ECLI:NL:RBDHA:2017:14512

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/517681 / HA ZA 16-1049

Vonnis in het incident ex artikel 843a Rv en in de hoofdzaak van 13 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOTERIJVERLIES.NL B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

eiseres in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv,

advocaat mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STAATSLOTERIJ B.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv,

advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.

met als tussenkomende partij

de stichting

STICHTING LOTERIJVERLIES.NL

gevestigd te Heerhugowaard,

interveniënte,

advocaat mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda.

Partijen zullen hierna Loterijverlies B.V., Staatsloterij en Stichting Loterijverlies genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 augustus 2016, tevens houdende een provisionele vordering tot afgifte van documenten op grond van artikel 843a Rv;
de akte met producties 1 tot en met 22;
het antwoord in het incident ex artikel 843a Rv tevens houdende incident tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres zowel in het incident ex artikel 843a Rv als in de hoofdzaak, met producties 1 tot en met 28;
de incidentele conclusie tot tussenkomst van Stichting Loterijverlies, met producties 1 tot en met 4;
het antwoord in het niet-ontvankelijkheidsincident tevens conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst, met producties 23 tot en met 35;
het antwoord in het incident tot tussenkomst aan de zijde van Staatsloterij;
het vonnis in incident tot tussenkomst van 19 april 2017 waarbij het Stichting Loterijverlies is toegestaan om tussen te komen, met nadien verwijzing naar de parkeerrol;
de akte overleggen producties van de zijde van Loterijverlies B.V. met producties 36 tot en met 38;
de akte van de zijde van Loterijverlies B.V. met productie 39;
de akte van de zijde van Loterijverlies B.V. met producties 40 en 41;
de akte overlegging producties van de zijde van Staatsloterij met producties 29 tot en met 38;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de (pleidooi)zitting van 5 september 2017;
de rolbeslissing van 8 november 2017 waarbij de akte houdende eiswijziging aan de zijde van Loterijverlies B.V. van 31 oktober 2017 is geweigerd en is bepaald dat deze aan haar dient te worden geretourneerd.

1.2.

Ten slotte is een datum bepaald voor vonnis in het incident en in de hoofdzaak.

2.De feiten

2.1.

Staatsloterij is de rechtsopvolger van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: SENS). Staatsloterij exploiteert de Nederlandse Staatsloterij.

2.2.

In 2008 is [A] (hierna: [A] ) een initiatief gestart ter verkrijging van schadevergoeding van Staatsloterij vanwege het feit dat Staatsloterij de winnende loten niet uitsluitend trok uit verkochte loten, maar ook uit niet-verkochte loten.

2.3.

[A] is zijn initiatief gestart vanuit de eenmanszaak [de Eenmanszaak] , welke eenmanszaak op enig moment is ingebracht in Morand Juridische Bijstand B.V. te [plaats 1] (hierna: Morand ). Morand is opgericht op 26 juni 2008. Morand sloot met ‘gedupeerden’ (deelnemers van Staatsloterij) een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van Morand van toepassing waren. De gedupeerden betaalden eenmalig een inschrijfgeld van € 25,- en zijn, wanneer de procedure succesvol afgerond zou worden, 15% van het voor ieder van hen geïncasseerde bedrag aan Morand verschuldigd. [BV 1] ., en via deze vennootschap indirect [A] , was bestuurder en enig aandeelhouder van Morand (tot 30 maart 2015).

2.4.

Op 26 juni 2008 is Loterijverlies B.V. opgericht door Morand .

Loterijverlies B.V. heeft onder meer als doel om juridische bijstand te verlenen aan gedupeerden van kansspelen. Morand heeft op dezelfde dag haar rechten en verplichtingen uit de met gedupeerden gesloten overeenkomsten overgedragen aan Loterijverlies B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van Loterijverlies B.V. is Morand . Loterijverlies B.V. publiceert sinds 2014 geen jaarrekeningen meer.

2.5.

