ECLI:NL:RBDHA:2017:14711

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/510266 / HA ZA 16-513

Vonnis van 13 december 2017

in de zaak van

1.[curator 1] en

2.
[curator 2],

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap onder firma AARDWARMTE DEN HAAG V.O.F. (hierna: ADH ),

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. A.W. van Meegdenburg te Delft,

tegen

de stichting
WONINGSTICHTING HAAG WONEN,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.P.A.M. van Balen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en Haag Wonen genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 april 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 5 oktober 2016, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2017 en de hierin genoemde (nadere) producties van partijen.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De curatoren hebben hiervan gebruik gemaakt bij brief van 30 maart 2017 en Haag Wonen bij brief van eveneens 30 maart 2017. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier.

1.3.

Ter comparitie hebben partijen aangekondigd nog te willen onderhandelen over een minnelijke regeling, reden waarom de zaak is verwezen naar de rol voor akte uitlating (doorhaling of vonnis).

1.4.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

In 2004 heeft de gemeente Den Haag samen met enkele andere partijen het initiatief genomen om een verkennende studie te verrichten naar de haalbaarheid van geothermie (aardwarmte) in Den Haag. Aan dat initiatief lag het streven van de gemeente Den Haag ten grondslag om C02-neutraal te worden. In die studie is in hoofdzaak gekeken naar de geschiktheid van de bodem en naar potentiële warmte-afnemers in Den Haag. Uit de studie kwam naar voren dat Den Haag Zuid-West goede perspectieven bood, omdat de bodemgesteldheid geschikt was voor geothermie en omdat in Den Haag Zuid-West in de daarop volgende jaren in het kader van herstructurering het voornemen bestond om veel nieuwe woningen te bouwen, die geschikt te maken waren om op een duurzaam warmtenetwerk aan te sluiten.

2.2.

In 2005 hebben de initiatiefnemers de woningcorporaties Vestia Groep, Haag Wonen en Staedion (hierna gezamenlijk: de Woningcorporaties) benaderd, omdat zij de belangrijkste spelers waren voor woningbouw in Den Haag Zuid-West.

2.3.

Op 8 juni 2006 hebben de Woningcorporaties, de gemeente Den Haag, Eneco Energie en E.ON Benelux het ‘Convenant Geothermie Den Haag Zuid-West’ gesloten (genoemde partijen worden hierna aangeduid als “de convenantpartners”). Dit convenant was gericht op de intentie tot samenwerking tussen deze partijen om in Den Haag-Zuidwest een stadsverwarmingssysteem te realiseren met geothermie als primaire bron. Partijen zijn in het convenant onder meer overeengekomen zich te committeren aan bepaalde, nader omschreven inspanningsverplichtingen. Eén daarvan is het streven naar een samenwerkingsovereenkomst, waarin onder andere de planning en de fasering met betrekking tot de bouwprogramma’s van woningen van de Woningcorporaties zal worden uitgewerkt. Onder het kopje “ambitie” staat de volgende tekst:

“
Partijen hebben de ambitie om een zo duurzaam mogelijke energievoorziening voor woningen en andere gebouwen op de meest optimale wijze te realiseren met geothermie als primaire bron.”

2.4.

In vervolg hierop hebben voornoemde convenantpartners de stuurgroep Geothermie Den Haag (hierna: de Stuurgroep) in het leven geroepen, die tot verdere uitwerking van het aardwarmte-initiatief is overgegaan. Naast de convenantpartners was ook het Platform Geothermie in deze stuurgroep vertegenwoordigd, in de persoon van [A] (hierna: [A] ). De startvergadering van de Stuurgroep vond plaats op 29 november 2006. Van de vergaderingen van de Stuurgroep zijn verslagen gemaakt.

2.5.

In de stuurgroepvergaderingen van 7 maart en 12 mei 2007 zijn de voor te

bereiden werkzaamheden besproken, waaronder het op te stellen businessplan en de te hanteren organisatievorm tussen partijen. Het verslag van de stuurgroepvergadering van 12 mei 2007 vermeldt onder meer (onder punt 5):

“Tevens moet er rekening worden gehouden met een mogelijke exit van een partij.”

2.6.

In de stuurgroepvergadering van 4 juli 2007 hebben partijen het businessplan en het financiële model besproken en zijn daarmee akkoord gegaan. Het verslag van deze vergadering luidt onder meer als volgt:

“De interne besluitvorming heeft veel voeten in de aarde gehad. EON is akkoord met een

omvang van 2,4 mln euro als maximum van de risicodragende inbreng (non-recourse

financing). Dit bij een verwacht rendement (IRR) van 6,5%. Enige fluctuatie is acceptabel

maar niet tot een niveau lager dan 6%. Uitgangspunt is voorts, dat Prof Clauser een rol krijgt in de voorbereiding. [A] zal hiertoe contact opnemen met TNO en IF Technology om dit in gang te zetten. Voor de Gemeente geldt, dat B&W akkoord is, er geen problemen verwacht worden bij het verdere traject (gemeenteraad en provinciale

goedkeuring). Maar omdat deze projecten een doorlooptijd hebben van 6 weken c.q. enige

maanden, moet dit formele voorbehoud gemaakt worden. Vanuit Vestia wordt opgemerkt, dat nadere discussie gewenst is over de meerwaarde bij verkoop van woningen. Geconcludeerd wordt, dat de afbakening van het risico impliceert, dat de externe (groen)financiering risicodragend zal moeten zijn. Dit lijkt - gegeven de cash flow prognoses - geen probleem, maar heeft uiteraard wel invloed op de externe rentekosten. Besloten wordt om accoord te gaan met de business case (businessplan geo den haag-stuurgroep_04-07_07versie_6.pdf), de daarin opgenomen verdeling van het overrendement en het - eveneens op 21 juni toegestuurde - financiële model (fin model geothermie_stuurgroep_04_07_07.xls). De besluitenlijst van de agenda (zie bijlage) wordt puntsgewijs besproken en goedgekeurd. Kortheidshalve wordt naar deze bijlage van het verslag verwezen.

(…)

Bijlage (besluitenlijst agendapunt 3)

o
Goedkeuring van het businessplan Geothermie Den Haag Zuid-West versie stuurgroep 4 juli 2007 van 21 juni + bijlagen

o
Deelnemers nemen elk voor 1/6 deel - 2,4 mln euro - als commanditaire vennoot in de

Geothermie Beheer CV en de beherend vennoot Geothermie Beheer B.V.

o
Gebruik van LTV-systemen in de woningen (Lage Temperatuur Verwarming)

o
Voorgestelde tariefstelling (NMDA met korting, indien de IRR dat toelaat) conform de betreffende passage in het business plan

o
Doorgaan met de realisatiefase en daartoe budget beschikbaar stellen:


Het partner-aandeel in het risicodragend vermogen, zijnde 2,4 mln. euro als voldaan is aan de noodzakelijk randvoorwaarden:


Statuten CV en/of samenwerkingsovereenkomst met partners zijn conform de uitgangspunten van het businessplan


Beschikbaarheid van de boorlocatie en locatie energiecentrale


Noodzakelijke vergunningen


Bij de volgende Go/No Go beslissingen blijven de financiële perspectieven conform de gepresenteerde Business Case


Voorbereidingskosten van euro 200.000 per partner in nu komende fase:


Inrichten organisatie, uitwerken samenwerkingscontract en oprichten juridische entiteiten


Vastleggen boorlocatie en locatie energiecentrale


Aanvraag vergunningen


Uitwerken ontwerp en optimalisatiemogelijkheden


Inrichten financiële bewaking en risicomanagement

o
De huidige werkgroep organisatie wordt belast met de dagelijkse aansturing van de komende fase en goedkeuring van de uitgaven; financieel beheer wordt voorlopig voortgezet door ENECO.”

2.7.

De managementsamenvatting van het businessplan vermeldt onder meer:

“In overleg met de woningcorporaties zijn voor de eerste fase 3812 woningen en 20.000

m2 bedrijfsruimte geselecteerd, die tussen 2008 en 2011 op het geothermienet

aangesloten kunnen worden. In een latere fase kan het aantal wooneenheden uitgebreid

worden naar circa 6.000. Afhankelijk van de situatie op dat moment (gasprijzen,

woningbouwplannen) kan het zinvol zijn om hiervoor een tweede put te boren - om het

aandeel duurzame energie hoog te houden.

Omdat de geothermiebron water van circa 73 °C zal produceren is ervoor gekozen om in

de woningen te kiezen voor laagtemperatuurverwarmingssystemen (vloerverwarming),

waarmee uitkoeling tot gemiddeld 37 °C mogelijk is. De extra kosten voor deze systemen

(Euro 2.000/woning) zijn in het financieel model verdisconteerd. In verband hiermee is in

het rekenmodel uitgegaan van een BAK (Bijdrage Aansluit Kosten) van Euro 5.000 per

woning.

Ten behoeve van de warmtedistributie is een warmtegrid (primair en secundair net)

gepland. Aangezien de geothermiebron circa 6 MWth levert, is er een warmtebuffer en

een dual fuel-ketel voorzien voor de piek- en back-upvoorziening. Tevens is er een

koppeling met het stadsverwarmingsnet.

Voor de realisatie van het project zal een juridische entiteit moeten worden opgericht.

Ervan uitgaande dat alle zes de convenantpartners gezamenlijk in dit project willen

investeren en de risico’s willen delen is er een voorkeur voor een CV als juridische

entiteit. Hierbij zijn de convenantpartners commanditaire vennoten in de Geothermie Beheer CV.

De beherend vennoot is een BV, de Geothermie Beheer B.V. De aandeelhouders van

deze B.V. zijn weer de zes convenantpartners.

De totale investeringskosten bedragen circa Euro 46 miljoen. Een opsplitsing van de

hoofdposten laat ruwweg het volgende beeld zien:

(Hoofd)categorie mln

Geothermisch doublet 8,6

Back-up en piekvoorziening 2,3

Warmtegrid (primair, secundair) 22,5

LW-systemen (woningen) 6,7

Overig 5,7

Totaal 45,8

De meeste posten zijn hoger uitgevallen dan in de haalbaarheidsstudie was aangenomen.

Tevens zijn de LTV-systemen een extra post ten opzichte van deze eerdere studie. De

totale kosten zijn inclusief een post ‘onvoorzien’ van in totaal 3,2 mln.”

2.8.

In de stuurgroepvergaderingen van 24 september 2007 en 16 november 2007 zijn alternatieven voorgesteld voor de in het businessplan voorgestelde financieringswijze van het project.

2.9.

