rootz jegens Museum Catering moet worden afgewezen omdat Museum Catering niet in verzuim is, zoals vereist in het tweede lid van artikel 6:74 BW. Hieraan legt Adhoc ten grondslag dat de leveringstermijn van 1 september 2011 geen fatale termijn was, en dat Rootz Museum Catering nooit in gebreke heeft gesteld. Dit verweer slaagt niet. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat dit verweer door Museum Catering niet is gevoerd en ook door Museum Catering niet van Adhoc is overgenomen. Nu het echter, zoals uit hetgeen onder 3.3. is neergelegd, en ter zitting is bevestigd, de bedoeling van partijen is geweest dat Adhoc in deze procedure haar visie op de vordering van Rootz op Museum Catering kan geven, zal de rechtbank dit verweer van Adhoc inhoudelijk beoordelen.

4.4.

Museum Catering heeft zowel in als buiten rechte erkend dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rootz voortvloeiend uit de koopovereenkomst. In de (ongedateerde) bief van Museum Catering aan Rootz, die als productie 1 is overgelegd bij de brief van Museum Catering aan het Hof in de zaak 12-866 is de navolgende passage opgenomen:

“ (…) In vervolg op de eerdere aansprakelijkstelling welke u ons eerder deed toekomen: wij erkennen dat wij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de koopovereenkomst uit augustus zoals u en wij die rechtsgeldig gesloten hebben tot aankoop van de onderneming restaurant Braque, waaronder het huurrecht tot de locatie en de inventaris, welke wij gesloten hebben die vrijdagmiddag en welke u anders ter beschikking zou hebben gekregen, voorlopig binnen enkele dagen en uiterlijk 1 september.”

Voorts heeft Museum Catering onder punt 23 van haar conclusie van antwoord aansprakelijkheid erkend, en die erkenning ter comparitie herhaald. Daarbij heeft Museum Catering tevens erkend dat sprake was van een fatale termijn.

De erkenning dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst omvat, anders dan door Adhoc is bepleit, tevens de erkenning dat sprake is geweest van verzuim.

4.5.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. Door Rootz is voldoende onderbouwd – en door Museum Catering is bevestigd – dat het verzuim van Museum Catering van rechtswege is ingetreden, omdat de op 19 augustus 2011 overeengekomen leveringsdatum een fatale termijn betrof. De enkele toevoeging dat in onderling overleg van de al overeengekomen leveringsdatum kon worden afgeweken, opgenomen in de door Adhoc opgestelde koopakte, betrof geen wijziging van de overeenkomst en doet derhalve aan het fatale karakter niet af, nog daargelaten dat daarvan ook geen gebruik is gemaakt. Voldoende is gebleken dat Rootz en Museum Catering beide belang hadden bij de overeengekomen leveringsdatum. De laatste wilde vanwege de aanhoudende zware verliezen zo snel mogelijk van (de kosten van) Brasserie Braque af. Rootz wilde zich zo snel als mogelijk in Brasserie Braque vestigen om voor het einde van het jaar te kunnen openen en profiteren van de hogere omzetten tijdens de feestdagen.

4.6.

Uit voornoemde feiten moet worden afgeleid dat het fatale karakter van de leveringsdatum ook voor Adhoc een vaststaand gegeven was. In de eerdere gerechtelijke procedures heeft zij dit punt in ieder geval niet in twijfel getrokken. Een en ander vindt – als het gaat om het belang van Museum Catering – ook bevestiging in de e-mails die de heer [D] op 12 en 19 augustus 2011 aan [X] heeft gestuurd. Daarin staat uitdrukkelijk dat de leveringsdatum van Brasserie Braque 1 september 2011 moest zijn, en dat dit punt niet onderhandelbaar was vanwege (financiële) situatie van Museum Catering. Dezelfde heer [D] heeft in de bevestiging van de koopovereenkomst van 19 augustus 2011 per e-mail aan Rootz de betreffende leveringsdatum opgenomen. Adhoc heeft vervolgens deze leveringsdatum – vanwege het geschil met [X] inclusief de toevoeging – overgenomen in het koopcontract van 23 augustus 2011. Dat de erkenning dat sprake was van een fatale termijn en van een toerekenbaar tekortschieten door Museum Catering een opzetje tussen Rootz en Museum Catering zou zijn, zoals Adhoc suggereert, volgt de rechtbank dan ook niet.

