Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/533974 / HA ZA 17-606
Vonnis van 20 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J. du Bois te Amsterdam,
tegen
[de notaris],
kantoorhoudende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. G.L. Maaldrink te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de notaris genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 mei 2017, met producties 1 tot en met 23;
- de conclusie van antwoord, met producties A tot en met H en productie Z;
- het tussenvonnis van 30 augustus 2017 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
- de akte vermeerdering eis van 8 november 2017;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De notaris heeft bij brief van 22 november 2017 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Als gevolg van het overlijden van de directeur van [eiseres] in 2007 heeft zijn echtgenote, mevrouw [A] , besloten de aandelen die [eiseres] hield in de besloten vennootschap [BV1] (hierna: [BV1] ), te verkopen. Enig bestuurder van [eiseres] was [X] .
2.2.
DEG Group B.V. (hierna: DEG) ontwikkelde ICT en industriële producten en diensten.
2.3.
[eiseres] heeft op 16 januari 2009 een koopovereenkomst gesloten met DEG ter zake de verkoop van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [BV1] (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
ONDERGETEKENDEN:
DEG Group BV(….)
en
[eiseres] BV(….)
Partijen het volgende betalingsschema zijn overeengekomen:
1ste termijn: € 300.000 op de Leveringsdatum;
2de termijn € 50.000 te voldoen in maandelijkse termijnen van € 2.000 ingaande februari 2009;
3de termijn: € 87.500 te voldoen op 31 december 2009;
4de termijn: € 87.500 te voldoen op 31 december 2010;
5de termijn: € 75.000 verschuldigd op de dag volgende op de levering, doch wordt aangehouden ter voldoening van diverse over te nemen schulden;
(….)
ARTIKEL 5: FINANCI ProËLE AFWIKKELING BIJ EN NA LEVERING
5.1
Voorafgaand op de Levering op de Leveringsdatum zal Koper op de Bankrekening van de Notaris ter voldoening van de 1ste termijn, € 300.000 (…) hebben gestort;
(…)
5.6
de 2de termijn van € 50.000 (…) zal in 25 gelijkblijvende maandelijks uiterlijk op de laatste dag van de maand vervallende termijnen van € 2.000, voor het eerst in februari 2009, door Koper zonder enige inhouding, opschorting of verrekening of compensatie aan Verkoper worden voldaan, behoudens ingevolge een Schade;
5.7
Op uiterlijk 31 december 2009 zal Koper de 3e termijn groot € 87.500 storten op de Bankrekening van de Notaris. Koper en Verkoper zullen ieder de Notaris op 31 december 2009 schriftelijk berichten of zich enige Schade heeft voorgedaan die nog verrekend moet worden. In geval zich een schade heeft voorgedaan die nog niet verrekend is, zal de Notaris het beloop van de Schade ten spoedigste overmaken op een door Koper aan te wijzen bankrekening. In geval zich geen Schade heeft voorgedaan of geen bedrag meer voortvloeiend uit een Schade te verrekenen is, dan wel na verrekening van Schade enig saldo resteert, zal de Notaris ten spoedigste het voor overmaken beschikbare bedrag overmaken op de Bankrekening van [X] BV. Indien de verklaringen van Koper en Verkoper niet eensluidend zijn, zal de Notaris het niet betwiste bedrag of de niet betwiste bedragen overmaken zoals voorzien in deze bepaling en het betwiste bedrag reserveren.