Op 3 juli 2008 is Stichting Loterijverlies opgericht door Morand . Stichting Loterijverlies heeft als doel het in en buiten rechte vertegenwoordigen van de belangen van gedupeerden van kansspelen en het verrichten van alle handelingen die daarvoor dienstig kunnen zijn. Loterijverlies B.V. was enig bestuurder van Stichting Loterijverlies (tot 29 februari 2016).

2.6.

In totaal hebben zich sinds 2008 ongeveer 194.000 personen bij het Loterijverlies-initiatief aangemeld. Op de rechtsverhouding met deze deelnemers zijn algemene voorwaarden van toepassing (hierna: de Algemene Voorwaarden), waarvan regelmatig nieuwe versies van toepassing zijn verklaard.

2.7.

Bij arrest van 28 mei 2013 heeft het gerechtshof Den Haag in een door Stichting Loterijverlies jegens SENS in 2008 aanhangig gemaakt collectieve actie (hierna: de collectieve actie) in hoger beroep voor recht verklaard dat SENS gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat SENS hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast is voor recht verklaard dat SENS in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW.

SENS en Stichting Loterijverlies hebben tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld.

2.8.

Op 4 juni 2013 zijn de Algemene Voorwaarden gewijzigd. In deze gewijzigde versie is bepaald dat de deelnemers een overeenkomst aangaan met ‘Loterijverlies’, gedefinieerd als Stichting Loterijverlies en Loterijverlies B.V. In het onderdeel ‘Uitvoering en aansprakelijkheid’ is onder meer bepaald:

“4. Loterijverlies is gemachtigd cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen ten aanzien van de overeengekomen zaak.

5. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan. Loterijverlies tracht altijd het beste voor de cliënt te bewerkstelligen, waarbij ook de belangen van Loterijverlies en andere belanghebbenden meewegen. Raadpleging van cliënt zal te allen tijden voorafgaand aan een dergelijk besluit plaatsvinden.”

2.9.

Op 17 juli 2014 is de vennootschap naar buitenlands recht Europa Enterprises Limited (hierna: EEL) opgericht en gevestigd op het Isle of Man (Verenigd Koninkrijk). [A] heeft publiekelijk verklaard dat hij enig aandeelhouder is in EEL.

2.10.

EEL heeft bij facturen van 11 november 2014 en 26 februari 2015 bedragen van

€ 1.644.270,- en € 1.200.000,- aan Loterijverlies B.V. gedeclareerd met als omschrijving:

“Fees per the Agreement (dated 11 november 2014) which relates to the assignment of the Participants of Loterijverlies.nl B.V. to Europa Enterprises Limited”, respectievelijk
“Fees per the Agreement (dated 26 February 2015) which relates to the assignment of 80.000 NEW Participants of Loterijverlies.nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.

Ter voldoening van beide facturen zijn door Loterijverlies B.V. betalingen tot in ieder geval € 2.194.270,- aan EEL gedaan.

2.11.

Bij arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:178) heeft de Hoge Raad het door SENS ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door Stichting Loterijverlies ingestelde incidentele cassatieberoep.

2.12.

Eveneens op 30 januari 2015 zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd. ‘Loterijverlies’ is daarbij gedefinieerd als Stichting Loterijverlies en Loterijverlies B.V.

In het onderdeel ‘Uitvoering en aansprakelijkheid’ is onder meer bepaald:

“4. Loterijverlies is gemachtigd cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen ten aanzien van een overeengekomen zaak. Loterijverlies is gemachtigd een rechtszaak te voeren bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad en vice versa.”

2.13.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heeft overleg plaatsgevonden tussen Stichting Loterijverlies en Staatsloterij om te komen tot een minnelijke regeling. Met het oog op dit overleg hebben Stichting Loterijverlies en Staatsloterij als partijen op 7 april 2015 een overlegprotocol getekend.

2.14.

Voorts heeft Stichting Loterijverlies de volgende advertentie in landelijke media geplaatst:

“Aan de Staatsloterij meegedaan?