Wanprestatie

4.7.

Zoals onder 4.3 al is overwogen, erkent Museum Catering dat zij toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de verbintenis tot levering van Brasserie Braque aan Rootz op 1 september 2011, en dat zij verplicht is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden.

4.8.

Adhoc heeft aangevoerd dat zo de te late levering een tekortkoming aan de zijde van Museum Catering zou opleveren, het causale verband tussen deze tekortkoming en de door Rootz gestelde schade ontbreekt. Zij voert in dat verband aan dat de causaliteit (in de zin van het
condicio sine qua non-verband) is doorbroken, omdat Rootz door haar afwachtende houding haar rechten heeft prijsgegeven. Hoewel Rootz gelet op artikel 3:298 BW een ouder en daarmee sterker recht op levering had dan [X] , is zij willens en wetens niet opgekomen in het door [X] tegen Museum Catering aangespannen kort geding. Daardoor heeft Rootz zich ‘de kaas van het brood laten eten’, aldus Adhoc. In ieder geval heeft Rootz door zich niet te voegen of tussen te komen in het kort geding tegen [X] volgens Adhoc in strijd met haar schadebeperkingsplicht gehandeld.

4.9.

In dit betoog wordt Adhoc niet gevolgd. Zoals is overwogen, ziet de onderhavige procedure uitsluitend op de rechtsbetrekking tussen Rootz en Museum Catering. Binnen die rechtsbetrekking geldt dat op Museum Catering een verbintenis tot levering rustte. Daarvan kon Rootz zonder meer nakoming, en als dat niet meer of niet tijdig meer mogelijk was, een schadevergoeding wegens wanprestatie vorderen. De onderlinge verhouding tussen Rootz en [X] staat daarvan los, zoals ook is bedoeld met de zinsnede ‘in hun onderlinge verhouding’ in artikel 3:298 BW. Dat Rootz in de verhouding tot [X] niet meteen rechtsmaatregelen heeft ingesteld, in het midden gelaten welk gewicht daaraan moet worden gehangen, maakt niet dat het condicio-sine-qua-non verband tussen het niet-tijdig leveren door Museum Catering en de door Rootz gestelde schade doorbroken wordt.

4.10.

Dit laat evenwel onverlet dat het verweer van Adhoc in het navolgende aan de orde komt als het gaat om de vraag of de schadeposten in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan Museum Catering kunnen worden toegerekend. Daarbij worden alle omstandigheden van het geval betrokken, ook de omstandigheden die Adhoc heeft opgeworpen.

4.11.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Museum Catering toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de verbintenis tot levering van Brasserie Braque aan Rootz op 1 september 2011, en dat zij verplicht is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden, voor zover deze schade in redelijkheid aan Museum Catering kan worden toegerekend.

4.12.

Museum Catering heeft zowel gevorderd voor recht te verklaren dat Museum Catering op grond artikel 6:74 BW aansprakelijk is jegens Rootz, als om Museum Catering te veroordelen tot het voldoen van een schadevergoeding aan Rootz van € 250.452,84 uit hoofde van wanprestatie. Bij een cumulatie van een schadevordering uit hoofde van wanprestatie en een vordering tot een verklaring voor recht dat sprake is van wanprestatie, bestaat bij de vordering tot verklaring voor recht naast de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie echter geen concreet zelfstandig belang, nu immers ook de vordering tot schadevergoeding een oordeel over de gestelde wanprestatie vraagt. Rootz heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij desondanks een concreet separaat belang bij de gevraagde verklaring voor recht heeft. Rootz zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in deze vordering.

Schadevergoeding

4.13.