De Geschillencommissie zal over de bestemming van het betwiste bedrag oordelen;
5.8
op uiterlijk 31 december 2010 zal Koper de 4e termijn groot € 87.500 storten op de Bankrekening van de Notaris. Koper en Verkoper zullen ieder de Notaris op 31 december 2010 schriftelijk berichten of zich enige Schade heeft voorgedaan die nog verrekend moet worden. In geval zich een schade heeft voorgedaan die nog niet verrekend is, zal de Notaris het beloop van de Schade ten spoedigste overmaken op een door Koper aan te wijzen bankrekening. In geval zich geen Schade heeft voorgedaan of geen bedrag meer voortvloeiend uit een Schade te verrekenen is, dan wel na verrekening van Schade enig saldo resteert, zal de Notaris ten spoedigste het voor overmaken beschikbare bedrag overmaken op de bankrekening van [X] BV. Indien de verklaringen van Koper en Verkoper niet eensluidend zijn, zal de Notaris het niet betwiste bedrag of de niet betwiste bedragen overmaken zoals voorzien in deze bepaling en het betwiste bedrag reserveren. De Geschillencommissie zal over de bestemming van het betwiste bedrag oordelen;
5.9
Koper zal voorafgaand aan de Levering aan de Notaris ter hand stellen twee onvoorwaardelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgaranties telkens tot een beloop van € 87.500, vervallende respectievelijk 31 december 2010 en 31 januari 2011, onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op 31 december 2009 respectievelijk 31 december 2010 door Koper telkens € 87.500 is gestort, voor de vervulling van welke voorwaarde schriftelijke mededeling van de Notaris tot volledig bewijs strekt, behoudens tegenbewijs, alsmede de schriftelijke goedkeuring van Verkoper van deze bankgaranties (…..)”
2.4.
DEG heeft op 23 januari 2009, ter zekerstelling van de betaling van de derde en vierde termijn genoemd in de koopovereenkomst twee, door de Rabobank afgegeven, bankgaranties elk tot een maximaal bedrag van € 87.500 gesteld. De bankgarantie ter zekerstelling van de derde termijn was geldig tot en met 31 januari 2010 (hierna: de eerste bankgarantie) en de bankgarantie ter zekerstelling van de betaling van de vierde termijn tot en met 31 januari 2011 (hierna: de tweede bankgarantie). De tekst van beide bankgaranties luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Coöperatieve Rabobank (….)
verklaart zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant te stellen voor:
Debiteur(en)
DEG Group B.V.
(….)
jegens
Crediteur(en)
[eiseres]
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van de koopovereenkomst betreffendeHet gehele geplaatste aandelenkapitaal van [BV1] (…)
Het bedrag waarvoor de bank op grond van deze bankgarantie kan worden aangesproken bedraagt maximaal € 87.500,00
“
De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van
De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van
mr [de notaris] , Notaris te [plaats] , kantoorhoudende (…..)
welk verzoek dient te bevatten:
a. de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
b. de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
aan mr. [de notaris] , Notaris te [plaats] , kantoorhoudende (….) het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.
(…)
Een schriftelijk beroep op de bankgarantie moet de bank binnen de geldigheidsduur van de bankgarantie hebben bereikt.”
2.5.
Bij notariële akte van 23 januari 2009 zijn de aandelen in [BV1] door [eiseres] aan DEG geleverd.
2.6.
In februari 2009 verviel de eerste termijn van de 25 maandtermijnen van elk € 2.000 van de tweede termijn. DEG heeft geen enkele maandtermijn van de tweede termijn voldaan.
2.7.
In de brief van 3 juni 2009 heeft DEG/ [BV1] zich via haar advocaat jegens [eiseres] op een opschortingsrecht beroepen in verband met vermeende schade als gevolg van inbreuk op de in de koopovereenkomst door [eiseres] verstrekte garanties.
2.8.
Op 31 december 2009 is de derde termijn van € 87.500 vervallen. DEG heeft voornoemd geldbedrag niet gestort op de derdenrekening van de notaris.
2.9.
Op 31 december 2009 heeft DEG ten laste van [eiseres] onder de notaris derdenbeslag laten leggen op gelden die de notaris als begunstigde van de bankgaranties onder zich zou verkrijgen in het geval de notaris de bankgarantie zou inroepen.
2.10.
Bij brief van 4 januari 2010 heeft [eiseres] aan de notaris onder meer het volgende meegedeeld:
“Op de voet van artikel 5.7 van de koop/verkoopovereenkomst inzake de aandelen in [BV1] BV heeft koper de verplichting om uiterlijk op 31 december 2009 een bedrag groot € 87.500 op uw derdenrekening te storten. Indien bedoelde storting niet heeft plaatsgevonden verzoek ik u om uitbetaling van het bedrag onder de betreffende bankgarantie zoals bedoeld in artikel 5.9 tijdig te bewerkstelligen.”
