Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/5796
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2017 in de zaak tussen
[eiser] B.V., te [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. B. Ebben),
en
het bestuur van de Nederlandse Emissieautoriteit, verweerder
(gemachtigde: dr. M.A.J. Leenders).
Procesverloop
Bij besluit van 22 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 247.048,- vanwege een fout in de rapportage van de CO2-emissies van eiser over het jaar 2013.
Bij besluit van 2 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar tegen de gehanteerde tijdsfactor. De hoogte van de boete is herberekend op € 205.873,-.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017.
Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eiser zijn tevens verschenen [persoon 1] (Team Leader HSE Compliance & Environmental) en [persoon 2] (Environmental Engineer). Op initiatief van eiser is ook mevrouw [persoon 3] verschenen, verificateur van DNV GL (Business Assurance B.V.).
Overwegingen
1. Eiser heeft bij het indienen van het jaarverslag van 2013 een omissie begaan in het berekenen van de CO2-emissies over dat jaar. In de hoeveelheid opgegeven CO2-emissie voor de bronstroom fakkels is de daggemiddelde uurwaarde per abuis niet vermenigvuldigd met 24, waardoor onderschatting van de jaarvracht is ontstaan. De totale uitstoot in 2013 is 1.994.474 ton CO2 gebleken, terwijl door eiser 1.944.366 ton CO2 was opgegeven. Dat dit verschil van 50.108 ton CO2 door deze omissie is ontstaan is tussen partijen niet in geschil.
2. Verweerder heeft eiser een bestuurlijk boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4, in samenhang met artikel 8, tweede alinea, van Verordening (EU) nr. 601/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (de MRV).
3. Eiser is het niet eens met de opgelegde bestuurlijke boete en heeft hiertegen beroep ingesteld.
4. Artikel 14, derde lid, van Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van Richtlijn 96/61/EG van de Raad (Richtlijn 2003/87) luidt als volgt: De lidstaten dragen er zorg voor dat iedere exploitant van een installatie over de emissies van de installatie in elk kalenderjaar na afloop van dat jaar overeenkomstig de richtsnoeren verslag uitbrengt aan de bevoegde autoriteit.
Artikel 16, eerste lid, van Richtlijn 2003/87/EG luidt als volgt: De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen de nodige maatregelen om de toepassing van die sancties te verzekeren. De aldus vastgestelde sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De lidstaten delen die bepalingen uiterlijk 31 december 2003 aan de Commissie mede en melden onverwijld eventuele wijzigingen daarvan.
In artikel 4 van Pro de MRV is bepaald dat exploitanten en vliegtuigexploitanten hun verplichtingen in verband met de monitoring en rapportage van broeikasgasemissies krachtens Richtlijn 2003/87/EG nakomen overeenkomstig de beginselen vastgelegd in de artikelen 5 tot en met 9.
In artikel 8 van Pro de MRV is bepaald dat de exploitant of vliegtuigexploitant zorg draagt voor een redelijke mate van zekerheid van de integriteit van de gerapporteerde emissiegegevens. Hij bepaalt emissies met behulp van de passende monitoringmethoden die in deze verordening worden beschreven.
De gerapporteerde emissiegegevens en daarmee samenhangende bekendmakingen bevatten geen beduidende onjuiste opgaven, zijn zodanig dat systematische fouten bij de selectie en presentatie van informatie worden vermeden en geven een betrouwbare en evenwichtige beschrijving van de emissies van een installatie of een vliegtuigexploitant.
Bij het kiezen van een monitoringmethode worden de verbeteringen die een grotere nauwkeurigheid opleveren, afgewogen tegen de extra kosten. De monitoring en rapportage van emissies zijn daarom gericht op het behalen van de hoogst mogelijke nauwkeurigheid, tenzij dit technisch niet haalbaar is of tot onredelijke kosten leidt.
Op grond van artikel 18.5, eerste lid, van de Wet Milieubeheer is het verboden te handelen in strijd met de volgende bepalingen van de MRV: artikel 4 in Pro verbinding met de artikelen 5 tot en met 9, en de artikelen 11, 12, 50, 51, 56 en 67.
Op grond van artikel 18.16a, eerste lid van de Wet Milieubeheer kan - voor zover hier van belang - het bestuur van de emissieautoriteit de overtreder een bestuurlijke boete opleggen in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 18.5.