Rootz stelt dat de door haar geleden schade € 250.452.84 bedraagt. Zij heeft ter onderbouwing een schadeopstelling ingediend (productie 14 bij de dagvaarding). Anders dan Adhoc stelt blijkt uit deze opstelling en de bijgevoegde brief voldoende uit welke schadeposten de gevorderde schadevergoeding bestaat, te weten:

Managementfee € 13.775,00

Advocaatkosten € 25.238,38

Afkoop advocaatkosten [X] € 7.500,00

Annuleringskosten aannemer € 5.612,50

Operationele kosten

 Huisvestingslasten (november en december 2011)

Huur € 15.520,00
Gas € 2.332,00
Energie € 1.580,45

 Personeelskosten (november 2011 t/m februari 2012)

- November 2011 € 7.768,45

- December 2011 € 7.768,45

- Januari 2012 € 7.768,45

- Februari 2012 € 7.768,45

 Werkgeverslasten (november 2011 t/m februari 2012)

- November 2011 € 1.942,11

- December 2011 € 1.942,11

- Januari 2012 € 1.942,11

- Februari 2012 € 1.942,11

6. Gemiste netto inkomsten (november 2011 t/m februari 2012)

- November 2011 € 23.480,00

- December 2011 € 32.656,00

- Januari 2012 € 23.836,00

- Februari 2012
€ 20.092,00

Totaal € 210.464,57

Totaal inclusief BTW € 250.452.84

Managementfee

4.14.

Rootz heeft tegenover het verweer van Museum Catering en Adhoc voldoende onderbouwd dat haar directeur, de heer [A] , als gevolg van de wanprestatie van Museum Catering veel tijd heeft moeten besteden aan de voorbereiding en het bijwonen van bijeenkomsten en gerechtelijke procedures. De opgevoerde uren en de hoogte van het honorarium zijn onvoldoende gemotiveerd betwist en komen de rechtbank tegen de achtergrond van voornoemde feiten niet onredelijk voor. Deze schadepost kan derhalve aan Museum Catering worden toegerekend en moet door haar worden vergoed.

Advocaatkosten

4.15.

Rootz heeft tegenover het verweer van Adhoc de opgevoerde advocaatkosten voldoende onderbouwd, onder meer door het indienen van de onderliggende facturen. Het verweer van Adhoc dat deze kosten niet aan Museum Catering kunnen worden toegerekend omdat Rootz zich het grootste gedeelte van de advocaatkosten had kunnen besparen als zij had gehandeld in plaats van stilgezeten wordt gepasseerd. Museum Catering – en ook Adhoc – hebben zich vanaf 19 augustus 2011 op het standpunt gesteld dat uitsluitend met Rootz een geldige koopovereenkomst is gesloten en dat Brasserie Braque aan haar zou moeten worden geleverd. Voldoende is gebleken dat Rootz, als degene met het oudste recht, van Museum Catering – en ook Adhoc – de verzekering heeft gekregen dat zij de problemen met [X] zouden oplossen. Museum Catering en Adhoc zouden ervoor zorgen dat Brasserie Braque tijdig aan haar zou worden geleverd. Onweersproken is dat [A] en een kantoorgenoot van de heer [D] tijdens de zitting in het kort geding tussen [X] en Museum Catering ook aanwezig waren om het verweer van Museum Catering in dit verband te bevestigen en verduidelijken. Ook is door [A] ter zitting verklaard dat Rootz onverkort aanspraak op levering maakte. Toen de voorzieningenrechter anders besliste dan partijen hadden verwacht, heeft Rootz zelf beslag laten leggen en rechtsmaatregelen ingesteld. Deze gang van zaken is bevestigd in de brief van Museum Catering aan Rootz (productie 15 bij de dagvaarding), die inhoudelijk niet door Adhoc is weersproken. Dat Adhoc zich nu in juridische context op het standpunt stelt dat Rootz haar rechten heeft verspeeld door niet te procederen is dan ook tegenstrijdig met haar eerdere houding in en buiten rechte en staat in schril contrast met de verwachtingen die Museum Catering en zij bij Rootz hebben gewekt. Rootz heeft onweersproken gesteld dat deze verwachtingen doorslaggevend zijn geweest in de afweging van Rootz al dan niet een advocaat in de arm te nemen en zich te voegen of tussen te komen in het kort geding. Voor zover de schade al is voortgevloeid uit het handelen van Rootz, geldt dat dit handelen voortkomt uit het handelen van Museum Catering, en ook Adhoc. Derhalve kan deze schadepost in redelijkheid aan Museum Catering worden toegerekend en moet zij deze aan Rootz vergoeden. Om dezelfde redenen gaat het beroep van Adhoc op de schadebeperkingsplicht van Rootz niet op.