2.11.
Per e-mailbericht van 26 januari 2010 heeft [eiseres] via haar advocaat aan de notaris het volgende geschreven:
“Onder verwijzing naar mijn in kopie meegezonden brief van 4 januari 2010 verzoek ik u mij per ommegaande te berichten of met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [BV1] door of namens DEG het bedrag van € 87.500 op uw derdenrekening is gestort en zo dat niet het geval is of u de uitbetaling van de bankgarantie heeft bewerkstelligd.
Dat u op mijn per post en e-mail aan u gezonden brief helemaal niet gereageerd heeft, lijkt mij in strijd met de zorg die u dient te betrachten ten opzichte van mijn cliënte (…) Ik hoop dat u die zorg wel in acht heeft genomen met betrekking tot het inroepen van de bankgarantie als het genoemde bedrag niet op uw derdenrekening gestort is.”
2.12.
DEG heeft niet binnen de in het 2.9 vermelde beslagrekest bepaalde termijn van 30 dagen een dagvaarding aan [eiseres] betekend.
2.13.
De notaris heeft per brief van 8 februari 2010 op de eerdergenoemde brief van 4 januari 2010 het volgende geantwoord:
“Van hetgeen partijen in artikel 5.7 hebben afgesproken heb ik kennisgenomen. Ik heb er geen problemen mee om partijen in deze te faciliteren door betalingen op mijn kwaliteitsrekening te ontvangen. (….)
Ik bericht bij deze dat ik geen enkel bedrag heb mogen ontvangen. Wel heb ik zoals u bekend, op 31 december 2009 een exploot met een derdenbeslag op de bankgarantie mogen ontvangen. Uit het bij dit beslag gevoegde verzoekschrift blijkt dat koper stelt dat zich schade heeft voorgedaan. Van u heb ik een brief ontvangen waarin u stelt dat de door de koper geclaimde schade onrechtmatig is. Het is aan de rechter om te beoordelen welke partij het gelijk aan zijn zijde heeft. Ik kan dat niet beoordelen.
Gezien het voorgaande alsmede de procedures die partijen over en weer hebben aangespannen, waaronder een vanwege de koper gelegd derdenbeslag, kan ik niet beoordelen of er sprake is van verzuim als bedoeld in de bankgarantie en ligt het inroepen van de bankgarantie of het anders manen van (een) van partijen niet op mijn weg.”
2.14.
Bij brief van 30 november 2010 heeft [eiseres] de notaris aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het niet tijdig inroepen van de eerste bankgarantie. Tevens heeft [eiseres] de notaris gesommeerd haar uiterlijk 6 december 2010 te berichten dat hij – als DEG niet uiterlijk op 31 december 2010 een bedrag van € 87.500 op de derdenrekening van de notaris heeft gestort – de tweede bankgarantie zal inroepen en het bedrag op de derdenrekening zal houden totdat een einduitspraak is gewezen inzake het geschil aangaande de nakoming van de verplichtingen door DEG uit de koopovereenkomst.
2.15.
Per brief van 6 december 2010 heeft de notaris het volgende aan [eiseres] meegedeeld:
“ Hierbij bevestig ik u dat ik zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.8 en 5.9 van de koopovereenkomst.”
2.16.
De vierde termijn van € 87.500 is op 31 december 2010 vervallen. DEG heeft voornoemd geldbedrag niet gestort op de derdenrekening van de notaris.
2.17.
Op 31 december 2010 heeft DEG ten laste van [eiseres] derdenbeslag onder de Rabobank gelegd op de tweede bankgarantie.
2.18.