De besluitenlijst van de vergadering van 24 september 2007 vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer (waarbij ‘BAK’ staat voor ‘Bijdrage Aansluit Kosten’, te weten de bijdrage van de Woningcorporaties in de kosten van de aansluiting van de woningen):

“Voorfinanciering BAK versus risicodragende groenfinanciering. De omvang van de

resterende externe financiering (na inbreng risicodragend vermogen, UKR[de subsidieregeling ‘Unieke Kansen Regeling’, toevoeging rechtbank]
e.d.) is qua omvang naar verwachting niet bijzonder omvangrijk. Daarmee komt het in beeld om te opteren voor een voorfinanciering van de BAK door de woningcorporaties. Dit vermijdt de hogere rente van risicodragende financiering. De vergadering besluit om deze optie uit te laten werken.”

2.10.

Een van de onderwerpen van de stuurgroepvergadering van 16 november 2007 was een notitie van [A] van 12 november 2007. Deze notitie luidt als volgt:

“Probleemstelling.

Externe, risicodragende, financiering heeft als nadeel, dat er veel tijd en energie gestoken moet worden in het overleg met banken. Het te overbruggen bedrag, dat nodig lijkt te zijn voor financiering - boven de gezamenlijke partnerbijdragen van 14,4 mln - lijkt tamelijk gering om een dergelijke inspanning te rechtvaardigen. Dit bedrag is vooralsnog berekend op circa 3 mln euro.

Voorgestelde oplossing.

Door de drie Corporaties is aangeboden om te onderzoeken of de noodzaak van externe financiering vermeden kan worden door voorfinanciering van de BAK van 5.000 euro per woning. Door deze BAK-bijdragen eerder aan de geothermie CV ter beschikking te stellen, kan de noodzaak tot externe financiering bij de huidige uitgangspunten (financieel model 4 juli 2007) vervallen. Bij het onderzoek is gebleken, dat Corporaties die mogelijkheid hebben en willen aanbieden - bij een rente van 0,20 procentpunt boven Euribor. Deze Euribor tarieven worden dagelijks gepubliceerd, uitgesplitst naar looptijd. De voorgestelde werkwijze is, dat de Geothermie CV in voorkomende gevallen aangeeft welk bedrag voor welke looptijd gewenst is, waarna de renteverplichtingen op eenvoudige wijze berekend

kunnen worden.

BAK of BER.

Het kan om redenen van optimalisering van EIA[energie-investeringsaftrek, toevoeging rechtbank]
ontvangsten opportuun zijn om een BER (Bijdrage in het Exploitatie Resultaat) te verkiezen boven een BAK. Deze BER zou gedurende de eerste 10 jaar betaald worden en qua omvang dezelfde contante waarde hebben als de BAK (5.000 per woning). Verschil is (kort gezegd), dat de BER als inkomen gezien kan worden en niet als een verlaging van de investering. Dit zou kunnen impliceren, dat de EIA in hogere mate binnen het project zelf al gerealiseerd kan worden, aangezien EIA afhankelijk van de (omvang van de) winst. Voor de BER-vraag is het opportuun om een centrale (voor alle partners geldende) fiscale ruling aan te vragen. Dit geeft zowel zekerheid als gelijke fiscale behandeling bij de CV deelnemers in komende jaren. Aangezien beide bedragen BER of BAK gegarandeerde inkomsten zijn, lenen ze zich beide evengoed voor voorfinanciering.

Voorstel besluiten stuurgroep:

- Interne voorfinanciering BAK/BER op basis van euribor + 0,20 procentpunt rente

- Uitwerken BER variant en verkrijgen ruling”

2.11.

De besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 16 november 2007 vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer:

“Voorfinanciering door BAK of het alternatief BER (Bijdrage Exploitatie Resultaat) wordt

goedgekeurd conform de ingebrachte notitie. BER heeft zeer waarschijnlijk voordelen, maar het vergt een centrale fiscale ruling – en dus tijd – om hierover zekerheid te krijgen. De vergadering besluit om deze BER optie uit te laten werken.”

2.12.

In de stuurgroepvergaderingen van 30 januari 2008 en 17 april 2008 is de verdere voorbereiding van het geothermieproject aan de orde geweest. Daarbij is gekozen voor een vennootschap onder firma als meest geschikte rechtsvorm voor de projectorganisatie.

2.13.

De Stuurgroep heeft in dezelfde periode ook aandacht geschonken aan de planning van de door de Woningcorporaties aan te sluiten woningen. De Stuurgroep heeft in dit verband een zogenaamde ‘garantielijst’ van de in Fase 1 aan te sluiten woningen opgesteld (hierna: de Garantielijst). Het eerste concept van de Garantielijst dateert van mei 2008 en is samen met de voortgangsrapportage van 15 mei 2008 voorgelegd aan de stuurgroepvergadering van 21 mei 2008. Dit concept van de Garantielijst vermeldt dat het op dat moment de bedoeling is dat Haag Wonen zorg zal dragen voor de bouw en aansluiting van 649 woningen in de periode november 2009 tot en met juli 2013.

2.14.

De voortgangsrapportage van 15 mei 2008 vermeldt onder meer:

“Met de woningcorporaties dient te worden vastgelegd wat de financiële afspraken rondom

vertraging van opleveringsdata zijn. Voorstel ‘Garantielijst woningen’ is bijgevoegd.”

2.15.

Tezamen met de Garantielijst en de voortgangsrapportage is tijdens het stuurgroepoverleg van 21 mei 2008 ook een notitie van [B] (hierna: [B] ) van 25 april 2008 besproken, met daarin een voorstel voor de verrekening van de kosten die ontstaan bij het niet of vertraagd aansluiten van afgesproken woningen.

2.16.

De besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 21 mei 2008 vermeldt onder meer:

“De garantielijst wordt besproken, waarbij wordt opgemerkt, dat de zekerheid van de

oplevering van de woningen in de latere jaren afneemt. Vertragingen zijn goed denkbaar.

Anderzijds wordt de business case boterzacht als de aantallen niet vaststaan c.q. als afstel

of uitstel niet op de een of andere manier gecompenseerd wordt. De discussie wordt

terugverwezen naar de werkgroep organisatie met als uitgangspunten:

o Huidige (2 maanden oude) lijst blijft uitgangspunt.

o Vertraging van oplevering is kostenneutraal voor de business case.”

Verder maakt de besluitenlijst melding van de keuze van de convenantpartners om het aardwarmteproject te verwezenlijken door een gemeenschappelijke vennootschap onder firma, dat de VOF-overeenkomst vrijwel gereed is en dat ondertekening daarvan is voorzien is bij de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008.

2.17.

Op 16 juli 2008 heeft opnieuw een stuurgroepvergadering plaatsgevonden, voorgezeten door [X] van Haag Wonen. In de vergadering zijn geactualiseerde versies van de Garantielijst en de eerdergenoemde notitie van [B] van 25 april 2008 besproken.

2.18.

De besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer:

“(…)

De garantielijst wordt nog aangevuld met een contingent van 154 woningen. De ‘overige’ woningen van de lijst vormen upward potential, maar bestaan uit projecten van derden en vallen dus niet onder de garantie van de corporaties. [B] corrigeert de garantielijst. Deze is daarmee goedgekeurd en onderdeel van de Business Case.

Naar aanleiding van de notitie over verrekening van de vertragingskosten wordt opgemerkt, dat de VoF op haar beurt ook een verplichting heeft tot warmtelevering. Het memo wordt vastgesteld[zie hierna in 2.20, toevoeging rechtbank]
, waarmee de Business Case op het punt van de warmtelevering een degelijke financiële bodem verkrijgt.”

2.19.

De genoemde extra 154 woningen zijn in de op 16 juli 2008 goedgekeurde Garantielijst met pen in de kantlijn vermeld. Deze 154 woningen betreffen door Haag Wonen te bouwen en aan te sluiten (hoogbouw)woningen in het [het Project] . De Garantielijst vermeldt voor de Woningcorporaties in totaal 3.770 aan te sluiten woningen, voor Vestia (Ceres) 2.180, voor Staedion 787 en voor Haag Wonen 803 (649 plus de in de kantlijn vermelde 154 woningen).

2.20.

Tijdens de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 is een aangepaste notitie van [B] van 14 juli 2008 over de verrekening van vertragingskosten besproken en vastgesteld. Deze luidt als volgt:

“Onderstaand het voorstel voor de verrekening van de kosten die ontstaan bij het niet of vertraagd aansluiten van de afgesproken woningen op het fase 1 geo-net van Aardwarmte Den Haag ( ADH ).

De basis is de lijst met aan te sluiten woningen in de aangegeven maand. (zie

bijlage ‘overzicht woningclusters’)

De aard van een infrastructuurnetwerk is dat er veel kosten vooraf gemaakt worden, en dat er lang van te voren (halfjaar tot twee jaar) gepland moet worden. Vertraging in de oplevering van de woningen is vertraging in de inkomsten en leidt niet/nauwelijks tot minder kosten

Basisafspraak: de aangegeven woningblokken worden klant van ADH op het aangegeven tijdstip. (kolommen M en N in de bijlage) geplande opleveringsdatum van de woning, dus los van vertragingen de BAK wordt periodiek (maandelijks of jaarlijks) geïndexeerd. De offerte is 3 maanden geldig, als er dan géén opdracht is, wordt de nieuwe offerte geïndexeerd etc. Eea conform de werkwijze van de energiebedrijven.

Voor vertragingvanaf drie maanden: Vergoeding van het vastrecht (nu 250 euro per jaar). Indien de vertraging minstens een halfjaar van tevoren is aangemeld, vervalt de vastrechtvergoeding en wordt de BAK-betaling een HALF JAAR UITGESTELD.

Indien de vertraging een jaar van te voren wordt gemeld, vervalt de vastrechtvergoeding en wordt de BAK-betaling een JAAR UITGESTELD.

Voor afstel: Vergoeding van 2600 euro (extra tov. de BAK). (=50 % van het vastrecht gedurende 20 jaar). Indien er voldoende nieuwe klanten komen, van de corporaties of via ‘eigen’ acquisitie, en er dus geen schade is bij ADH , zouden we de bedragen kunnen halveren (niet de BAK, maar de rest...) Corporaties krijgen de mogelijkheid om te compenseren middels andere aansluitingen op ongeveer hetzelfde moment, zonder boete.

De inkomsten per klant per jaar zijn ca. (260 + 22GJ *15) = 600 euro”

2.21.

Op 17 september 2008 heeft een stuurgroepvergadering plaatsgevonden waarbij de convenantpartners, via projectvennootschappen als vennoten, ADH hebben opgericht door ondertekening van een vennootschapsovereenkomst. Partijen hebben zich daarbij verplicht tot een kapitaalinbreng van ieder € 2,4 miljoen en hebben in de artikelen 7.2 en 13.2 van de vennootschapsovereenkomst voorzien in de mogelijkheid tot uittreding van vennoten. In de gevolgen van uittreding is voorzien in de artikelen 14 en 15 van de vennootschapsovereenkomst. Vennoot in ADH namens Haag Wonen was Haag Wonen Energie B.V.