Eis uw inleg nu terug!

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan over de prijzen. En dat is verboden.

Jarenlang heeft de Staatsloterij haar deelnemers gedupeerd door de prijzen en de Jackpot niet alleen te trekken uit zo’n 3 miljoen verkochte loten, maar ook uit wel 15 miljoen niet-verkochte loten. Veel prijzen werden dan ook nooit uitgekeerd.

Heeft u tussen 2000 en 2008 wel eens automatisch meegespeeld? Ook als u daar geen bankafschriften meer van heeft, maakt u de grootste kans uw inleg terug te krijgen. Meld u aan op Loterijverlies.nl.”

2.15.

Op 30 maart 2015 werd de vennootschap naar buitenlands recht Kotton Limited (hierna Kotton), gevestigd op Guernsey (Verenigd Koninkrijk), enig aandeelhouder van Morand . Enig bestuurder van Morand werd de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited (hierna: Breton), eveneens gevestigd op Guernsey. Breton werd tevens enig bestuurder van Loterijverlies B.V. Zowel Kotton als Breton hebben een (postbus)adres op het adres [adres 1] , Guernsey […] .

2.16.

Medio juli 2015 hebben de deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief een elektronisch formulier toegezonden gekregen. Op het formulier (hierna: het Deelnemersformulier) staat het logo van Stichting Loterijverlies en het vermeldt als afzender Stichting Loterijverlies en Loterijverlies B.V., beide met eerdergenoemd adres in Guernsey. Het formulier luidt onder meer als volgt:

“Geachte heer/mevrouw (…),

(…)

Als Stichting Loterijverlies erin slaagt om (een deel van) uw inleggelden terug te krijgen, op welk IBAN-nummer kan dit dan worden gestort? Let er op dat u slechts 1 IBAN-nummer kunt invullen.

IBAN rekeningnummer (…)

Ten name van (…)

Akkoordverklaring

U heeft Stichting Loterijverlies.nl/Loterijverlies.nl B.V. eerder gemachtigd om u te vertegenwoordigen richting de Staatsloterij en ervoor te zorgen dat u een schadevergoeding krijgt. Wij vragen dan ook uw deelnemersgegevens op bij de Staatsloterij, zodat wij in staat zijn te bepalen wanneer u heeft meegespeeld, met hoeveel loten u heeft meegespeeld, hoeveel u hiervoor heeft betaald en hoeveel u heeft gewonnen. Alleen op basis van deze gegevens kan Stichting Loterijverlies bepalen hoeveel schade u heeft geleden en hoeveel schadevergoeding Stichting Loterijverlies namens u kan vorderen. Dit is dus van groot belang voor uw zaak! Mocht u het hier niet mee eens zijn, dan verzoeken wij u een mail te sturen naar info@loterijverlies.nl. Om de omvang van uw recht op schadevergoeding te kunnen bepalen, zou Stichting Loterijverlies graag uw deelnemersgegevens opvragen bij de Staatsloterij. Deze gegevens stellen Stichting Loterijverlies in staat om te bepalen wanneer u precies heeft meegespeeld, met hoeveel loten u heeft meegespeeld, hoeveel u hiervoor heeft betaald en hoeveel u heeft gewonnen. Mede op basis van deze gegevens kan Stichting Loterijverlies bepalen hoeveel schade u heeft geleden en hoeveel schadevergoeding Stichting Loterijverlies namens u kan vorderen.

□Ik bevestig dat Loterijverlies mijn deelnemersgegevens mag opvragen

Geef uw mening: bent u wel of niet misleid?

U heeft zich aangemeld bij Loterijverlies, omdat u zich naar alle waarschijnlijkheid (terecht) door de Staatsloterij misleid voelt.

Op 30 januari 2015 heeft de hoogste rechtsinstantie, de Hoge Raad, geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan over:

1. het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen in de periode van 2000 t/m 2007; en

2. de hoogte van de prijzen van de Koninginnedagloterij van 2008.