Bij brief van 31 december 2010 heeft de notaris aan de Rabobank het volgende meegedeeld:
“Onder verwijzing naar de brief de dato 30 november 2010 van de advocaat van [eiseres] bericht ik hierbij dat ik, bij gebreke van storting van een bedrag van € 87.500,00, de bankgarantie onder nummer 1475.48.934 inroep. (…)
Blijkens voormelde brief claimt de advocaat namens zijn cliënt het volledige bedrag. Ik verzoek u de bankgarantie uit te keren op mijn rekening derden welke ik bij uw bank aanhoud.”
2.19.
De Rabobank heeft per brief van 12 januari 2011 onder meer het volgende aan de notaris bericht:
“Uw verzoek tot uitbetaling kunnen wij niet honoreren daar er op 31 december 2010 conservatoir beslag is gelegd op deze bankgarantie. Zolang dit beslag is op deze bankgarantie rust kan derhalve de bankgarantie niet worden uitbetaald. Wij verzoeken u dit te communiceren aan de advocaat van [eiseres] ”
2.20.
De notaris heeft bij brief van 31 januari 2011 aan de Rabobank het volgende – voor zover relevant – meegedeeld:
“Inmiddels heb ik kennisgenomen van de door koper uitgebrachte dagvaarding, welke op vrijdag 29 januari bij mij is betekend. Daarnaast heb ik vrijdagavond jl. een sommatie ontvangen waarin, kortgezegd, gesteld wordt dat het inroepen van de bankgarantie onrechtmatig is omdat de koper niet in verzuim is.
Na bestudering van de stukken kom ik tot de conclusie dat ik niet kan beoordelen wie van partijen gelijk heeft en dat ik niet kan beoordelen of koper in verzuim is. Op grond hiervan herroep ik bij deze mijn brief van 3 januari jl. waarin ik de bankgarantie inriep en verzoek ik u deze brief voor niet geschreven te houden en de bankgarantie derhalve van kracht te laten.”
2.21.
[eiseres] heeft tegen DEG een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt. In die procedure heeft [eiseres] gevorderd DEG te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. [eiseres] is bij vonnis van deze rechtbank van 12 december 2012 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. [eiseres] heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.
2.22.
Bij brief van 20 december 2013 heeft [eiseres] de notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het niet uitwinnen van de bankgaranties heeft geleden.
2.23.
Bij arrest van 21 oktober 2014 heeft het gerechtshof Den Haag de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Vervolgens is het geschil tussen [eiseres] en DEG aan de in de koopovereenkomst genoemde geschillencommissie (hierna: de geschillencommissie) voorgelegd.
2.24.
Bij brief van 3 oktober 2016 heeft [eiseres] de notaris meegedeeld dat zij de aansprakelijkstellingen handhaaft en de notaris verzocht binnen 10 dagen op te geven bij welke verzekeraar hij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanhoudt. Per brief van 8 november 2016 heeft de notaris hierop inhoudelijk gereageerd en aansprakelijkheid afgewezen.
2.25.
DEG is bij vonnis van 4 oktober 2016 in staat van faillissement verklaard.
2.26.
Bij bindend advies van 5 oktober 2016 heeft de geschillencommissie geoordeeld dat DEG € 381.587 aan [eiseres] moet betalen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de notaris te veroordelen tot betaling van € 87.500, vermeerderd met de wettelijke handelrente daarover vanaf 31 december 2009 tot de voldoening;
de notaris te veroordelen tot betaling van € 87.500, vermeerderd met de wettelijke handelrente daarover vanaf 31 december 2010 tot de voldoening;
de notaris te veroordelen tot betaling van € 9.285,72 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 november 2017 tot de voldoening;
e notaris te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verbintenis, dan wel onrechtmatig
heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een notaris mag worden verwacht met betrekking tot het inroepen van bankgaranties. Als gevolg van het handelen van de notaris heeft [eiseres] schade geleden, waarvoor de notaris aansprakelijk is.
3.3.
De notaris voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Beroep op rechtsverwerking
4.1.