2.22.

Tijdens de stuurgroepvergadering van 10 september 2008 is een notitie van [B] van dezelfde datum besproken met als onderwerp ‘Tarieven en acquisitiebeleid Aardwarmte Den Haag VoF’. Deze notitie vermeldt onder meer:

“2. Acquisitiebeleid

Er zijn nu nog enkele honderden kW’s aan capaciteit beschikbaar. De corporaties worden gehouden aan de Garantielijst.

(…)

Voorgestelde besluiten:

Instemmen met de voorgestelde tariefbepaling
Instemmen met het acquisitiebeleid”

2.23.

Tevens is tijdens deze stuurgroepvergadering een andere notitie van [B] van 10 september 2008 aan de orde geweest, getiteld ‘Toelichting update businesscase Aardwarmte Den Haag ’. Deze luidt onder meer als volgt:

“Systeemopzet (hoofdlijnen)

2008/2009 Aanleg eerste distributiedelen en aansluitingen. Levering vanuit een noodketel.

2010 Oplevering bronnen en warmtecentrale (excl. Ketel). De ‘additionele warmte’ komt uit de stadsverwarming.

2012 Plaatsing ‘eigen’ ketel. Back-up vanuit de stadsverwarming.

201x Eventuele plaatsing van tweede ketel door E.On.

2016 Aansluiting laatste woning uit de Garantlijst.

Algemene uitgangspunten / beschrijving Base-case

(…)

10. De BAK is 5243 euro inclusief de LT-sets in de woningen.

(…)

14. Aantal woningen vanuit de corporaties: 3770 (ipv 3812 uit BC ’07). Utiliteitsbouw is 20.750 m2 bvo (ipv 20.000 uit BC ’07) Conform de eerder (Stuurgroep mei) vastgestelde ‘Garantielijst’.

(…)

20. Er is geen boorgarantie, dwz. dat het risico indien er geen/onvoldoende/ te koud water

naar boven komt bij Aardwarmte ligt. Het ontwerp is gebaseerd op onderzoeken die de

ondergrond goed in beeld hebben gebracht.

(…)

Opmerkingen bij de Businesscase

(…)

2. (…) Bij een mislukte aanbesteding of boring zijn alternatieve warmtevoorzieningen mogelijk.

(…)

8. Indien, om wat voor reden dan ook, besloten wordt het project in zijn huidige vorm af te

blazen, behoort levering van stadsverwarming (‘Plan B’) tot de mogelijkheden. Hiervoor zijn geen kostenramingen of ontwerpen gemaakt.”

2.24.

De besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 17 september 2008 luidt, voor zover van belang:

“6. Ter kennisname

De gevraagde besluiten over de notitie tarieven en acquisitiebeleid worden

genomen.

(…)

De garantielijst is definitief geworden.”

2.25.

Op 12 november 2008 heeft de eerste vennoten- en stuurgroepvergadering van ADH plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering zijn onder meer twee notities besproken, te weten een notitie van Ceres/Vestia van 15 oktober 2008 over de meerkosten LTV/BAK en een notitie van [B] van 6 november 2008 over de fall-back opties van het project.

2.26.

De notitie van Ceres/Vestia over de meerkosten LTV/BAK luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In de Business-case is indertijd gerekend met inkomsten uit de bijdrage in de aansluitkosten (BAK) per aan te sluiten nieuwe woning van € 5000,=. Tevens is rekening gehouden met een bijdrage van € 1600,= vanuit de Aardwarmte VOF aan de betreffende corporatie als (gedeeltelijke) dekking van de meerkosten van de vloerverwarming. De reden hiervan was dat indertijd verwacht werd dat er subsidies mogelijk zouden zijn op vloerverwarming. Het bedrag van € 1600,= was op dat moment al ontoereikend: bekend was dat de werkelijke meerkosten tenminste € 2000,=/woning waren. Het lijkt nu aannemelijk om deze bedragen te salderen, immers: het heeft geen zin om nota’s over en weer te gaan sturen.

(…)

Afweging.

Het dilemma dat nu ontstaat is dat een hogere bijdrage vanuit Aardwarmte VOF aan de 3

woningcorporaties de business-case verder onder druk zet. Bij een bijdrage van € 1600,=

komen de woningcorporaties ca. € 500,= per woning tekort. Dit laatste was overigens al

bekend bij vaststelling van de business-case. Het lijkt nu logisch om de aanvankelijke keuze

te bevestigen en de taakstelling bij de corporaties neer te leggen om de vloerverwarming goedkoper in te kopen.

Voorstel:

Overgaan tot saldering van de BAK en de “netto”-BAK vast te stellen op 5000-

1600 = €3400,= excl. BTW prijspeil medio 2006.”

2.27.

De notitie van [B] over de fall-back opties van het project luidt, voor zover van belang:

“1. de Businesscase wordt aangepast conform de afspraken uit de Stuurgroep van 17 september.

(…)

4. Zodra de boring plaatsvindt wordt gemonitord of e.e.a. naar verwachting verloopt (uiteindelijk resulterend in warm water…). Na 1 boring tot de juiste diepte is het belangrijkste evaluatiemoment voor deze stap. Is de boring succesvol?

Ja: verder
Nee: aanpassen of Plan B.

Bij een niet-geslaagde boring is er ca 4 a 5 miljoen uitgegeven voor een niet werkende bron. Er is voor gezorgd dat er dan alsnog traditioneel stadsverwarming geleverd kan worden.

(…)

Beschrijving Plan B:

De essentie: er is geen bron. Levering in principe op basis van stadsverwarming. Het distributienet is gewoon te gebruiken. Alle kosten daarvan zijn dus (voor zover vallend binnen de begroting) noodzakelijk en te rechtvaardigen.

(…)

Er ligt dan een LT-transportnet met bijbehorende woningen. Er zijn dan ook andere productiemogelijkheden inzetbaar zoals warmtepompen/ zonnecollectoren (enkele mogelijkheden zijn overigens wellicht nu ook al toepasbaar).

Ook kan dan de discussie gevoerd worden of de VoF nog bestaansrecht heeft. Naar de naam luisterend denk ik van niet. Als er behoefte aan is, kunnen we nu afspraken gaan maken met Eneco en E.On over overname van ‘de boedel’, maar ik stel voor ook daar even mee te wachten...”

2.28.

Het verslag van voornoemde vergadering van 12 november 2008 vermeldt dat de
“Fall Back notitie wordt toegelicht en goedgekeurd”.

2.29.

Een bijgewerkte versie van de Garantielijst (met tabblad ‘status 27 jan 09’) vermeldt ten aanzien van de opgesomde bouwprojecten van Haag Wonen dat deze zijn vertraagd (variërend van 6 maanden tot 6 jaar) of voor onbepaalde tijd zijn stopgezet (‘hold’).

2.30.

Op 4 februari 2009 heeft opnieuw een vennoten- en stuurgroepvergadering plaatsgevonden. Het verslag van deze vergadering vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer:

“De Update Business Case wordt geagendeerd voor de volgende vergadering, omdat de financiële crisis ook effecten heeft voor de planning van de woningen (globaal een jaar vertraging) en daarmee op de inkomsten. Gekeken wordt naar opties van temporisering van de aanleg van infrastructuur en andere kostenbesparing. De huidige crisis biedt ook (inkoop-) voordelen.”

2.31.

Op 16 februari 2009 heeft de directie van ADH een notitie opgesteld, getiteld ‘gevolgen latere oplevering woningen en boete bepaling’. Deze notitie luidt, voor zover van belang:

“In 2008 is de boeteregeling m.b.t. het niet of te laat opleveren van de aan te sluiten

woningen vastgesteld en van toepassing verklaard.

De gedachte achter deze boete regeling was dat de vertraging in opleveren kon ontstaan als gevolg van vertraging in het verlenen van de bouwvergunning, het vertragen van startbouw van enkele maanden. Ook is bij de boeteregeling rekening gehouden met het afzeggen van bouwprojecten.

Op dit moment wordt Aardwarmte Den Haag geconfronteerd met een drastische wijziging

in de opleverdata van de diverse bouwprojecten. (…)

De boeteregeling voorziet niet in gemelde vertragingen van 14-16 maanden. (…)

In het financieringsmodel is rekening gehouden met vergoedingen welke op basis van de data van de garantielijst worden ontvangen. Nu deze data verschuiven mist ADH inkomsten om de investeringen met eigen middelen te financieren en wordt de termijn waarbij corporaties middelen voor toekomstige aansluitingen als lening verstrekken verleng[d]
.

Voorstel in deze is om de kosten van aansluiting bij de corporaties volgens de data

van de oude “garantielijst” in rekening te brengen. Middelen die door ADH eerder worden

opgevraagd worden als lening vastgelegd. Deze lening wordt op de datum van de

oorspronkelijke oplevering rente vrij aan ADH ter beschikking gesteld. ADH stelt ook voor

het vastrecht op de oorspronkelijke datum volgens de “oude” garantie lijst bij de

corporaties in rekening te brengen.

De verzwaring voor de corporatie m.b.t. de aansluitkosten is € 102,-- per woning per jaar

vertraging. (…)”

2.32.

Op 12 maart 2009 heeft een vennoten- en stuurgroepvergadering plaatsgevonden. In deze vergadering heeft Vestia zich verzet tegen verzwaring van bestaande afspraken. Het verslag van de vergadering vermeldt hierover:

“Vestia kan zich niet vinden in de voorgestelde, zwaardere, vergoedingsregeling voor

corporaties in geval van latere oplevering van woningen. Het betreft overmacht als

gevolg van de financiële crisis. Besloten wordt om de nieuwste woninglijst (en planning) bij de volgende vergadering nog eens te bekijken op de financiële consequenties ( [C] ,

[B] ).”

2.33.

Tijdens de vennoten- en stuurgroepvergadering van 26 augustus 2009 is wederom gesproken over de vertraagde oplevering van woningen. Het verslag van deze vergadering vermeldt hierover:

“Zorgpunt is de vertraagde oplevering van de woningen. Met de corporaties is

afgesproken, dat op 8 september duidelijkheid komt over de omvang van de vertragingen.

Daarna kunnen de effecten op de garantielijst en financiën bepaald worden. Het belang

van het traject gericht op L TV in bestaande woningen neemt hierdoor zeker toe.”

2.34.