5. De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 18.16a, eerste lid juncto artikel 18.5, eerste lid van de Wet Milieubeheer bevoegd is bij overtreding van artikel 4, in samenhang met artikel 8 van Pro de MRV, een bestuurlijke boete op te leggen.
Overtreding
6.1
Primair betwist eiser dat de omissie een overtreding van artikel 8 van Pro de MRV inhoudt. Volgens eiser ziet dit artikel op integriteit van de monitoringsmethode en niet op de rapportage. Ter onderbouwing verwijst eiser naar de kop bij dit artikel, ‘Integriteit van de methode’, en naar The Monitoring and Reporting Regulation – General guidance for installations. Volgens eiser bevat het rapport overigens ook geen onjuiste opgave, nu de geverifieerde emissiegetallen zijn overgenomen. Beduidend is de eventuele onjuiste opgave ook niet volgens eiser, nu de omissie maar een relatief klein verschil van 2,5 procent van de totale emissie betreft. Ook kan volgens eiser niet van een beduidende onjuistheid gesproken worden, omdat de verificateur op basis van de uitgevoerde risicoanalyse vastgesteld heeft dat de bronstroom fakkels (de formule in de CO2-rekenspreadsheet waarin de omissie zich bevond) niet geverifieerd hoefde te worden. De omissie behoort daarmee tot het verificatierisico en is daarom per definitie aanvaardbaar.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 8 van Pro de MRV ook betrekking heeft op het emissieverslag zelf. De tekst van dit artikel geeft daartoe volgens verweerder aanleiding. Ook vanuit de systematiek van de MRV ligt dit volgens verweerder voor de hand. Eisers lezing zou tot gevolg hebben dat niet punitief opgetreden kan worden zolang de exploitant maar een correcte monitoringmethode toepast, hetgeen niet de bedoeling is van de MRV. Verweerder acht het ontbreken van een vermenigvuldigingsfactor die nodig is voor de bepaling van de emissie een onjuistheid. Van het begrip ‘onjuistheid’ is volgens onderdeel 27 van artikel 3 van Pro Verordening (EU) nr. 600/2012 van de Commissie van 21 juni 2012 inzake de verificatie van broeikasgasemissie- en tonkilometerverslagen en de accreditatie van verificateurs krachtens Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (de AVV) alleen toelaatbare onzekerheid uitgezonderd. De onjuistheid is volgens verweerder beduidend, onder verwijzing naar de materialiteitsgrens in artikel 23, tweede lid, van de AVV. In het geval van eiser bedraagt deze grens 2 procent van de totale emissies. Nu eiser zelf aangeeft dat de omissie ongeveer 2,5 procent van de totale emissie betreft, is volgens verweerder wel degelijk sprake van een materiële onjuistheid.
6.3
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de eerste zin van de tweede alinea van artikel 8 van Pro de MRV gelet op de letterlijke tekst hiervan “De gerapporteerde emissiegegevens en daarmee samenhangende bekendmakingen bevatten geen beduidende onjuiste opgaven” betrekking heeft op het verslag. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of strafbaarstelling van dit voorschrift in overeenstemming is met het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 5:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het lex certa-beginsel verlangt van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze een verboden gedraging omschrijft. Een burger of een onderneming moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen (‘vage norm’), verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954 en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7836).
De rechtbank stelt vast dat de in artikel 8 van Pro de MRV gehanteerde term “beduidend” niet nader is omschreven in de MRV. Verweerders stelling dat dit begrip is gedefinieerd in de AVV volgt de rechtbank niet. Nog los van het feit dat in de AVV de term ‘beduidend’ ook niet gedefinieerd is, bevat de AVV een kader van regels voor de accreditatie van verificateurs en dient daarmee een ander doel dan de MRV. Echter, anders dan eiser stelt, is de rechtbank van oordeel dat de bepaling geen “beduidende onjuiste opgaven” te rapporteren niet dermate vaag is dat strafbaarstelling van deze gedraging in strijd komt met het lex certa-gebod. Mede in het licht van de aard van de materie, maakt artikel 18.5, eerste lid, van de Wet Milieubeheer in samenhang met artikel 8 van Pro de MVR, voldoende concreet duidelijk welke gedraging verboden is en stelt de onderneming voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen.
6.4
Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de onjuiste opgave een beduidend onjuiste opgave is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Eiser heeft de uurwaarde van de CO2-emissie van de bronstroom fakkels in het jaar 2013 als dagwaarde gerapporteerd. Hierdoor is de uitstoot van deze bronstroom met een factor 24 ondergerapporteerd, hetgeen een beduidend onjuiste opgave is, waarvan het effect was dat de gerapporteerde totale CO2 uitstoot 50.108 ton te laag was.