De notaris heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat ten aanzien van de door [eiseres] tegen hem ingestelde vorderingen sprake is van rechtsverwerking. Volgens de notaris heeft [eiseres] bij hem het vertrouwen gewekt dat zij haar beweerdelijke aanspraak op schadevergoeding niet meer geldend zou maken, nu zij tot 11 juli 2012 heeft stilgezeten alvorens een vordering bij de civiele rechter aanhangig te maken en pas in september 2015 een oordeel aan de geschillencommissie te vragen en in mei 2017 de notaris in rechte te betrekken. De rechtbank zal dit – meest verstrekkende – verweer eerst bespreken.
4.2.
Bij de beoordeling van dit verweer wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van vaste jurisprudentie kan van rechtsverwerking sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten door een schuldeiser levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking (HR 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2971). Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken.
4.3.
Het beroep op rechtsverwerking gaat niet op. Vaststaat dat de notaris reeds bij brief van 30 november 2010 en opnieuw bij brief van 20 december 2013 door de toenmalige advocaat van [eiseres] aansprakelijk is gesteld voor de door [eiseres] geleden schade. Uit laatstgenoemde brief blijkt ook dat de notaris toen al op de hoogte was van de procedure die [eiseres] tegen DEG had ingesteld. Omdat die procedure op formele gronden in eerste aanleg tot een niet-ontvankelijkheid heeft geleid en in hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen heeft [eiseres] het geschil eerst in september 2015 aan de geschillencommissie voorgelegd. [eiseres] heeft DEG nog in kort geding moeten dagvaarden omdat zij niet meewerkte aan de verplichting tot benoeming van een deskundige om de zaak door de geschillencommissie te kunnen laten beoordelen. Met inachtneming van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat bij de notaris het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak op schadevergoeding jegens hem niet meer geldend zou maken.
Tekortkoming notaris?
4.4.
In deze procedure staat de vraag centraal of de notaris tegenover [eiseres] toerekenbaar tekortgekomen is in de uitoefening van de op hem rustende verplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [eiseres] verwijt de notaris dat hij de eerste bankgarantie niet heeft ingeroepen en de tweede bankgarantie heeft herroepen voor het verstrijken van de geldende termijn.
4.5.
De notaris betwist dat hij tekortgeschoten is in de uitvoering van de aan hem in de koopovereenkomst opgedragen taken. De notaris heeft aangevoerd dat hij de bankgaranties niet heeft ingeroepen respectievelijk heeft herroepen, omdat hem uit een afschrift van een brief van de advocaat van DEG en de verzoekschriften tot beslaglegging was gebleken dat er goede grond voor de vrees van DEG was dat [eiseres] haar balansgarantie-verplichtingen uit de koopovereenkomst niet of niet behoorlijk was nagekomen, dan wel geheel of gedeeltelijk niet zou nakomen en dat van een aanzienlijke schade sprake was, die het bedrag van de garantie(s) overtrof. Tevens heeft de notaris aangevoerd dat hij had vernomen van de advocaat van DEG dat DEG zich op een opschortingsrecht had beroepen. Onder deze omstandigheden was het voor de notaris niet mogelijk om aan de Rabobank te verklaren dat DEG in verzuim verkeerde, zodat hij de bankgaranties niet kon inroepen respectievelijk moest herroepen.
4.6.
De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een onvoorwaardelijke bankgarantie met een abstract karakter, nu de bank onvoorwaardelijk de nakoming garandeert van de verplichtingen van de debiteur (DEG) jegens de crediteur ( [eiseres] ) uit hoofde van de koopovereenkomst betreffende de aandelen in [BV1] . De bankgarantie kan worden ingeroepen op schriftelijk verzoek van de notaris, welk verzoek dient te bevatten
(a) een schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn verplichtingen in verzuim is en (b) de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur van de bank wordt gevorderd. In de kern verschillen partijen over de vraag op welke wijze het begrip verzuim in de bankgarantie moet worden uitgelegd: of dit enkel ziet op het niet-betalen van de derde en vierde betaaltermijn, zoals [eiseres] heeft gesteld, of dat daarbij ook betrokken dient te worden een eventueel opschortingsrecht, zoals de notaris heeft gesteld. De rechtbank acht voor die uitleg het volgende relevant.