Tijdens een vennoten- en stuurgroepvergadering op 28 oktober 2009 is een notitie van [B] van 22 oktober 2009 besproken. Deze notitie luidt, voor zover van belang:

“Recent is door de corporaties, als gevolg van onder andere de economische crisis,

aangegeven dat de garantielijst uit de businesscase van 2008 niet gehaald zal worden. Het

betreft dan met name vertraging van de op te leveren woningen. Tevens is een aantal

woningen, zoals het er nu voorstaat, geschrapt. Dit laatste heeft financiële consequenties voor de desbetreffende woningcorporatie doordat hier afgesproken financiële vergoedingen

aan ADH tegen over staan. Deze ‘update van de Garantielijst’ is doorgerekend.

(…)

Na de verwerking van de update van de garantielijst is het rendement gedaald naar 4,2%. Hierin zijn de laatste cijfers van aanbesteding etc. meegenomen, maar nog geen EFRO, eventuele besparingen op de leidingaanleg (primair net) of inschattingen van aansluitingen bestaande bouw. De minderkosten voor de huisaansluitingen (minder huizen, minder huisaansluitingen...) zijn wel meegenomen.”

2.35.

Tijdens de vennotenvergadering van 16 december 2009 is de Kwartaalrapportage Oktober 2009 van ADH besproken. Ook is de financiering van ADH door de woningcorporaties via de vooruitbetaling van de BAK ter sprake gekomen. De kwartaalrapportage vermeldt over de vertraagde oplevering van woningen door de Woningcorporaties:

“Vertraging op te leveren woningen

De garantielijst is nogmaals ge-update met de laatste inzichten hierin verwerkt. De trend

welke ook al eerder dit jaar is gezien (vertraging van de op te leveren woningen) heeft een

negatief effect op de IRR van het project. Na de tweede update is gebleken dat 760

woningen zijn geschrapt tov de garantielijst. Voor deze woningen geldt dat € 2.600 per

woning moet worden betaald als vergoeding voor de gemiste inkomsten.

De focus wordt gelegd op bestaande woningen welke in aanmerking komen voor grootschalige renovatie. Deze woningen zouden ideaal als vervanging kunnen gelden voor de woningen welke zijn geschrapt. Bijkomend voordeel is dat deze woningen een iets hoger verbruik zullen hebben dan toekomstige nieuwbouwwoningen.”

2.36.

Het verslag van de vennotenvergadering van 16 december 2009 luidt, voor zover van belang :

“5. Financiën

Kwartaalrapportage

Deze was al bij de vorige vergadering toegezonden ter informatie, is nadien gezonden naar financiële contactpersonen en er zijn geen reacties ontvangen. Wordt goedgekeurd.

Begroting/ liquiditeitsprognose 2010

De reactie van de corporaties op de financieringsvraag - i.e. of de afspraken t.a.v.

de bevoorschotting van de BAK/BER gehandhaafd kunnen worden tegen de achtergrond

van de financiële crisis - wordt met belangstelling afgewacht. Dit komt terug op een

komende vergadering.”

2.37.

Tijdens de vennotenvergadering van 9 juni 2010 is de Garantielijst opnieuw besproken, aan de hand van een notitie van [B] van 2 juni 2010, waarin hij concludeert dat de Garantielijst zwaar onder druk staat. In het verslag van deze vergadering is onder meer het volgende vastgelegd:

“Van de garantielijst van 2008 is wederom afgeweken. Zo zijn twee complexen van Staedion afgevallen en van de complexen van Haag Wonen is 50% nog onzeker. De garantielijst is hiermee van 3700 naar 2900 woningen. Daar staan de boetes als inkomsten nog tegenover. Veel projecten zijn niet afgevallen, maar uitgesteld. Dit project moet wel overeind blijven en [B][ [B] , toevoeging rechtbank]
benadrukt nogmaals dat een garantielijst echt een garantielijst moet zijn.”

2.38.

Tijdens de vennotenvergadering van 24 september 2010 is opnieuw over de financiering gesproken. Het verslag vermeldt hierover onder meer het volgende:

“De afspraak is destijds gemaakt, dat de liquiditeitsbehoefte gedekt zou worden door

voorfinanciering van de BAK/BER door de corporaties tegen een rente 20 basispunten

boven de 3-maands euribor. Haag Wonen heeft gesteld, dat zij in principe geen lening

verstrekt en Vestia heeft aangegeven niet verder te willen gaan dan haar aandeel in de

eerdere afspraken. Om een plan B te hebben is er via RABO een

groenfinancieringsaanvraag gedaan (dit moest snel om de termijn niet te laten verlopen).

De vergadering is van mening, dat de corporaties in principe aan de afspraak bij de

oprichting gehouden dienen te worden.”

2.39.

In de zomer van 2010 zijn 13 nieuwbouwwoningen van Haag Wonen aan de [de Straat] te Den Haag aangesloten aan het warmtenet van ADH .

2.40.

Op 26 augustus 2010 heeft ADH voor de aansluiting van deze woningen een vergoeding van 13 x € 3.739,- (€ 3.400,- volgens prijspeil 2006, jaarlijks geïndexeerd met 2,4%) vermeerderd met btw in rekening gebracht bij Haag Wonen. Haag Wonen heeft de desbetreffende factuur op 15 november 2010 voldaan.

2.41.

Tijdens de vennotenvergadering van 9 december 2010 is een notitie van [B] en [C] (directielid ADH , hierna: [C] ) van 2 december 2010 besproken over de Financial Forward Planning (FFP), waarin onder meer de laatste stand van zaken van de Garantielijst verwerkt is. Voorts houdt deze notitie het volgende in:

“Tevens zijn de boetes verwerkt. Aangenomen is dat deze in 2012 betaald worden.

(…)Haag Wonen € 4.211.719,40 mln (incl BTW)(…)”

Het verslag van deze vergadering luidt onder meer als volgt:

“Aan de hand van de nagezonden FFP wordt vastgesteld, dat de combinatie van de

vertraagde aansluiting van de woningen ook na compensatie met de afgesproken boetes

een negatief effect heeft op de FFP (IRR van 4,3 %). Aansluiting van bestaande bouw is

derhalve cruciaal om het rendement weer op te voeren. Vestia geeft aan dat zij bestaande

bouw zal aansluiten tot aan het woningaantal van (haar deel van) de Garantielijst. Haag

Wonen en Staedion zullen hun standpunten - en aantallen woningen - zo spoedig mogelijk

kenbaar maken.”

2.42.

Tijdens de vennotenvergaderingen van 22 augustus 2011 en 14 december 2011 is de planning van de aan te sluiten woningen herhaaldelijk onderwerp van gesprek geweest. Volgens het verslag van de vergadering van 22 augustus 2011 komen de woningen weliswaar later, maar geldt dit ook voor de bron en de warmtecentrale.

2.43.

In de loop van 2011 ontstonden bij ADH liquiditeitsproblemen. De directie van ADH heeft vervolgens gezocht naar alternatieve financieringsvormen, waaronder een lening door Rabobank.

2.44.

Tijdens de vennotenvergadering van 15 mei 2012 is een notitie van [B] en [C] besproken over een voorstel tot het aangaan van een tijdelijke lening bij Rabobank. Deze notitie luidt onder meer als volgt:

“Mede omdat de EFRO subsidie is vertraagd is een financieringper directnoodzakelijk.

Gevraagd besluit:

De vennoten van ADH stemmen in met het aangaan van een tijdelijke financiering bij de Rabo ter hoogte van maximaal € 2,5 mln, en dragen er zorg voor dat hun moedermaatschappijen voor deze lening aan de Rabo een garantie verstrekken.”

2.45.

Het verslag van de vennotenvergadering van 15 mei 2012 vermeldt onder meer:

“De zaak is urgent. Op dit moment ontbreken de financiële middelen om leveranciers te betalen. Een betaling door Vestia is ADH in het vooruitzicht gesteld, maar nog niet ontvangen. Het EFRO-voorschot laat - buiten toedoen van ADH - lang op zich wachten.

Er volgt een ronde van reacties.

De vennoten zijn onverdeeld van mening, dat een scherpere financiële analyse door een

financiële kerngroep, leidend tot een gedeelde visie op de omvang van de additionele

financiering en risico-analyse gewenst is.

Haag Wonen en Staedion stellen, dat zowel de kosten als de risico’s omhoog zijn

gegaan. Ook de umwelt is ingrijpend veranderd en corporaties worden geconfronteerd

met ernstige aantasting van de financiële positie. Het gevolg is een noodzaak tot

heroverweging.

Vestia is door de bekende ontwikkelingen op dit moment feitelijk niet in staat om een

garantie af te geven.

E.ON is akkoord met een lening indien alle partners garant staan voor hun deel.

Eneco houdt zich aan gemaakte afspraken en de uit de VoF overeenkomst

voortvloeiende verplichtingen, mits meer scherpte in de analyse en planning komt.

De gemeente is bereid tot de lening en/of garantie, er van uitgaande dat de anderen dit

ook doen.

Door de ADH -directie wordt opgemerkt, dat de totale kosten inclusief de gasbijvangst en

de huidige tegenvallers nog steeds duidelijk onder het niveau liggen van de goedgekeurde Business Case. Een dip in de liquiditeit was destijds voorzien en op dit punt

was de afspraak in de stuurgroep, dat de corporaties de BAK/BER-bijdragen als

voorschot zouden verstrekken tegen een rente van 20 basispunten boven de marktrente.

Dit is nu - als gevolg van de externe ontwikkelingen - voor de corporaties niet meer

opportuun of niet meer mogelijk (Vestia).

Eneco acht deze afspraak - ook al is die vijf jaar oud - toch het vertrekpunt en hecht er

sterk aan, dat de vennoten zich aan de gemaakt afspraken houden.

[Y][gemeente Den Haag, toevoeging rechtbank]
stelt, dat er a) nu geld nodig is om leveranciers te betalen en b) dat een deel van de vennoten zich herbezinnen op hun positie in de VoF. Dit zal intern in B&W gemeld moeten worden en kan tot consequenties leiden voor de positie van Den Haag.

Vestia verduidelijkt, dat vele plannen voor sloop of vernieuwbouw geschrapt zijn - als

gevolg van de huidige financiële problemen bij Vestia. Een noodzaak tot het aanbieden

van haar aandeel in de VoF is niet ondenkbaar. Anderzijds is het voor Vestia ook nog een

optie om bestaande bouw in de plaats te laten komen van de garantielijst-woningen,

zoals door Haag Wonen en Staedion al gebeurt. Staedion en Haag Wonen verhelderen,

dat zij door de feiten, zoals ze nu liggen, gedwongen zijn tot een heroverweging, doch

dat niet wordt weggelopen van verantwoordelijkheden. Maar een scherpere financiële /

risico-analyse is nu nodig.

Den Haag merkt op, dat de vrijheid om te handelen - en te heroverwegen - wordt

ingeperkt door de juridische positie, in casu de VoF-overeenkomst en de in de stuur-

groep/vennotenvergadering gemaakte afspraken. Bij een eventuele overdracht van het

aandeel in de VoF zouden de risico’s ingeprijsd worden.