Verwijtbaarheid
7.1
Eiser voert subsidiair aan dat de overtreding hem niet kan worden verweten, zodat verweerder geen boete kon opleggen dan wel deze had dienen te verlagen. De omissie is begaan door een menselijke fout als gevolg van complexe processen en ingrijpende wijzigingen in het rapportageformat. Eiser stelt er alles aan te hebben gedaan om de omissie te voorkomen, maar dat het onmogelijk is 100 procent te garanderen dat die emissies worden gerapporteerd die daadwerkelijk zijn geëmitteerd. Ook in de MRV en Richtlijn 2003/87/EG wordt er van uit gegaan dat dit onmogelijk is. Verweerder stelt dat controle-activiteiten kunnen worden gefocust op een relatief beperkt aantal cruciale plaatsen waarin de grootste risico’s zich voordoen, maar dan zou de formule bronstroom fakkels niet gecontroleerd zijn. Deze formule vormt immers - ook volgens de verificateur - niet een van de grootste risico’s. Doordat het verschil in totale emissie voor eiser gering is, viel de fout niet direct op. De omissie zou niet hebben plaatsgevonden indien verweerder geen nieuw rapportageformat had, want dan had geen nieuwe vermenigvuldigingsfactor geïmplementeerd hoeven worden. Er mocht dan wel op basis van het oude monitoringsplan gerapporteerd worden, maar dit leidde alleen maar tot extra complexiteit, omdat dit niet geschreven was om te rapporteren op basis van het nieuwe rapportageformat. Daarbij wijst eiser op de tijdsdruk die ontstond doordat het nieuwe rapportageformat ook nog eens te laat werd gepubliceerd.
7.2
De rechtbank overweegt allereerst dat eiser kan worden aangemerkt als overtreder nu de omissie gelet op de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De omissie heeft plaatsgevonden in de sfeer van eiser als werkgever, hetgeen ook niet door eiser wordt betwist. De stelling van eiser dat hij er alles aan heeft gedaan om de omissie te voorkomen, zodat om die reden geen bestuurlijke boete had mogen worden opgelegd, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een menselijke fout niet rechtstreeks tot een rapportagefout zou mogen leiden en opgemerkt had dienen te worden in de interne controles. Uit het verslag van het verhoor van 30 oktober 2014 blijkt dat Langeweg heeft verklaard dat door tijdsdruk de laatste aanpassingen in de nieuwe rekensheet op dat moment niet zelf zijn gecheckt; dat de interne validatie door tijdsdruk ontbrak. Dat dit enkel zou zien op een gebruikelijke extra controle die onverplicht wordt uitgevoerd, maakt dit niet anders. Er is een risico genomen door deze extra controle, die normaal altijd wordt uitgevoerd, over te slaan. Een grote en vermogende inrichting als eiser wordt geacht, ondanks de tijdsdruk, er zorg voor te dragen dat de juistheid van het verslag voldoende gecontroleerd wordt. Hierdoor kan niet gevolgd worden dat eiser al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de fout te voorkomen.
Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, op grond waarvan ingevolge artikel 5:41 van Pro de Awb het opleggen van bestuurlijke boete achterwege had dienen te blijven, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
Evenredigheid boete
8.1
Eiser voert meer subsidiair aan dat de hoogte van de boete van € 205.873,56 onevenredig is en niet deugdelijk gemotiveerd. Eiser stelt in dit kader onder meer dat de gehanteerde boetesystematiek onredelijk is. Een grotere emittent krijgt automatisch een hogere boete, omdat aan de hand van de jaarvracht het basisbedrag van de boete wordt bepaald. Dit is in strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en met het Besluit van 9 december 2008, nr. BJZ2008117284, houdende vaststelling van beleidsregels voor het bestuur van de Nederlandse emissieautoriteit inzake het bepalen van de hoogte van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete bij de handhaving van de regels voor de handel in emissierechten. Dat eiser volgens de nieuwe boetesystematiek een hogere boete zou hebben gekregen, zou geen rol mogen spelen in de motivering van de hoogte van de boete.