4.7.
Tussen [eiseres] en DEG is een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot alle geplaatste aandelen in [BV1] op grond waarvan DEG gehouden was de koopprijs in (vijf) termijnen te voldoen. DEG was tegenover [eiseres] verplicht de derde en de vierde termijn van elk € 87.500 uiterlijk op 31 december 2009 respectievelijk 31 december 2010 op de derdenrekening van de notaris te storten. Als zekerheid voor de betaling van beide termijnen was het stellen van twee bankgaranties door [eiseres] van DEG bedongen.
4.8.
Hoewel de notaris niet rechtstreeks partij is bij de koopovereenkomst en niet gebonden is aan de artikelen 5.7, 5.8 en 5.9 van de koopovereenkomst, kan de door DEG en [eiseres] aan hem gegeven separate instructie wel worden afgeleid uit deze bepalingen. De rechtbank overweegt dan ook dat de notaris van [eiseres] en DEG de opdracht gekregen heeft, welke hij – onweersproken – aanvaard heeft, zijn derdenrekening ter beschikking te stellen voor de ontvangst en (door)betaling van de derde en vierde termijnbetaling. In het geval DEG en [eiseres] verschillend verklaren over de aanwezigheid van Schade, dient de notaris het betwiste bedrag te reserveren op zijn derdenrekening totdat de geschillencommissie daarover een oordeel gegeven heeft. Verder volgt uit artikel 5.9 van de koopovereenkomst en de eerste en tweede bankgarantie dat de notaris de opdracht heeft gekregen de bankgarantie in te roepen op het moment dat DEG niet (tijdig) de derde en vierde termijnbetaling heeft gedaan.
4.9.
Voor de vraag of de notaris aan de bank een schriftelijke mededeling had kunnen doen dat DEG in verzuim is, dient niet alleen gekeken te worden naar de tekst van de bankgarantie maar tevens naar de aan hem verstrekte opdracht.
4.10.
Tussen partijen staat vast dat DEG niet de derde en vierde termijn van de koopsom van twee maal € 87.500 uiterlijk op 31 december 2009 respectievelijk 31 december 2010 op de derdenrekening van de notaris heeft gestort. Onder deze omstandigheid is de notaris in beginsel gehouden de bankgarantie in te roepen. Het verweer van de notaris dat hij dat ook niet kon omdat DEG haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort zodat er geen sprake is van verzuim, wordt verworpen. Uit de correspondentie die de advocaat van [eiseres] met de notaris gevoerd heeft blijkt dat [eiseres] betwist dat er sprake is van schade die in mindering dient te strekken op de termijnbetalingen. Dit maakt dat er sprake is van een geschil tussen partijen over de betalingsverplichting.
4.11.
De notaris heeft van partijen de opdracht gekregen in geval van een geschil over een eventueel schadebedrag dat in mindering kan worden gebracht op de verschuldigde termijnbetalingen, het betwiste bedrag te reserveren op zijn derdenrekening totdat de geschillencommissie over de bestemming van dat bedrag heeft geoordeeld. In het verlengde van deze instructie ligt ook dat in het geval DEG niet tijdig de termijnbetaling gestort heeft en zich op opschorting of verrekening beroept, de notaris gehouden is de bankgarantie in te roepen. De aan de notaris opgedragen bewaarfunctie zou immers zinledig zijn indien op de notaris niet verplichting rust de bankgaranties in te roepen in het geval een van een geschil over de verschuldigdheid van de betaaltermijn(en). De rol van de notaris is in dezen beperkt tot de bewaarfunctie; alleen de geschillencommissie is bevoegd in het geval van een betwisting de omvang van de betalingsverplichting te beoordelen. Tegen de achtergrond van de aan hem verleende opdracht dient de notaris de mededeling dat er sprake is van verzuim derhalve te beperken tot de vraag of DEG de termijnbetaling gestort heeft op de derdenrekening.