Opgemerkt wordt, dat ook bij de aanvang van het project vastgesteld is, dat het risico

bekend was, dat er geen of weinig water geproduceerd zou worden. Hiervoor was er een

Plan B (levering via bestaande stadverwarming en ketels). De verkregen en al

toegezegde subsidies dekken bovendien vrijwel geheel de kosten van de bron. De

subsidies zijn verstrekt op basis van inspanningsverplichtingen en/of verrichte

investeringskosten en er is vanuit die hoek geen liability te verwachten.”

2.46.

Nadat de vennoten van ADH in de vergadering van 15 mei 2012 geen overeenstemming hadden bereikt over de financiering van ADH , is een werkgroep samengesteld die tot taak had om zich over het financiële model te buigen.

2.47.

Tijdens de vennotenvergadering van 4 juni 2012 hebben de vennoten opnieuw geen overeenstemming bereikt over de financiering.

2.48.

Op 7 juni 2012 is de aardwarmtecentrale van ADH feestelijk geopend.

2.49.

Tijdens de vennotenvergadering van 2 juli 2012 is onder meer gesproken over een overbruggingsfinanciering en de zogeheten ‘injectiviteit’ van de aardwarmtebron.

2.50.

Tijdens de vennotenvergadering van 23 augustus 2012 heeft TNO een presentatie gegeven over de technische problemen bij de aardwarmtebron van ADH en de noodzaak van nader onderzoek. Daarbij is gesproken over het ter beschikking stellen van extra middelen. Het verslag van de vergadering vermeldt hierover onder meer:

“Staedion laat weten het - in de huidige context van inperking van de mogelijkheden voor

corporaties om investeringen te verrichten buiten de kernactiviteiten - onmogelijk te

vinden om extra middelen ter beschikking te stellen voor ‘nieuwe initiatieven’. Dit geldt ook

voor Haag Wonen.”

2.51.

Onderdeel van de vergaderstukken voor deze vergadering was een verkennende notitie van [C] en [B] van 15 augustus 2012 over onder meer het uittreden van vennoten uit ADH . Deze notitie vermeldt onder meer:

“De gevolgen van de (naleving van de) Garantielijst zijn een belangrijk onderdeel van de

waardebepaling en de verdere werkwijze van ADH . Het onverkort nakomen van de

Garantielijst (ic. de daaraan verbonden financiële verplichtingen) is wat de directie betreft

een strikte voorwaarde. (dwz adviseert zij de vennotenvergadering…)”

2.52.

Tijdens de vennotenvergadering van 3 oktober 2012 is gesproken over het uittreden van de Woningcorporaties uit ADH . Het verslag van deze vergadering luidt op dit punt onder meer als volgt:

“Haag Wonen geeft namens de Corporaties aan dat het geen wens is om uit te treden maar

dat ze zullen uittreden en dat dit al voor de zomer is aangekondigd. Dit kan in het verslag

worden vastgelegd. Dat zal conform verzoek van Eneco ook in een brief door de Corporaties worden vastgelegd.”

2.53.

Op 16 oktober 2012 heeft Haag Wonen namens de Woningcorporaties en hun projectvennootschappen die vennoot zijn in ADH een (gelijkluidende) brief gezonden aan de projectvennootschappen van de gemeente, E.ON en ENECO. In deze brief wordt bevestigd dat de Woningcorporaties tijdens de vennotenvergadering van 15 mei 2012 hun

voornemen kenbaar hebben gemaakt uit de VOF te treden en wordt het formele besluit

daartoe aangekondigd. De verblijvende vennoten wordt gevraagd of zij ADH

willen voorzetten, of zij bezwaar hebben tegen overdracht van de rechten en plichten van

de Woningcorporaties aan derden. Daarnaast bevat de brief de mededeling dat geen goedkeuring meer wordt verleend aan besluiten die tot aanvullende verplichtingen of risico’s voor ADH kunnen leiden.

2.54.

Bij brief van 8 november 2012 heeft Eneco aan Haag Wonen onder meer bericht:

“In reactie op de geuite wens tot uittreding wil Eneco benadrukken dat het door de Corporaties gekozen moment van uittreden zeer ongelukkig is. Het project bevindt zich in een kritieke fase en bestaat in dit stadium van de projectrealisatie uit schulden en toekomstige risico’s die op basis van het gezamenlijk commitment van de partners zijn aangegaan. Door in deze fase van het project uit te treden brengen de Corporaties het voortbestaan van het project ernstig in gevaar. De door de Corporaties gegeven motivering, te weten gewijzigde DAEB-wetgeving, komt op Eneco weinig overtuigend over. Enige dwingendrechtelijke verhindering is Eneco niet bekend. Ook is niet gebleken van enige poging om maatregelen te treffen die door de gewijzigde DAEB-regelgeving zouden worden gevergd, bijvoorbeeld eerbiediging van reeds aangegane verplichtingen, het aanvragen van een ontheffing, financiering op de vrije markt, het voeren van een gescheiden administratie etc. Bij deze stand van zaken is uittreding zonder schadeloosstelling van de overblijvende vennoten in strijd met de redelijkheid en billijkheld en voor Eneco ontoelaatbaar.

Het fundament van de gezamenlijke realisatie van het project ADH is gebaseerd op het minimum bouwvolume van circa 4.000 woningen volgens het ‘overzicht woningclusters’ d.d. 14 juli 2008 welke later nog meermalen is ge-update (hierna ‘de Garantielijst’). Het minimum bouwvolume zal volgens de planning van de Garantielijst door de Corporaties worden aangesloten. Dit minimum bouwvolume is door de Corporaties gewaarborgd door de afspraken ‘verrekening vertragingskosten aansluiten woningen aardwarmte, fase 1’ zoals vastgelegd in de notitie d.d. 14 juli 2008 (hierna ‘de Notitie’). Een eventueel uittreden door de Corporaties laat de afspraken zoals neergelegd in de Notitie en Garantielijst onverlet. Graag ontvangt Eneco van de Corporaties de schriftelijke bevestiging dat zij bij een eventueel besluit tot uittreding de Notitie en Garantielijst ook na de voorgenomen uittreding gestand zullen doen. De gemaakte afspraken zoals vastgelegd in de Notitie en Garantielijst ziet Eneco in dat kader graag vastgelegd in een overeenkomst met iedere (uittredende) Corporatie afzonderlijk.”

2.55.

Tijdens de vennotenvergadering van 13 november 2012 is discussie ontstaan over de gevolgen van het uittreden van de Woningcorporaties. Het verslag van deze vergadering vermeldt onder meer:

“ [Y] stelt, dat de corporaties in het bestuursoverleg van de moederorganisaties hebben bevestigd, dat de afspraken van 2008 gehonoreerd zullen worden. [D][Haag Wonen, toevoeging rechtbank]
merkt op, dat tegen de achtergrond van het kabinetsbeleid nog minder dan voorheen gegarandeerd kan worden, dat woningen ook daadwerkelijk gebouwd en aangesloten zullen worden. Exalto[Eneco, toevoeging rechtbank]
stelt, dat de afspraken over de garantielijst er in voorzien, dat bij afstel een vergoeding of boete wordt afgedragen. [D] erkent dit, maar is van mening, dat de afspraken juridisch niet heel scherp zijn op het grensvlak van uitstel en afstel. Uitstel is naar mening van Haag Wonen juristen niet aan een horizon verbonden en zou in principe tot 2035 vol te houden zijn.”

2.56.

Bij gelijkluidende opzeggingsbrieven van 22 november 2012 hebben de projectvennootschappen van de Woningcorporaties de vennootschap onder firma met onmiddellijke ingang opgezegd.

2.57.

Met een brief van 27 november 2012 heeft Haag Wonen aan ADH onder meer bericht:

“Voorafgaand aan de samenwerking in het kader van de aanleg en exploitatie van de

aardwarmtebron, is in de periode 2004-2005 een verkennende haalbaarheidsstudie verricht, waarin de gemeente Den Haag participeerde en waaraan ook Eneco Energie en E.on hebben bijgedragen en waarbij in hoofdzaak is gekeken naar de geschiktheid van de bodem en naar de potentiële warmteafnemers in Den Haag. In dat laatste verband zijn vervolgens de woningcorporaties betrokken geraakt.

In navolging daarvan hebben de betrokken partijen hun intentie tot het aangaan van een samenwerking in 2006 eerst vastgelegd in een convenant en hebben zij ter uitvoering

daarvan een businessplan uitgewerkt en zijn zij op de daarin weergegeven uitgangspunten

de samenwerking uiteindelijk aangegaan.

ADH heeft zich daarbij jegens de woningcorporaties verplicht om in het 1e/2e kwartaal van

2010 daadwerkelijk aardwarmte te leveren.

Het behoeft geen nadere toelichting dat ADH die verplichting niet is nagekomen en zij door

het enkele verstrijken van die termijn reeds geruime tijd — ook nu nog — in verzuim verkeert. De woningcorporaties stellen ADH hierbij aansprakelijk voor de door hen daardoor te lijden schade. Doordat thans onzeker is of de onderneming van ADH zal worden voortgezet, is het voor de woningcorporaties onzeker of ADH haar leveringsverplichting überhaupt nog zal nakomen. En ook wanneer de niet uitgetreden vennoten binnen de daarvoor geldende termijn kenbaar maken dat zij die onderneming zouden willen voortzetten, dan blijft het voor de woningcorporaties uiterst onzeker of en wanneer door ADH de overeengekomen aardwarmte geleverd zal kunnen worden, omdat zelfs nu nog geen realistisch zicht bestaat op een moment dat de bron operationeel zou - kunnen - worden.

Het voorgaande leidt ertoe, dat de woningcorporaties hun verplichtingen tot en in verband

met het aansluiten van woningen op de aardwarmtebron in ieder geval zullen opschorten

totdat hen uit nadere omstandigheden voldoende is gebleken dat, en wanneer ADH haar

leveringsverplichting volledig zal kunnen nakomen.

De woningcorporaties behouden zich voorts het recht voor om de wederkerige

overeenkomst, bestaande uit de levering van aardwarmte door ADH en de aansluiting van

nieuwbouwwoningen door de woningcorporaties te ontbinden, vanwege het verzuim van

ADH .”

2.58.

Tijdens de vennotenvergadering van 3 december 2012 is getracht om tot overeenstemming te komen over (de voorwaarden van) uittreding door de Woningcorporaties. In dat kader is een voorstel geformuleerd.

2.59.

In haar brief van 3 december 2012 aan Haag Wonen heeft Eneco bezwaar

gemaakt tegen de uittreding van de projectvennootschappen van de Woningcorporaties en de termijn daarvan.

2.60.