De oorzaak van de misleiding is dat Staatsloterij zonder dat aan u mede te delen onder meer miljoenen loten toevoegde aan de ongeveer 3 miljoen verkochte loten. Daardoor werden veel gecommuniceerde prijzen nooit daadwerkelijk aan winnaars uitgekeerd. De Staatsloterij communiceerde echter nergens dat deze prijzen daadwerkelijk niet werden uitgekeerd. Zo werd er tenminste een paar honderd miljoen euro aan prijzen nooit daadwerkelijk uitgekeerd.

Indien u in deze periode heeft meegespeeld, bestaat er daarom een goede kans dat u aanspraak kunt maken op schadevergoeding van de Staatsloterij. Hiervoor is mede van belang of u ook met de Staatsloterij zou hebben meegespeeld als de Staatsloterij zich niet schuldig zou hebben gemaakt aan het doen van misleidende mededelingen en u op juiste wijze zou hebben voorgelicht. Zou u daarom willen verklaren of u het eens bent met de volgende stelling?

Ik verklaar hierbij dat ik, als ik destijds zou hebben geweten dat de Staatsloterij zich schuldig maakte aan het hiervoor gestelde, dan niet of zeker niet tegen dezelfde voorwaarden zou hebben deelgenomen aan de Staatsloterij.

□Daar ben ik het mee eens

Opdracht / lastgeving

Stichting Loterijverlies probeert ervoor te zorgen dat de schade die u in de periode van 2000 t/m 2008 heeft geleden door de misleidende mededelingen (het bedrog) van de Staatsloterij door de Staatsloterij aan u wordt vergoed. Het is belangrijk dat wij als eenheid van deelnemers van Loterijverlies kunnen optreden tegen de Staatsloterij. Door hieronder uw akkoord te geven, stelt u Stichting Loterijverlies in staat om - op haar eigen naam en met uitsluiting van u - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

a) het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Stichting Loterijverlies in uw voordeel zijn;

b) zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

c) zo nodig (wederom) beslag te leggen bij de Staatsloterij op gelden, bewijsstukken en andere zaken;

d) de door Staatsloterij aan u te betalen schadevergoeding namens en voor u te innen; en

e) alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Stichting Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.

□Ik ben hiermee akkoord

(…)

Algemene Voorwaarden

Stichting Loterijverlies heeft haar algemene voorwaarden gewijzigd en vraagt hiervoor uw akkoord. Door op akkoord te klikken geeft u aan dat u de nieuwe algemene voorwaarden heeft gelezen, heeft begrepen en akkoord heeft bevonden.

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande:

□Ik ben akkoord met bovenstaand

Voor deze speciale actie waardoor wij een optimalere strategie voeren moeten wij veel extra kosten maken. Wij hopen dat onze deelnemers een deel daarvan willen dekken. Vink het vakje hiernaast aan als wij eenmalig 9,95 euro via automatische incasso van uw IBAN-nummer mogen afschrijven of wanneer u dat wilt voldoen door middel van I-deal. Wij zijn u daar zeer erkentelijk voor.

Datum _______________

Handtekening:_________”

2.17.

Op 24 juli 2015 zijn de Algemene Voorwaarden weer gewijzigd. ‘Loterijverlies’ is opnieuw gedefinieerd als Stichting Loterijverlies en Loterijverlies B.V. Tevens is vermeld dat Stichting Loterijverlies en Loterijverlies B.V. statutair zijn gevestigd te Heerhugowaard, maar feitelijk aan eerdergenoemd adres in Guernsey. Onderdeel G van de gewijzigde Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang:

“3. Client machtigt Loterijverlies Loterijverlies - op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

- het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Stichting Loterijverlies in uw voordeel zijn;

- zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

- zo nodig (wederom) beslag te leggen bij de Staatsloterij op gelden, bewijsstukken en andere zaken;

- de door Staatsloterij aan u te betalen schadevergoeding namens en voor u te innen; en

- alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Stichting Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.

4. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan. Loterijverlies tracht altijd het beste voor de cliënt te bewerkstelligen, waarbij ook de belangen van Loterijverlies en andere belanghebbenden meewegen. Ten overvloede wordt ten aanzien van het voorgaande vermeld dat een schikking zich mede kan uiten in lagere kosten ten aanzien van huidige contracten dan wel toekomstige contracten met gedaagde(n). Uitgangspunt is echter een vergoeding.

(…)

7. Indien in het online aanmeldformulier op de knop aanmelden wordt gedrukt, wordt de onderliggende overeenkomst als overeengekomen beschouwd.

(…)

9. Client stemt er uitdrukkelijk mee in dat uit te keren gelden via de (IBAN) rekening van Loterijverlies dan wel een derdengeldrekening lopen, waarop Loterijverlies de door cliënt aan Loterijverlies verschuldigde gelden op inhoudt.”

2.18.

Bij brief van 3 november 2015 heeft Stichting Loterijverlies aan de

staatssecretaris van Financiën bericht dat zij van de Staatsloterij opeisbaar te vorderen heeft een bedrag van € 377.000.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Vervolgens heeft Stichting Loterijverlies op 11 november 2015 bij deurwaardersexploot de Staatsloterij, haar oud bestuurders, de huidige bestuurder, de toenmalige leden van de raad van commissarissen, de controlerend accountant en de Staat (persoonlijk) aansprakelijk gesteld voor een gelijk bedrag. Kort daarna is het minnelijk overleg tussen Stichting Loterijverlies en Staatsloterij gestrand.

2.19.

[A] heeft in 2015 de eigendom verkregen van een woning in [plaats 2] voor een koopsom van € 1.502.237,-. Op 7 december 2015 is op die woning voor een bedrag van € 3.000.000,- een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van de vennootschap naar buitenlands recht Monticello Limited (hierna: Monticello), gevestigd op het Isle of Man op hetzelfde adres als EEL. [A] heeft publiekelijk verklaard dat hij enig aandeelhouder is in Monticello.

2.20.

Op 29 januari 2016 heeft Stichting Loterijverlies SENS in kort geding doen dagvaarden en daarbij (voor zover nu relevant) betaling gevorderd van een voorschot van € 10.000.000,- op de door Stichting Loterijverlies gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 februari 2016 is deze vordering afgewezen.

Stichting Loterijverlies heeft vervolgens met een appeldagvaarding van 25 februari 2016 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en zij heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Voor zover nu relevant vordert zij in dit hoger beroep opnieuw een voorschot van € 10.000.000,- op de door haar gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten. Daarnaast vordert zij (onder meer) een voorschot van 50% op de door de deelnemers geleden schade, bestaande uit de aankoopbedragen van de Staatsloten in de relevante periode. De appeldagvaarding van Stichting Loterijverlies vermeldt (onder punt 23) dat de stichting de belangen van de deelnemers behartigt en uitdrukkelijk gevolmachtigd is namens deze deelnemers een voorschot te vorderen op hun uiteindelijke kosten en schadevergoeding. In die appelprocedure is tot op heden nog geen arrest gewezen.

2.21.

Op 29 februari 2016 is Breton enig bestuurder geworden van Stichting Loterijverlies.

2.22.

Op 31 maart 2016 hebben enkele bij het Loterijverlies-initiatief aangesloten deelnemers (hierna: [X] c.s.) op de voet van de artikelen 2:298 en 2:299 BW bij de rechtbank Noord-Holland een verzoek ingediend, waarin primair het ontslag van Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies wordt gevorderd met benoeming van een nieuwe bestuurder en subsidiair, bij wege van een voorlopige voorziening voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag, de schorsing van Breton als bestuurder en de benoeming van een of twee onafhankelijke bewindvoerders als bestuurders van genoemde rechtspersoon. [X] c.s. legden aan hun verzoek ten grondslag (samengevat) dat Breton handelde in strijd met de wet en met de statuten van Stichting Loterijverlies en voorts dat Breton zich schuldig maakte aan wanbeheer. [X] c.s. hebben daarbij gewezen op een aantal financiële transacties van Loterijverlies B.V., te weten de betaling aan EEL (zie hiervoor 2.10), de verstrekking van een hypothecaire geldlening van Monticello aan [A] in privé (zie hiervoor 2.19) en betalingen aan Morand en aan de persoonlijke houdstermaatschappij van [A] , [BV 1] .