Afkoop advocaatkosten [X]

4.16.

Niet in geschil is dat Rootz genoemde afkoopsom aan [X] heeft voldaan, om verdere procedures tegen [X] en daarmee samenhangende kosten te voorkomen. Dit kan worden aangemerkt als redelijke kosten ter beperking van verdere schade. Ook is niet weersproken deze afkoopsom kan worden toegerekend aan Museum Catering en dat zij deze als schade aan Rootz moet vergoeden.

Annuleringskosten aannemer

4.17.

Rootz heeft tegenover het verweer van Museum Catering en Adhoc onvoldoende onderbouwd dat de annuleringskosten van de aannemer toe te rekenen zijn aan Museum Catering. Zoals blijkt uit de eigen producties, heeft de heer [A] op 27 augustus 2011 de onder rechtsoverweging 2.10. genoemde prijsofferte en overeenkomst van werkzaamheden ondertekend, ondanks het geschil met [X] en terwijl de voorzieningenrechter nog geen uitspraak had gedaan. De heer [A] is met de aannemer overeengekomen dat de werkzaamheden konden beginnen op 5 september 2011, terwijl allerminst zeker was of Brasserie Braque aan Rootz zou worden geleverd. Daarmee heeft Rootz willen en wetens het risico genomen dat zij de opdracht zou moeten uitstellen of annuleren, en de overeengekomen annuleringskosten zou moeten voldoen. Ter comparitie heeft de heer [A] dit bevestigd met zijn verklaring dat hij hoe dan ook de betreffende aannemer wilde vastleggen, vanwege zijn vakmanschap en omdat hij al eerder verbouwingen van zijn restaurants had verzorgd. In het licht hiervan kunnen de annuleringskosten niet in redelijkheid aan Museum Catering worden toegerekend.

Huisvestingskosten

4.18.

Rootz heeft tegenover het verweer van Adhoc onvoldoende onderbouwd dat de opgevoerde huisvestingskosten – die blijkens productie 11 bij de dagvaarding overigens betrekking hebben op slechts twee maanden – terug te voeren zijn op de wanprestatie van Museum Catering. Ook als Museum Catering de verbintenis tot levering was nagekomen, had Rootz deze kosten moeten voldoen. Dat door de wanprestatie mogelijk gedurende een langere periode geen inkomsten tegenover deze huisvestingskosten stonden, doet daaraan niet af. Deze kosten moeten daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

Personeels- en werkgeverskosten

4.19.

Hetzelfde geldt voor de personeels- en werkgeverskosten. Ter zake van deze kosten verwijst de rechtbank naar de overweging onder 4.16. Ook hier geldt dat Rootz willens en wetens het risico heeft genomen dat zij salariskosten zou moeten maken voor personeel dat nog niet in het restaurant aan de slag zou kunnen gaan. Blijkens de zelf ingediende producties heeft de heer [A] immers op 2, 7 en 10 oktober 2011 een bedrijfsleider, chefkok en assistent chef bediening in dienst genomen, ondanks de beslissing van de voorzieningenrechter en terwijl allerminst zeker was of Brasserie Braque toch nog aan Rootz zou worden geleverd. Ook hier geldt dat de heer [A] desgevraagd heeft toegelicht dat de betreffende werknemers gelet op hun capaciteiten per se in dienst wilde nemen. Derhalve zijn ook deze kosten niet in redelijkheid toerekenbaar aan de wanprestatie van Museum Catering.

Gemiste netto inkomsten

4.20.