Met een factuur van 4 december 2012 heeft ADH een bedrag van € 365.219,88 inclusief btw bij Haag Wonen Energie B.V. in rekening gebracht als bijdrage voor de aansluiting van 77 woningen van het [het Project] .

2.61.

Bij brief van 10 december 2012 aan de overige vennoten van ADH heeft Haag Wonen namens de Woningcorporatie de stellingname van Eneco betwist en bericht dat zij het voorstel van 3 december 2012 afwijst.

2.62.

Op 17 december 2012 hebben ADH , Eneco en E.ON de projectvennootschappen van de Woningcorporaties in kort geding gedagvaard ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. De primaire vordering van de eisende partijen was erop gericht (zakelijk weergegeven) om de projectvennootschappen te dwingen om de vennootschap onder firma voort te zetten. De projectvennootschappen vorderden in voorwaardelijke reconventie (zakelijk weergegeven) de garantie dat de aardwarmtebron van ADH voor iedere aan te sluiten woning binnen 6 maanden aardwarmte zal leveren, op straffe van een dwangsom. De mondelinge behandeling van het kort geding vond plaats op 19 december 2012.

2.63.

Bij vonnis van 20 december 2012 (met zaak- en rolnummer 414752 / KG ZA 12-1022) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam onder meer geoordeeld (samengevat) dat de projectvennootschappen de vennootschapsovereenkomst mochten opzeggen maar dat zij een opzegtermijn van 6 maanden in acht moesten nemen. De voorzieningenrechter heeft (in conventie, onder meer) de projectvennootschappen van de Woningcorporaties geboden de vennootschapsovereenkomst tot en met 21 mei 2013 gestand te doen. De vordering in voorwaardelijk reconventie werd afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen (r.o. 5.1):

“Nog los van de vraag of de Corporatie-BV's (voldoende) spoedeisend belang bij die vorderingen hebben, is, gelet op hetgeen partijen daaromtrent ter zitting hebben verklaard, voorshands voldoende aannemelijk dat het feitelijk niet mogelijk zal zijn om binnen de gestelde termijn de door de (aan de) Corporatie-BV’s (gelieerde woningcorporaties) aan te sluiten woningen van aardwarmte te voorzien. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het in het geding zijnde project zich thans nog in de exploratiefase bevindt en dat, voordat tot winning van aardwarmte kan worden overgegaan, eerst nog de winningsvergunning als bedoeld in de Mijnbouwwet verleend zal moeten worden. Het daarvoor noodzakelijke Operator & Maintenance-contract is nog niet gesloten. Nadat die winningsvergunning is verkregen, kost het, gelet op de ter zitting gegeven toelichting, in redelijkheid zeker nog een aantal maanden tot een half jaar voordat daadwerkelijk tot winning kan worden overgegaan. Deze situatie is ten dele ontstaan doordat de Corporatie-BV’s niet hebben willen instemmen met verdere investeringen (van circa 1 miljoen euro) en de onduidelijkheid omtrent de door de beoogde operator (en/of SODM) verlangde garanties. Hoewel de Corporatie-BV’s voor zover thans kan worden vastgesteld niet (zeker zonder meer) onredelijk hebben gehandeld en hoewel de Corporatie-BV’s gelijk hebben als zij wensen dat op enig moment daadwerkelijk aardwarmte wordt geleverd, zou de gevraagde veroordeling strekken tot een onmogelijke prestatie als het gaat om de levering en dus een in redelijkheid niet te vergen garantie.”

2.64.

Met een brief van 10 januari 2013 heeft ADH aan Haag Wonen Energie B.V. een betalingsherinnering gestuurd terzake van de factuur van 4 december 2012.

2.65.

Met een brief van 28 maart 2013 hebben de Woningcorporaties hun uittreden uit ADH per 21 mei 2013 aangekondigd.

2.66.

Bij brief van 22 april 2013 heeft ADH Haag Wonen Energie B.V. gemaand om het op 4 december 2012 gefactureerde bedrag van € 365.219,88 binnen 14 dagen alsnog te betalen.

2.67.

Met een brief van 26 april 2013 heeft Haag Wonen als volgt gereageerd op die aanmaning:

“De Woningstichting betwist thans enige BER-betaling verschuldigd te zijn en voor zover daar al sprake van zou zijn, heeft zij een dergelijke betalingsverplichting op 27 november 2012 opgeschort. Ik verwijs u daarvoor naar bijgevoegde brief van gelijke datum.

Opschorting vond toen plaats totdat haar uit nadere omstandigheden voldoende zou zijn gebleken dat en wanneer ADH haar verplichting tot levering van aardwarmte zou kunnen nakomen.

Het is u bekend dat de Woningstichting, alsook de woningcorporaties Staedion en Vestia op

21 mei 2013 als vennoten uit ADH zullen treden en het vervolgens aan de gemeente Den Haag, Eneco en E.On is om te besluiten of zij ADH wensen voort te zetten. De voorwaarden daarvoor zijn bepaald in de VOF akte van 17 september 2008.

Onverplicht hebben de woningcorporaties op 28 maart 2013 aan de Gemeente, Eneco en E.On een finaal voorstel gedaan, waarmee de corporaties bereid waren om hen te faciliteren bij voortzetting van ADH , waarvan onderdeel is dat binnen twee jaar kwalificerende aardwarmte geleverd dient te worden.

Bij brieven van 19 april jongstleden (…) hebben Eneco en E.On dat voorstel afgewezen

en hebben zij een eigen voorstel gedaan, met de toevoeging dat als dat voorstel niet wordt

aanvaard, zij voornemens zijn om geen gebruik te maken van de in de VOF-akte gegeven

mogelijkheid om ADH voort te zetten.

De woningcorporaties hebben het voorstel van Eneco en E.On inmiddels afgewezen, waardoor zij daar dan ook rekening mee houden en vanuit gaan.

In die brieven stellen Eneco en E.On voorts dat zij geen enkele zekerheid kunnen geven over het leveren van aardwarmte, noch verstrekken zij enig inzicht wanneer de levering van aardwarmte redelijkerwijs te verwachten zou zijn.

Gezien de standpunten van Eneco en E.On in hun brieven, kan de Woningstichting thans niet anders meer concluderen, dan dat ADH niet meer binnen een daarvoor aanvaardbare termijn, dan wel in het geheel niet meer, tot het leveren van aardwarmte zal kunnen overgaan, zodat zij hierbij de tussen haar en ADH geldende aansluitingsovereenkomst ontbindt, bestaande uit de verplichtingen voor de Woningstichting om woningen aan te sluiten op de aardwarmtebron en de in dat verband verschuldigde vergoedingen te voldoen (waaronder de BER) en de daar tegenover staande verplichting voor ADH om aan haar aardwarmte te leveren.”

2.68.

Met een brief van 17 mei 2013 heeft Eneco aan de gemeente Den Haag bericht dat zij zich genoodzaakt ziet om zich neer te leggen bij de liquidatie van ADH per 21 mei 2013.

2.69.

Met een verzoekschrift van 1 augustus 2013 hebben de gemeente Den Haag en Eneco bij deze rechtbank het faillissement van ADH en haar vennoten aangevraagd.

2.70.

Bij vonnis van deze rechtbank van 27 augustus 2013 zijn ADH en haar vennoten Haagse Hitte B.V., Haag Wonen Energie B.V., Energiek B.V., Vestia OHW B.V., E.ON Benelux Geothermie B.V. en Eneco Geothermie B.V. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curatoren als zodanig.

2.71.

Bij brief van 1 november 2013 hebben de curatoren aan Haag Wonen laten weten voorshands van oordeel te zijn dat de Woningcorporaties zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun aansluitingsverplichtingen en dat dat als oorzaak van het faillissement kan worden aangewezen. Voorts hebben de curatoren zich in de brief onder meer op het standpunt gesteld dat op ADH geen verplichting rustte om (aard)warmte aan de Woningcorporaties te leveren.

2.72.

In een brief van haar advocaat van 2 december 2013 heeft Haag Wonen zich op het standpunt gesteld (kort gezegd) dat de Woningcorporaties hun aansluitverplichtingen niet hoefden na te komen omdat ADH was tekortgeschoten in haar verplichting tot warmtelevering.

2.73.

In hun brieven van 13 januari 2014 en 13 februari 2014 hebben de curatoren en de advocaat van Haag Wonen hun respectieve standpunten nader verwoord.

2.74.

Met een aangetekende brief van 14 maart 2016 hebben de curatoren aan Haag Wonen bericht:

“Wij hebben ons nader verdiept in de feiten en omstandigheden en zijn tot de slotsom

gekomen dat Haag Wonen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar

verbintenis met ADH (hierna gemakshalve aangeduid als ‘Aansluitovereenkomst’),

die Haag Wonen verplicht om 803 woningen aan te doen sluiten aan het

distributienetwerk van ADH en per woning een bijdrage in de aansluitkosten (BAK)

aan ADH te voldoen. Haag Wonen heeft zich bovendien verplicht bovenop de BAK

een extra vergoeding per niet gerealiseerde woning betalen.

De curatoren bestrijden dat de Aansluitovereenkomst ertoe strekt dat ADH de

verplichting heeft tot het leveren van aardwarmte. Volgens de curatoren rust op ADH

enkel de verplichting om de door Haag Wonen op te leveren woningen aan te sluiten

op het distributienetwerk van ADH . Met deze verplichting is ADH nimmer in gebreke

gebleven. Dit zo zijnde heeft Haag Wonen ten onrechte haar verplichtingen

opgeschort respectievelijk de Aansluitovereenkomst ontbonden.

Gezien het verzuim van Haag Wonen ontbinden wij thans de Aansluitovereenkomst

met deze brief en stellen wij Haag Wonen (nogmaals) aansprakelijk voor de schade.

Wij zullen u binnenkort nader berichten over de omvang daarvan. Dit zal een zeer

aanzienlijk bedrag zijn.”

2.75.

Haag Wonen heeft hier vervolgens op gereageerd met een aangetekende brief van 24 maart 2016 waarin zij verwijst naar haar eerder ingenomen standpunten en iedere aansprakelijkheid afwijst.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen, zakelijk weergegeven:

te verklaren voor recht dat Haag Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens ADH om 790 woningen aan te (doen) sluiten aan het distributienetwerk van ADH conform de Garantielijst die is vastgesteld op 16 juli 2008;

gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 5.868.120, vermeerderd met wettelijke handelsrente;

gedaagde te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2.

De curatoren leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat.