2.23.

Bij beschikking van 30 juni 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland bij wege van voorlopige voorziening Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies voor de duur van de behandeling van het (primaire) verzoek geschorst en mr. F.W.H. van den Emster (hierna: Van den Emster) als tijdelijk bestuurder benoemd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 5.7):

“In het voorgaande[de door [X] c.s. bedoelde financiële transacties, toevoeging rechtbank DH]
ziet de rechtbank voldoende reden om te vermoeden dat de vennootschap[Loterijverlies B.V., toevoeging rechtbank DH]
als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteedt op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting. Het had tot de taak van Breton als bestuurder van de Stichting behoord de handelwijze van de vennootschap als haar ‘portemonnee’ te controleren en tegen de handelwijze van de vennootschap actie te ondernemen. Dat daarbij feitelijk sprake is van optreden tegen zichzelf als tevens de bestuurder van de vennootschap, maakt dit niet anders en is inherent aan de keuze voor een structuur met gescheiden rechtspersonen, maar met dezelfde bestuurder. Nu Breton niet aan haar verplichtingen als bestuurder heeft voldaan rijst hieruit het vermoeden dat Breton als bestuurder van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de statuten.”

2.24.

Op 27 juli 2016 is [A] (in persoon) Breton opgevolgd als enig bestuurder van Morand . Morand is weer bestuurder van Loterijverlies B.V. geworden.

2.25.

Op 19 augustus 2016 heeft Van den Emster een eerste verslag uitgebracht aan de rechtbank Noord-Holland. Dit verslag vermeldt onder meer:

“1.4. Loterijverlies.nl BV.

Ondanks het feit dat de Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V. naar de

buitenwereld toe zich als een eenheid hebben gepresenteerd, waarbij Loterijverlies.nl B.V. kennelijk als portemonnee fungeerde van de Stichting Loterijverlies.nl, is mij niet gebleken dat Loterijverlies.nl B.V. op enig moment rekening en verantwoording heeft afgelegd over de boekhouding die ziet op werkzaamheden die ten behoeve van de Stichting Loterijverlies.nl zijn verricht. Dit klemt des te meer nu mij niet is gebleken dat de Stichting Loterijverlies.nl over een bankrekeningnummer beschikt.

Er is eveneens geen nadere duidelijkheid verkregen over de rechtsverhouding tussen de Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V.

Tot slot blijkt uit het procesdossier (buitengerechtelijke) kosten dat er tenminste een bedrag groot € 5.358.262,68 is ingelegd. Gezien het aantal deelnemers klopt dit bedrag vermoedelijk niet en is er tenminste een bedrag groot € 7.269.185,00 ingelegd (…), waarover evenmin nadere toelichting is uitgebleven.

(…)

3. Conclusie

Gelet op de belangen van de aangeslotenen bij de Stichting Loterijverlies.NL en de herhaalde be(z)weringen van de geschorste bestuurder, dat van handelen in strijd daarmee geen sprake is geweest, had medewerking aan mijn onderzoek en het geven van opening van zaken mogen worden verwacht.