Rootz heeft gesteld dat zij doordat het restaurant pas op 15 maart 2012 open is gegaan, terwijl zonder de vertraagde levering het restaurant op 1 november 2011 zou zijn open gegaan, vier maanden netto-inkomsten heeft gemist, waaronder de decembermaand, waarin 10% van de omzet behaald wordt. Zij heeft deze gemiste netto-inkomsten becijferd op (november 2011: € 23.480,00; december 2011: € 32.656,00; januari 2012: € 23.836,00; februari 2012: € 20.092,00 =) € 100.091,00. Rootz heeft ter onderbouwing hiervan de exploitatiebegrotingen over 2011 en 2012 in het geding gebracht, alsmede een “Rapport van bevindingen schadeopstelling Café Restaurant Rootz B.V.” van 3 september 2015, opgesteld door de accountant van Rootz. Ten slotte heeft Rootz de EBITDA over 2011 tot en met 2015 overgelegd. Hieruit blijkt dat de EBITDA over 2012 en 2013 negatief zijn. Eerst in 2014 heeft Rootz voor het eerst winst gemaakt. Rootz heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat zij de eerste twee jaar (aanloop)verliezen heeft geleden, niet betekent dat er geen sprake is van schade in de vorm van gederfde netto-inkomsten. De schade bestaat hieruit, dat als zij vier maanden eerder dan thans is gebeurd open had kunnen gaan, zij haar verliezen over 2012 en 2013 had kunnen beperken met de in de eerste vier maanden te behalen netto-inkomsten en/of dat zij dan vier maanden eerder uit de rode cijfers zou zijn geweest.

Adhoc heeft deze schadepost gemotiveerd betwist. Adhoc heeft in de eerste plaats gesteld dat de door Rootz gestelde schadepost onvoldoende concreet is onderbouwd en reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. Adhoc stelt zich voorts op het standpunt dat niet is gebleken dat Rootz überhaupt schade heeft geleden door de vertraagde opening in de vorm van gederfde (netto)inkomsten, nu uit de door Rootz overgelegde cijfers blijkt dat Rootz de eerste twee jaar uitsluitend verlies heeft geleden. Het niet of pas later kunnen beperken van verlies kwalificeert volgens Adhoc niet als schade.

De rechtbank is met Rootz van oordeel dat aannemelijk is dat indien Rootz per 1 november 2011 was opengegaan in plaats van op 15 maart 2012, zij over die periode netto-inkomsten had kunnen genereren, waarmee zij haar (aanloop)verliezen had kunnen beperken. Dat geldt te meer, nu Rootz onweersproken heeft gesteld dat in de decembermaand in het algemeen de grootste omzet wordt gegenereerd. Gelet hierop heeft Rootz, anders dan Adhoc bepleit, wel degelijk schade geleden door de vertraagde levering.

Ten aanzien van de hoogte van de gemiste netto-inkomsten overweegt de rechtbank als volgt. Rootz heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Museum Catering en Adhoc de omvang van de door haar gestelde gemiste netto-inkomsten en de grondslagen waarop deze schadepost is gebaseerd onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd. De door Rootz overgelegde exploitatiebegrotingen zijn hiertoe onvoldoende, nu dit uitsluitend begrotingen betreft. In het “Rapport van bevindingen schadeopstelling Café Restaurant Rootz B.V.” is ter onderbouwing van deze post slechts vermeld dat de accountant bij de beoordeling van de gemiste netto-inkomstem in zijn afweging de resultaten over dezelfde periode in het jaar 2014 heeft meegenomen. Uit de EBITDA over 2014 kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid welke netto-inkomsten Rootz in haar eerste vier opstart maanden zou hebben kunnen realiseren, mede in aanmerking genomen dat Braques voorheen (forse) verliezen leed en Rootz op deze locatie naamsbekendheid zou moeten opbouwen. Deze cijfers geven daarom geen representatief beeld voor de opstart periode.

Rootz heeft ter comparitie nog verzocht deze schadepost nader te mogen specificeren. Ook is geopperd de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Gelet op het al in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt van met name Adhoc dat de schade(omvang) werd betwist en dat de overgelegde stukken volstrekt onvoldoende waren om de schadepost te kunnen beoordelen, had het op de weg van Rootz gelegen om deze schadepost voorafgaand aan de comparitie nader te concretiseren en deze deugdelijker en met meer financiële gegevens te onderbouwen dan zij thans heeft gedaan. Dat geldt temeer nu inmiddels zes jaar zijn verstreken na de te late levering, zodat Rootz voldoende gelegenheid heeft gehad de relevante jaarstukken en onderliggende stukken op te laten maken en in het geding te brengen. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding Rootz toe te laten tot een nadere onderbouwing van deze schadepost, noch tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Dat neemt echter niet weg dat, zoals hiervoor is overwogen, de rechtbank het wel aannemelijk acht dat Rootz door de vertraagde levering schade heeft gelden in de vorm van gederfde netto-inkomsten, waarmee zij haar verlies had kunnen beperken. Bij gebreke van een concreet handvat om deze post te begroten stelt de rechtbank deze schade schattenderwijs op € 10.000,--.