Haag Wonen is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van haar verbintenis met ADH . Er is sprake van een verbintenis met ADH die Haag Wonen verplicht om 803 woningen te doen aansluiten op het distributienetwerk van ADH ,

conform de Garantielijst die is vastgesteld op 16 juli 2008 en per woning een bijdrage in de

aansluitkosten (BAK) aan ADH te voldoen van € 3.400,-, vanaf 2006 jaarlijks te indexeren met 2,4%. Haag Wonen heeft zich bovendien verplicht bovenop de BAK een extra vergoeding van € 2.600,- per niet gerealiseerde woning te betalen. Haag Wonen heeft slechts 13 woningen doen aansluiten op het distributienetwerk van ADH . Haag Wonen is ten aanzien van 790 woningen haar verplichtingen uit hoofde van voormelde verbintenis niet nagekomen en is daarmee in verzuim. ADH heeft als gevolg van het verzuim van Haag Wonen de door Haag Wonen verschuldigde BAK niet ontvangen. ADH heeft de verschuldigde vergoedingen wegens afstel evenmin ontvangen en zij heeft schade geleden wegens inkomstenderving.

Voor ieder van de 790 woningen die Haag Wonen zou aansluiten, diende zij de BAK te betalen. Bovendien is Haag Wonen een vergoeding wegens afstel verschuldigd. De schade bestaat in ieder geval uit een bedrag van € 5.868.120,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot aan de dag der algehele voldoening, welk bedrag is opgebouwd uit de volgende niet door ADH van Haag Wonen ontvangen vergoedingen:

a. niet betaalde BAK: 790 woningen x € 4.209,- = € 3.325.110,-

b. vergoeding voor afstel: 790 woningen x € 3.219,- = € 2.543.010,-.

3.3.

Haag Wonen voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Verbintenissen van ADH en Haag Wonen over en weer

4.1.

Tussen de betrokken partijen zijn mondelinge en schriftelijke afspraken gemaakt over de uitvoering van het project Aardwarmte Den Haag . Aanvankelijk in het convenant van 8 juli 2006, daarna in (verslagen en besluitenlijsten van) stuurgroep- en vennotenvergaderingen, de vennootschapsovereenkomst en in andere documenten, overleggen en besprekingen, maar niet in één allesomvattende schriftelijke overeenkomst.

4.2.

Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag wat in het kader van de uitvoering van het project Aardwarmte Den Haag de overeengekomen kernprestaties van ADH en Haag Wonen over en weer zijn geweest.

4.3.

De rechtbank leidt uit de beschikbare documentatie af dat het aanbieden van woningen en het betalen van de bijdrage in de aansluitingskosten (BAK) voor deze woningen kernprestaties waren van de Woningcorporaties, waaronder Haag Wonen. Uitgangspunt bij het aanbieden van de woningen door de Woningcorporaties was de Garantielijst zoals vastgesteld in de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008. Anders dan Haag Wonen heeft betoogd, leidt de rechtbank uit de stukken af dat Haag Wonen in die lijst een garantie heeft gegeven voor het doen aansluiten van 803 woningen.

Redengevend is in de eerste plaats dat de aantallen aan te sluiten woningen en de daaraan gekoppelde BAK essentieel waren voor de financiële haalbaarheid (business case) van het project Aardwarmte Den Haag . Zo vermeldt de besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 21 mei 2008 dat de business case boterzacht wordt als de aantallen niet vaststaan of als afstel of uitstel niet op de een of andere manier gecompenseerd wordt. In vervolg daarop heeft de Stuurgroep op 16 juli 2008 een notitie van [B] goedgekeurd, die onder meer voorziet in een vergoeding aan ADH indien de Woningcorporaties er niet in slagen om de aantallen in de Garantielijst te realiseren; in dat geval is de desbetreffende woningcorporatie een bedrag van € 2.600,- aan ADH verschuldigd. In dat verband is tevens van belang dat de vennoten in ADH op 16 december 2009 de Kwartaalrapportage Oktober 2009 hebben goedgekeurd, waarin die vergoeding aan ADH voor het schrappen van woningen nogmaals is verwoord. Later, in het verslag van de vergadering van 9 juni 2010, is opnieuw vastgelegd dat tegenover een afname van het aantal woningen op de Garantielijst boetes staan als inkomsten van ADH . Dat Haag Wonen dit zelf ook zo zag, volgt uit het verslag van de vennotenvergadering van 13 november 2012, waarin [D] erkende dat de afspraken over de Garantielijst erin voorzien dat bij afstel een vergoeding of boete aan ADH wordt afgedragen. Met de Garantielijst als financieel fundament onder de business case van het geothermieproject en de hiervoor beschreven vergoedingsregeling bij afstel, valt niet te rijmen dat de Garantielijst, zoals Haag Wonen in de kern betoogt, slechts een ‘flexibele’ lijst was met woningen die de Woningcorporaties op enig moment zouden kunnen aansluiten. Voor die uitleg heeft Haag Wonen ook overigens geen overtuigende aanknopingspunten aangedragen. Aan het oordeel van de rechtbank dat de Garantielijst van 16 juli 2008 de garantie van Haag Wonen omvatte voor het aanbieden van 803 woningen ter aansluiting, draagt bij dat de Stuurgroep – met inbegrip van Haag Wonen – op 10 september 2008 een notitie van [B] heeft goedgekeurd waarin staat dat
“de corporaties worden gehouden aan de Garantielijst”en dat in de besluitenlijst van die vergadering is opgenomen dat de Garantielijst definitief is geworden. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat ter comparitie is gebleken dat bij het uittreden van een woningcorporatie uit ADH de verplichting tot het aanbieden van woningen voor die corporatie bleef bestaan en dat Haag Wonen tijdens het kort geding op 19 december 2012 dit zelf ook naar voren heeft gebracht (paragraaf 44 van haar pleitaantekeningen in kort geding).

4.4.

Ten aanzien van het aantal woningen heeft Haag Wonen nog aangevoerd dat de op de Garantielijst van 16 juli 2008 handmatig bijgeschreven 154 woningen in elk geval geen deel kunnen uitmaken van een garantie, omdat aan Haag Wonen slechts is gevraagd om nader te bezien of deze woningen aangesloten konden worden, hetgeen zij heeft toegezegd. In de visie van Haag Wonen is daarmee ten aanzien van die 154 geen woningen geen enkele zekerheid gegeven en heeft zij ook nooit die indruk gewekt.

4.5.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De uitleg van Haag Wonen op dit punt vindt geen steun in de beschikbare documentatie en strookt niet met de besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008, waarin staat:
“De garantielijst wordt nog aangevuld met een contingent van 154 woningen.(…) [B] corrigeert de garantielijst. Deze is daarmee goedgekeurd en onderdeel van de Business Case.”Bovendien geldt ook hier dat de Stuurgroep – met inbegrip van Haag Wonen – op 10 september 2008 een notitie van [B] heeft goedgekeurd, waarin staat dat
“de corporaties worden gehouden aan de garantielijst”en dat in de besluitenlijst van die vergadering is opgenomen dat de Garantielijst definitief is geworden.

4.6.

Haag Wonen voert op zichzelf met juistheid aan dat partijen met elkaar in het kader van het geothermieproject een wederkerige overeenkomst zijn aangegaan in de zin van artikel 6:261 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Tegenover de verbintenissen van de Woningcorporaties staan immers ook verbintenissen van ADH . De rechtbank volgt Haag Wonen echter niet in haar standpunt dat op ADH een resultaatsverbintenis rustte om de in de Garantielijst vermelde woningen daadwerkelijk te voorzien van duurzame aardwarmte, en wel uiterlijk in 2010. Weliswaar valt uit het ‘Convenant Geothermie Den Haag Zuid-West’ uit 2006 en alle latere stukken op te maken dat partijen steeds de intentie hadden om in Den Haag-Zuidwest een stadsverwarmingssysteem te realiseren met geothermie als primaire bron en dat die intentie de basis vormde voor hun samenwerking, maar uit niets volgt dat ADH een rechtens afdwingbare plicht op zich had genomen dat de warmte die via haar distributienetwerk aan de betreffende afnemers werd geleverd te allen tijde afkomstig was van de geothermiebron. Integendeel, de notitie van [B] van 6 november 2008 over de fall-back opties van het geothermieproject, welke notitie op de eerste vennotenvergadering van ADH ook namens Haag Wonen is goedgekeurd, voorziet in aanpassing van de Businesscase indien de eerste boring niet succesvol is, en werkt daarnaast een ‘plan B’ uit voor warmtelevering op basis van stadsverwarming voor het geval in het geheel geen aardwarmte kan worden gerealiseerd. Verder is gesteld noch gebleken dat voor partijen op voorhand vaststond dat de aardwarmtebron zonder meer een technisch succes zou zijn en binnen de geplande tijd zou worden gerealiseerd. Integendeel, in het Businessplan wordt reeds als risico genoemd dat de geothermische bron minder capaciteit gaat leveren dan geprognosticeerd. Ook de gedragingen van partijen na het maken van de verschillende schriftelijke en mondelinge afspraken bieden geen steun voor het standpunt van Haag Wonen dat op ADH een rechtens afdwingbare verplichting rustte om uiterlijk in 2010 aardwarmte te leveren. Haag Wonen heeft dit standpunt voor het eerst ingenomen bij brief van 27 november 2012 van haar advocaat. Hoewel het project steeds is vertraagd, heeft zij zich voor die tijd nimmer hierop beroepen. Zelfs kort voor genoemde brief van 27 november 2012 merkte Haag Wonen nog slechts op dat de afspraken met betrekking tot uitstel en afstel juridisch niet heel scherp waren, zonder zich erop te beroepen dat het aanbieden van woningen of het betalen van een vergoeding vanwege vertraging of afstel niet aan de orde was, omdat ADH niet aan haar verplichtingen had voldaan. Bezien tegen deze achtergrond moet de verbintenis van ADH om aardwarmte te leveren naar het oordeel van de rechtbank dan ook als een inspanningsverbintenis worden aangemerkt; zolang de levering van aardwarmte niet mogelijk was, moest ADH stadsverwarming leveren aan de woningen die de Woningcorporaties in de Garantielijst hadden aangeboden.

Opschorting en ontbinding door Haag Wonen

4.7.

Vaststaat dat Haag Wonen is gestopt met het aansluiten van woningen op het warmtedistributienetwerk van ADH . Haag Wonen heeft slechts 13 van de 803 op de Garantielijst vermelde woningen aangesloten. Daarmee heeft Haag Wonen haar aansluitverplichting geschonden. Haag Wonen voert evenwel aan dat zij haar aansluitverplichting rechtsgeldig heeft opgeschort op 27 november 2012 en heeft ontbonden op 26 april 2013 wegens het tekortschieten van ADH in de op haar rustende verplichting om aardwarmte te leveren.

4.8.

Dit verweer faalt. De door Haag Wonen gestelde resultaatsverbintenis van ADH – namelijk het leveren van aardwarmte – bestaat zoals hiervoor overwogen niet, zodat ADH in de nakoming daarvan niet kan zijn tekortgeschoten. Een beroep op opschorting (en ontbinding) kan reeds daarom niet slagen. Verder is gesteld noch gebleken dat ADH in de nakoming van de verbintenis die wél op haar rustte, namelijk het leveren van warmte, is tekortgeschoten.