Bij gebrek daaraan heb ik maar ten dele kunnen voldoen aan de opdracht van uw rechtbank. Niettemin blijkt uit de gegevens, die mij wel ter beschikking stonden of zijn gesteld, dat het totale of nagenoeg het totale bedrag aan, door de aangeslotenen bij de Stichting Loterijverlies.nl ingelegde gelden, door Loterijverlies.nl B.V. is doorbetaald aan rechtspersonen, waarin de heer [A] geheel of gedeeltelijk belanghebbende is. Van enige

rekening en verantwoording door Loterijverlies.nl B.V. aan de Stichting Loterijverlies.NL is mij niet gebleken.”

2.26.

Op 25 augustus 2016 zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd, waarbij uitsluitend nog Loterijverlies B.V. als ‘Loterijverlies’ is gedefinieerd. Voorts is onderdeel G van de Algemene Voorwaarden als volgt komen te luiden (voor zover hier van belang):

“Client machtigt Loterijverlies - op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

- het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Loterijverlies in uw voordeel zijn;

- zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

- zo nodig (wederom) beslag te leggen bij de Staatsloterij op gelden, bewijsstukken en andere zaken;

- de door Staatsloterij aan u te betalen schadevergoeding namens en voor u te innen; en

- alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.”

2.27.

Een door ‘Team Loterijverlies’ aan deelnemers digitaal verstuurde informatiebrief (nummer 52) van 26 augustus 2016 vermeldt onder meer:

“Zoals in een eerdere nieuwsbrief aangegeven heeft Loterijverlies.nl B.V. het recht om u niet verder te laten vertegenwoordigen door Stichting Loterijverlies.nl. Hierbij roept Loterijverlies.nl B.V. dat recht in. U zult in het vervolg dan ook vertegenwoordigd worden door Loterijverlies.nl B.V. Hierdoor worden uw belangen nog beter beschermd.”

2.28.

Op 26 augustus 2016 heeft Loterijverlies B.V. Staatsloterij doen dagvaarden in de onderhavige bodemprocedure (zie verder onderdeel 3 van dit vonnis).

2.29.

Op 12 oktober 2016 heeft Staatsloterij in de onderhavige bodemprocedure een incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van Loterijverlies B.V. ingesteld. Daarbij heeft Staatsloterij zich primair op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, (i) dat bewijs van lastgeving als bedoeld in artikel 7:423 BW ontbreekt, (ii) dat de gestelde last van Loterijverlies BV niet volgt uit contractuele verhoudingen met deelnemers en (iii) dat er geen bewijs is dat Loterijverlies BV de vertegenwoordiging van de deelnemers door Stichting Loterijverlies heeft overgenomen. Subsidiair stelt Staatsloterij dat Loterijverlies misbruik maakt van haar gepretendeerde bevoegdheden.

2.30.

Nadien, op 24 oktober 2016, zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd. Voor zover relevant is daarin onder meer opgenomen:

“Loterijverlies: Loterijverlies.nl B.V.

(...)

C. Betaling

1. (…) Client erkent dat vergoedingen dan wel mogelijk nog verschuldigde vergoedingen van meet af aan verschuldigd zijn aan LOTERIJVERLIES dan wel dat Loterijverlies daar rechthebbende op is.

(…)

G. Uitvoering en aansprakelijkheid

(…)

Client machtigt Loterijverlies - op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen (art. 7:423 lid 1 Burgerlijk Wetboek):

[hier volgt de tekst zoals weergegeven onder 2.26, toevoeging rechtbank]”

2.31.

In november 2016 heeft Loterijverlies B.V. deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief voorzien van een formulier. Op de achterzijde van dit formulier zijn de gewijzigde Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016 afgedrukt. Het formulier luidt onder meer als volgt:

“Wij willen de Tweede Kamer oproepen om een standpunt in te nemen ten aanzien van de schade die u heeft geleden door de misleiding van de Staatsloterij in de periode 2000-2008, Daarnaast willen wij de Tweede Kamer oproepen om een initiatief te nemen tot afwikkeling van die schade.

□Ik steun het burgerinitiatief van harte en heb de Nederlandse nationaliteit.