BTW

4.21.

Rootz heeft in reactie op het verweer van Museum Catering en Adhoc de opgevoerde BTW-post ingetrokken, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.

Conclusie

4.22.

Gelet op het voorgaan wordt de omvang van de door Rootz geleden schade vastgesteld op een bedrag van € 46.153,38, te weten:

Managementfee € 13.775,00
Advocaatkosten € 25.238,38
Afkoop advocaatkosten [X] € 7.500,00
Gederfde netto-inkomsten

€ 56.153,38

4.23.

Op dit bedrag worden niet in mindering gebracht de bedragen die de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2015 heeft toegewezen. Adhoc heeft slechts een voorlopige uitbetaling gedaan aan Museum Catering op basis van een vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld. Derhalve zou het voorbarig zijn de bedragen die Rootz van Museum Catering heeft ontvangen al in mindering te brengen. Rootz heeft ter comparitie verklaard dat als vast komt te staan dat de bedragen haar toekomen, deze in mindering worden gebracht op de alsdan nog openstaande vordering. De rechtbank gaat ervan uit dat Rootz deze verklaring gestand doet.

4.24.

Museum Catering zal worden veroordeeld de schade van € 56.153,38 aan Rootz te vergoeden.

4.25.

De gevorderde wettelijke handelsrente wordt afgewezen als niet op de wet gegrond. Museum Catering is wel de wettelijke rente verschuldigd, en gelet op de sommatie van 14 december 2011 met ingang van 28 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

Gehengen en gedogen

4.26.

De vordering van Rootz tot veroordeling van Adhoc het voorgaande te gehengen en gedogen zal worden afgewezen. Nu er geen sprake is van een rechtstreekse rechtsrelatie tussen Rootz en Adhoc is er geen juridische grondslag waarop de vordering tot het gehengen en gedogen zou kunnen worden gebaseerd. Rootz heeft dit ook niet nader toegelicht.

Proceskosten

4.27.

Hoewel de vordering tegen Adhoc is afgewezen, ziet de rechtbank desalniettemin aanleiding om zowel Museum Catering als Adhoc hoofdelijk als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen tot betaling van de proceskosten van Rootz. Adhoc is immers materieel overwegend in het ongelijk gesteld, aangezien haar verweren tegen de aansprakelijkheid van Museum Catering zijn verworpen en er wel een schadevergoeding is toegekend aan Rootz. Niet is gesteld of gebleken waarom de proceskosten alleen voor rekening van Adhoc zouden moeten komen, zodat aan het blote verweer van Museum Catering op dit punt wordt voorbij gegaan.

4.28.

De rechtbank begroot de proceskosten gevallen aan de zijde van Rootz tot op heden op € 87,33 voor deurwaarderkosten, € 3.903,-- voor betaald griffierecht en € 4.000,-- voor forfaitair salaris advocaat (2 punten á € 2000 (tarief VI)), dat is in totaal € 7.990,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten.

4.29

Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling daarvoor ook een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Museum Catering niet-ontvankelijk in haar vordering om voor recht te verklaren dat Museum Catering toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van haar verplichting jegens Rootz;

5.2.

veroordeelt Museum Catering aan Rootz te betalen een bedrag van € 56.153,38, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf 28 december 2011 tot de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt Museum Catering en Adhoc hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van Rootz gevallen en tot op heden begroot op € 7.990,33, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart hetgeen onder 5.2 en 5.3 van dit vonnis is opgenomen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.

Type: 2008

Aansprakelijkheid en schadevergoeding wegens te late levering van restaurant Brasserie Braque

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Ne bis in idem/ gezag van gewijsde

5.De beslissing