Afstel aansluiting woningen, boete en BAK

4.9.

Dat Haag Wonen definitief afzag van het aansluiten van haar woningen op het warmtedistributienetwerk van ADH , maakte zij duidelijk met haar brief van 23 april 2013. Op dat moment had Haag Wonen nog een aansluitverplichting voor 790 woningen op de Garantielijst. Terecht betogen de curatoren dat ADH deze brief van 23 april 2013 heeft mogen opvatten als het afstel van de aansluitingen van die woningen. Haag Wonen kwam hierdoor reeds op de voet van artikel 6:80 lid 1 onder b BW in verzuim te verkeren, zodat een ingebrekestelling door ADH (of de curatoren) niet nodig was. ADH kon als gevolg van dit afstel door Haag Wonen jegens haar aanspraak maken op 790 x € 2.600,- volgens de door de Stuurgroep op 16 juli 2008 vastgestelde afstelregeling die is verwoord in de notitie van [B] over de verrekening van vertragingskosten. De stelling van Haag Wonen dat deze afstelregeling alleen van toepassing is als ADH al kosten heeft gemaakt voor aansluiting, gaat niet op. De afstelregeling houdt immers in dat deze ook van toepassing als er geen schade is bij ADH , dat wil zeggen als zij geen kosten heeft gemaakt (zie 2.20). Deze afstelregeling draagt de kenmerken van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Het is immers een financiële prikkel voor de Woningcorporaties om vooral toch huizen aan te bieden en bepaalt dat indien een woningcorporatie in de nakoming van haar verbintenis tekortschiet, zij gehouden is om het geldbedrag van € 2.600,- te voldoen.

4.10.

Haag Wonen betoogt dat alle vertragingen bij de bouw en realisatie van de aardwarmtecentrale aan ADH zijn te wijten. Onder die omstandigheden is het, aldus Haag Wonen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Haag Wonen gehouden was om woningen aan te sluiten, forse investeringen te plegen en een boete verschuldigd is.

4.11.

Dit betoog gaat niet op. Zoals hiervoor overwogen, rustte op ADH geen resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverbintenis om aardwarmte te leveren.

Haag Wonen heeft tegenover de betwisting door ADH geen feiten of omstandigheden aangedragen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat ADH in de nakoming van die inspanningsverbintenis is tekortgeschoten. Van belang is voorts dat ADH geen invloed had op de door Haag Wonen genomen beslissingen om woningprojecten af te blazen in verband met de economische crisis die zich vanaf 2009 deed gevoelen. Bovendien geldt dat Haag Wonen een professionele partij is en in die hoedanigheid zonder voorbehoud heeft ingestemd met alle terzake relevante besluiten van de Stuurgroepvergadering en de vennotenvergadering, met inbegrip van de Garantielijst, de alternatieve warmtelevering en de boeteregeling. Tegen deze achtergrond kan het beroep Haag Wonen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de toepassing van een billijkheidcorrectie niet slagen.

4.12.

Haag Wonen voert voorts het verweer dat de vordering tot betaling van de boete gedeeltelijk is verjaard, omdat de hiervoor geldende 5-jaarstermijn inmiddels is verstreken. ADH was al in 2009 via de notitie van [B] van 28 oktober 2009 bekend geraakt met het afstel van 232 woningen, aldus Haag Wonen.

4.13.

Dit verweer slaagt evenmin, nu de vordering van ADH uit hoofde van de boete pas is ontstaan op 23 april 2013, toen Haag Wonen het afstel van de aansluiting van 790 resterende woningen bekend maakte. De door Haag Wonen bedoelde notitie doet daar niet aan af: deze notitie is weinig concreet, gaat hoofdzakelijk over vertragingen van de op te leveren woningen en maakt slechts melding van een
voorlopigeschrapping van een aantal woningen. Dat ADH in 2009 wist dat sprake was van een daadwerkelijk afstel van 232 woningen, is daarmee niet komen vast te staan.

4.14.

Haag Wonen voert daarnaast het verweer dat sprake is van eigen schuld, nu Haag Wonen bestaande woningen ter compensatie heeft aangeboden, die ADH heeft geweigerd. De rechtbank verwerpt dit verweer. Uit productie 22 en 23 van Haag Wonen volgt dat de door haar aangeboden alternatieven duurder waren. De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat ADH deze woningen op grond daarvan niet behoefde te accepteren.

4.15.

De rechtbank volgt Haag Wonen daarentegen wel in haar betoog dat de curatoren over de boete ten onrechte indexering hebben berekend. Haag Wonen heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat partijen alleen ten aanzien van de BAK een indexering zijn overeengekomen, te weten 2,4% op jaarbasis. Uit niets blijkt dat dit ook voor de boete het geval is geweest. Dat betekent dat partijen de boete voor afstel hebben gefixeerd op een vast bedrag van € 2.600,- per woning. Afstel van de aansluiting van 790 woningen leidt dan tot een niet-geïndexeerde boete van € 2.054.000,-.

4.16.

Haag Wonen heeft verzocht om de boete te matigen. Bedongen boetes kunnen worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW). De rechtbank stelt voorop dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt; de rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

4.17.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Haag Wonen geen feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Haag Wonen een professionele partij is en deze boete in de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 bewust heeft aanvaard. Voor matiging van de bedongen boete is daarom geen plaats. Dat betekent dat Haag Wonen het bedrag van € 2.054.000,- aan de curatoren dient te voldoen.

4.18.

De rechtbank zal de vordering afwijzen voor zover die ziet op de niet betaalde BAK ad € 3.325.110,-. Zoals hiervoor overwogen, is de zogenoemde afstelregeling naar het oordeel van de rechtbank een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Dat betekent dat naast de vergoeding voor afstel niet tevens een vergoeding voor niet betaalde BAK kan worden toegewezen.

4.19.

Overigens zou, indien de afstelregeling niet als boetebeding moet worden aangemerkt, zoals de curatoren betogen, de vordering ter zake van niet betaalde BAK evenmin voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank volgt in dat geval namelijk Haag Wonen in haar betoog dat de BAK alleen verschuldigd is als ADH kosten heeft gemaakt voor de desbetreffende aansluitingen van de woningen. In de Kwartaalrapportage Oktober 2009, die in de vennotenvergadering van 16 december 2009 is goedgekeurd, staat immers:
“Na de tweede update is gebleken dat 760 woningen zijn geschrapt tov de garantielijst. Voor deze woningen geldt dat € 2.600 per woning moet worden betaald als vergoeding voor gemiste inkomsten.”Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in geval van afstel slechts het extra bedrag van € 2.600,- (prijspeil 2006) per woning is verschuldigd, mits de bouw van de woningen is afgesteld voordat ADH kosten heeft gemaakt voor het aansluiten daarvan. Dat ADH kosten heeft gemaakt voor het aansluiten van de resterende 790 woningen van Haag Wonen is gesteld noch gebleken. De desbetreffende vordering van € 3.325.110,- zal, zoals reeds overwogen, worden afgewezen. Hetgeen partijen ten aanzien van de BAK voor het overige hebben aangevoerd, kan daarmee onbesproken blijven.

Resumé en kosten

4.20.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de geldvordering van de curatoren zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.054.000,- en voor het overige zal worden afgewezen.

4.21.

De vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu deze blijkens de parlementaire geschiedenis op artikel 6:119a BW (
Kamerstukken II, 28 239, 2001-02, nr. 3, p. 10) niet van toepassing is op secundaire contractuele prestaties, zoals een boeteverplichting, althans indien die strekt tot compensatie van schade, zoals in het onderhavige geval. Ter zitting hebben de curatoren overigens bevestigd de wettelijke rente te vorderen. Wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW kan wel worden toegewezen. Deze zal dan ook worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, zoals gevorderd.

4.22.

De door de curatoren gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, omdat zij daarbij, gelet op hetgeen zal worden toegewezen, geen belang (meer) hebben.

4.23.

De curatoren hebben de rechtbank verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Haag Wonen heeft zich daartegen verzet, met als argument dat de curatoren dit verzoek niet hebben gemotiveerd en daarbij onvoldoende belang hebben. Haag Wonen wijst verder op het restitutierisico en betoogt dat ADH vanwege haar staat van faillissement niet in staat zal zijn om de vordering terug te betalen, indien daartoe in hoger beroep veroordeeld.

4.24.

Op grond van artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. De rechtbank dient bij de beoordeling de belangen van partijen af te wegen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden nagegaan of het belang van in dit geval de curatoren zwaarder weegt dan dat van Haag Wonen bij behoud van de bestaande toestand (tot onherroepelijk is beslist). Mogelijke ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zich zelf niet in de weg aan toewijzing, maar moeten wel worden meegewogen.

4.25.

Nakoming van de betalingsverplichting door Haag Wonen leidt er normaal gesproken toe dat het betaalde aan het boedelactief wordt toegevoegd. Mocht Haag Wonen in hoger beroep alsnog in het gelijk worden gesteld dat zal het betaalde als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd, waarbij Haag Wonen de positie van concurrente boedelcrediteur inneemt. Die positie geeft Haag Wonen – bij gebreke van enige informatie van de curator die wijst op het tegendeel – geen zekerheid dat het betaalde alsdan onverkort gerestitueerd zal worden.

De rechtbank overweegt dat gesteld noch gebleken is dat door de curatoren met de afwikkeling van de boedel zal worden gewacht tot een uitspraak in het onderhavige geschil onherroepelijk is geworden. Ook is niet gebleken dat de boedel dan in staat zal zijn tot terugbetaling aan Haag Wonen. Aldus is het hiervoor geschetste restitutierisico aanwezig. De rechtbank zal daarom het vonnis uitvoer bij voorraad verklaren en daaraan de voorwaarde verbinden dat door de curatoren zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie als hierna gemeld.

4.26.

Haag Wonen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- dagvaarding € 101,34

- griffierecht 1.548

- salaris advocaat
6.422(2 punten × tarief € 3.211)

Totaal € 8.071,34

Voor een veroordeling in de door de curatoren gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling voor die kosten reeds een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Haag Wonen om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 2.054.000 (tweemiljoenvierenvijftigduizend euro), vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 26 april 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt Haag Wonen in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 8.071,34,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde dat door de curatoren zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 2.062.071,34 wordt gesteld,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. A.M. Voorwinden en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2017:14711

Aansprakelijkheid van Haag Wonen voor tekortkomingen in aansluitverplichtingen aan aardwarmteproject ADH

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[curator 1] en

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

Verbintenissen van ADH en Haag Wonen over en weer

5.De beslissing

Voetnoten