4.12.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de notaris aan de Rabobank mededeling had kunnen doen dat DEG in verzuim verkeerde. Door na te laten de bankgaranties tijdig in te roepen respectievelijk te herroepen is de notaris toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de aan hem gegeven opdracht. De omstandigheid dat DEG eind 2009 conservatoir derdenbeslag heeft laten leggen onder de derdenrekening van de notaris stond niet aan het inroepen van de eerste bankgarantie in de weg. De omstandigheid dat de bank niet kon uitbetalen wegens het door DEG onder de Rabobank gelegde beslag doet aan de verplichting van de notaris tot het tijdig inroepen van de bankgarantie, in geval van verzuim van DEG, niet af. Bovendien had de notaris de mogelijkheid om op de laatste dag van de geldigheidsduur van de tweede bankgarantie (31 januari 2010) deze (nogmaals) in te roepen. Immers, het gelegde conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank was op 30 januari 2010 verlopen omdat DEG niet binnen de daarvoor gegeven termijn een dagvaarding heeft aangebracht. In plaats van een herhaaldelijk beroep op de reeds ingeroepen bankgarantie heeft de notaris de bankgarantie herroepen. Daarmee is de notaris toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichtingen voortvloeiende uit de aan hem verleende opdracht.
Schadebeperkingsplicht
4.13.
De notaris heeft betoogd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de eis van schadebeperking, nu zij met betrekking tot de weigering van de Rabobank om het bedrag van € 87.500 – met behoud van het beslag – aan de notaris over te maken ter bewaring op zijn kwaliteitsrekening geen spoedvoorziening in kort geding heeft gevraagd en niet de geschillencommissie heeft ingeschakeld om een oordeel te geven over de door DEG gestelde schade.
4.14.
De rechtbank overweegt als volgt. [eiseres] heeft reeds bij brief van 4 januari 2010 en 30 november 2010 de notaris gewezen op zijn verplichting over te gaan tot het inroepen van de bankgarantie van € 87.500, nu betaling door DEG van dit deel van de koopprijs was uitgebleven en DEG met de nakoming van haar verplichting uit de koopovereenkomst dus tegenover [eiseres] in verzuim was. Ook was de notaris al geruime tijd ermee bekend dat [eiseres] de door DEG gestelde schade betwistte en het gelegde beslag onrechtmatig achtte. Dat de toenmalige advocaat van [eiseres] geen voorlopige voorziening heeft gevraagd lag in de rede, nu in de koopovereenkomst is bepaald dat bij een geschil tussen de koper en de verkoper met betrekking tot een door de koper gestelde doch door de verkoper betwiste inbreuk op een garantie de notaris ‘het betwiste bedrag’ onder zich zou houden totdat een uitspraak was gedaan door de geschillencommissie over de bestemming van het betwiste bedrag. Om betaling van de Rabobank naar de derdenrekening van de notaris te bewerkstelligen is het aanspannen van een kort geding derhalve niet nodig, te meer nu de notaris de gelegenheid had om op de laatste dag van de looptijd van de tweede bankgarantie deze in te roepen. Op deze dag was het conservatoir beslag immers beëindigd nu DEG niet binnen de in het beslagrekest vermelde termijn een dagvaarding in een bodemprocedure had aangebracht.
4.15.
Verder heeft [eiseres] eerst in een procedure tegen DEG nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen proberen af te dwingen. Later heeft zij de zaak alsnog aan de geschillencommissie voorgelegd. Hiermee heeft [eiseres] getracht haar schade zoveel mogelijk te beperken. Naar het oordeel van de rechtbank komt de notaris op grond van voornoemde redenen in deze zaak geen beroep op schending van de schadebeperkingsplicht toe.
Eigen schuld
4.16.
De notaris heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [eiseres] .
De rechtbank verwerpt het verweer van de notaris. De omstandigheid dat [eiseres] werd bijgestaan door een raadsman is thans niet van belang nu de notaris verzuimd heeft gebruik te maken van exclusief aan hem toekomende bevoegdheden. Bovendien heeft de raadsman bij herhaling gewezen op de verplichtingen van de notaris in dezen.