8.2
Met eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder de hoogte van de boete in het bestreden besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Verweerder heeft toegelicht het oude boetesysteem te hebben toegepast. Tegelijkertijd heeft verweerder erkend dat dit boetesysteem niet goed toepasbaar was bij fouten die een kwantificeerbaar effect hebben, omdat het systeem te veel werd geleid door de omvang van de emittent en onvoldoende mogelijkheden kende om naar de omvang van de overtreding in concreto te kijken. Verweerder heeft de hoogte van de boete desalniettemin op basis van dit boetesysteem berekend. Verweerders motivering dat dit redelijk uitpakt, omdat de berekening op basis van het nieuwe boetesysteem hoger zou uitvallen voor eiser, volstaat naar het oordeel van de rechtbank niet. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom bij de berekening van de hoogte van de boete het variabel bedrag (het bedrag gebaseerd op de totale gerapporteerde emissie van eiser in het jaar 2012) van € 132.249,04 is betrokken, ondanks dat dit volgens verweerder niet redelijk is omdat hiermee te veel waarde wordt gehecht aan de totale omvang van de emittent.
9. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft. Deze is in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb ondeugdelijk gemotiveerd.
10. Vervolgens dient de rechtbank de mogelijkheden van finale geschilbeslechting te onderzoeken. Hierbij is onder meer aan de orde of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien.
11.1
Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat eisers overige beroepsgronden ten aanzien van de evenredigheid van de hoogte van de boete niet slagen. Eisers stelling dat verweerder de boete had moeten verlagen omdat blijkens het ontwerpbesluit de boete aanvankelijk was gebaseerd op overtreding van de artikelen 4 tot en met 9 MRV maar in het bestreden besluit uitsluitend op de artikelen 4 en 8 MRV, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft eiser in het bestreden besluit geen andere feitelijke gedraging verweten dan in het ontwerpbesluit.
11.2
Verweerder heeft de overtreding voorts terecht aangeduid als zwaar. Betrouwbare emissieverslagen zijn een hoeksteen van het systeem van emissiehandel. Hoewel eiser de emissierechten op voorraad had, brengt ook deze overtreding schade aan het systeem toe. Een onjuiste rapportage kan ertoe leiden dat minder emissierechten worden ingeleverd dan het aantal tonnen CO2 dat is uitgestoten. Dat eiser geen eigen voordeel heeft behaald bij de overtreding en geen sprake was van opzet, zorgt dat deze strafverzwarende omstandigheden uitblijven.
11.3
Evenmin slaagt eisers betoog dat hij de overtreding uit eigen beweging heeft gemeld en beëindigd. De rechtbank stelt vast dat eiser op 10 juli 2014 per mail verweerder heeft geïnformeerd over de fout in het emissieverslag. Echter, verweerder heeft blijkens zijn mail op 4 juli 2014 eiser al geattendeerd op de afwijkende emissiefactor van de fakkelstroom in het emissieverslag en eiser om opheldering gevraagd. Dat eiser reeds in mei 2014 een hercontrole is gestart waarbij de fout is ontdekt, baat eiser niet. Doorslaggevend is dat eiser geen melding heeft gemaakt van de omissie vóór verweerders e-mail hierover van 4 juli 2014.
11.4
Ook eisers stelling dat de boete onevenredig is in vergelijking met andere door verweerder opgelegde boetebesluiten, volgt de rechtbank niet. De zaken die eiser aanhaalt zijn naar het oordeel van de rechtbank niet vergelijkbaar met die van eiser, reeds omdat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit emittenten zijn van eisers grootte.
11.5
Anders dan eiser stelt, is geen sprake van een onredelijk lange duur van de procedure. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM is aangevangen op 11 juli 2015, te weten de datum van het ontwerpbesluit, en sindsdien nog geen twee jaar zijn verstreken. De e‑mail van verweerder van 3 november 2014 waarin staat dat het handhavingsrapport deel uitmaakt van het boetebesluit, is naar het oordeel van de rechtbank te algemeen van aard om aan te merken als een handeling waaraan de verwachting kon worden ontleend dat eiser een boete zal worden opgelegd.
12. Nu in 8.2 is overwogen dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom bij de berekening van de hoogte van de boete het variabel bedrag van € 132.249,04 is betrokken, ondanks dat hiermee volgens verweerder te veel waarde wordt gehecht aan de totale omvang van de emittent, mede gelet op eisers coöperatieve proceshouding, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de hoogte van de boete te bepalen op € 150.000,-.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de boete betreft;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats
treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Soffers, voorzitter, en mr. M.M. Meijers en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. M.E. Pluymaekers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.