4.17.
Voor zover de omstandigheid dat momenteel geen verzekeringsdekking bestaat al eigen schuld kan opleveren, had op de weg van de notaris gelegen eind 2010/begin 2011 een melding van het geschil te doen bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, nu hij namens [eiseres] per brief van 30 november 2010 aansprakelijk voor de ontstane schade was gesteld. De notaris heeft toen de keuze gemaakt het geschil niet aan te melden bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, hetgeen voor zijn rekening en risico komt.
4.18.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van de notaris op eigen schuld van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro niet slaagt, zodat de notaris voor de gehele schade van [eiseres] dient op te komen.
Schade
4.19.
De volgende vraag die beantwoord moet worden is hoe hoog de schade is die [eiseres] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de notaris heeft geleden. Uit het bindend advies van de geschillencommissie van 5 oktober 2016 volgt dat [eiseres] niet tegenover DEG tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. De geschillencommissie heeft geoordeeld dat er geen gronden zijn voor de door DEG op [eiseres] gestelde vordering in verband met de door DEG gestelde inbreuk op de door [eiseres] verleende garanties. De geschillencommissie heeft bepaald dat DEG een totaalbedrag van € 381.587 aan [eiseres] moet betalen. Indien de notaris de bankgaranties wel tijdig had ingeroepen respectievelijk niet had herroepen, zo overweegt de rechtbank, dan had hij beide bedragen op zijn derdenrekening kunnen reserveren tot de uitspraak van de geschillencommissie en had hij deze bedragen kunnen uitkeren aan [eiseres] nu van de geschillencommissie in het voordeel van laatstgenoemde heeft beslist. De rechtbank zal derhalve twee maal een bedrag van € 87.500 als schade toewijzen.
Wettelijke (handels)rente
4.20.
Indien betaling van het op grond van het volgens de desbetreffende handelsovereenkomst verschuldigde bedrag niet tijdig plaatsvindt geldt de verplichting tot vergoeding van wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW, maar niet in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een verplichting tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen.
4.21.
Nu het in dit geval gaat om toewijzing van een vordering tot schadevergoeding mist artikel 6:119a BW, gelet op het voorgaande, toepassing. Nu [eiseres] subsidiair aanspraak maakt op de wettelijke rente, komt deze op de voet van artikel 6:119 BW Pro voor vergoeding in aanmerking.
4.22.
Nu op de notaris de verplichting rustte de bankgaranties in te roepen binnen de toepasselijke geldigheidsduur, treedt het verzuim in daags na het verlopen van deze termijn. De eerste bankgarantie is verlopen op 1 februari 2010 en de tweede bankgarantie op 1 februari 2011. Vanaf deze data is wettelijke rente verschuldigd.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.23.
[eiseres] vordert € 9.285,72 aan buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW Pro. Nu het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden dient de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn te worden getoetst aan de eisen zoals zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II.
4.24.
De rechtbank overweegt als volgt. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde kosten zijn niet betwist. De vordering van [eiseres] gaat het in het rapport Voor-werk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, in ruime mate te boven. De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal daarom ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 2.842, zoals aanbevolen in het rapport Voor-werk II. De gevorderde wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, nu over deze kosten slechts de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW Pro verschuldigd kan zijn.
Conclusie
4.25.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden toegewezen als na te melden. De notaris zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
- explootkosten € 80,42
- griffierecht € 3.894
- salaris advocaat
€ 2.842(2 punten x tarief V à € 1.421 per punt)
€ 2.842(2 punten x tarief V à € 1.421 per punt)
Totaal € 6.816,42
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt de notaris om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 87.500, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag van betaling;
5.2.
veroordeelt de notaris om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 87.500, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag van betaling;
5.3.
veroordeelt de notaris om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.842 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2017 tot aan de dag der algehele betaling;
5.4.
veroordeelt de notaris in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.816,42;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.