Ik ga verder akkoord met de algemene voorwaarden die ik gezien, gelezen en begrepen heb. De algemene voorwaarden kunt u hier downloaden (https://www.loterijverlies.nl/algemene-voorwaarden versie 24 oktober 2016). Voor zover überhaupt van toepassing zegt ondergetekende verder elke rechtsrelatie met Stichting Loterijverlies.nl op en verzoek dat bericht aan de Stichting door te sturen. Ondergetekende blijft vertegenwoordigd door Loterijverlies.nl B.V. Deze voorwaarden vervangen eerdere voorwaarden.

□Ik ben akkoord

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande:

Datum __________

Handtekening: ____”

2.32.

Op 21 december 2016 heeft Loterijverlies B.V. aan de advocaat van Staatsloterij en aan Van den Emster een aan Stichting Loterijverlies gerichte brief van 20 december 2016 en een USB-stick voorzien van een lijst met namen laten betekenen. In die aan Stichting Loterijverlies gerichte brief schrijft [A] namens Loterijverlies B.V. onder meer:

“Bijgaand treft u een lijst aan van deelnemers aan de actie Loterijverlies die hebben opgezegd bij Stichting Loterijverlies.nl voor zover er al überhaupt sprake is dan wel kan zijn van een rechtsrelatie en ons hebben gevraagd dat aan u door te geven. Hierbij berichten wij dat dan ook. Deze deelnemers zeggen voor zover überhaupt van toepassing de rechtsrelatie op met Stichting Loterijverlies.nl. Voorts berichten wij u namens deze deelnemers dat zij in zijn geheel direct verwijderd moeten worden uit het bestand van Stichting Loterijverlies.nl”

2.33.

Op 31 januari 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 31 maart 2016, waarbij Breton werd geschorst als bestuurder van Stichting Loterijverlies en Van den Emster als tijdelijk bestuurder werd benoemd, bekrachtigd. Daartoe is onder meer overwogen:

“3.15 Omdat Stichting Loterijverlies in het nastreven van haar statutaire doel voor haar omvangrijke buitengerechtelijke en gerechtelijke activiteiten, waarvan het einde nog niet concreet in zicht is, volledig afhankelijk is van Loterijverlies B.V. en zij jegens de gedupeerden/deelnemers een met Loterijverlies B.V. gedeelde verantwoordelijkheid als opdrachtnemer had en heeft om ten gunste van hen schadevergoeding te verkrijgen, rust, mede met het oog op de continuïteit van haar belangenbehartiging, op haar de statutaire taak er voor te waken dat het bestuur van Loterijverlies B.V. zich niet schuldig maakt aan financieel wanbeheer en daartegen op te treden indien daarvan (mogelijk) sprake is. Die waakzaamheid mag temeer van Breton als bestuurder worden verwacht omdat niet gebleken is dat Loterijverlies B.V. over andere inkomsten beschikt dan het van de deelnemers ontvangen inschrijfgeld en de omvang van de door Loterijverlies B.V. gemaakte kosten van invloed zal zijn op zowel de mogelijkheid om met de Staatsloterij een schikking te treffen als op de hoogte van het bedrag dat in het kader van een zodanige schikking aan de gedupeerden ten goede zou komen. De rechtbank heeft dan ook terecht beslist dat Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies er op dient toe te zien dat financiële transacties uitsluitend plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de gedupeerden/deelnemers en waar dat mogelijk niet het geval is, daartegen dient op te treden. De door Loterijverlies B.V. en Breton aangedragen omstandigheden dat Stichting Loterijverlies een door haar opgericht tijdelijk vehikel is, dat Loterijverlies B.V. geen verantwoording aan de gedupeerden/deelnemers hoeft af te leggen van de besteding van haar inkomsten, dat Loterijverlies B.V. tot op heden alle rekeningen van Stichting Loterijverlies heeft voldaan en in de onderlinge verhouding Stichting Loterijverlies als opdrachtnemer verantwoording schuldig is aan Loterijverlies B.V. doen, wat daar verder ook van zij, aan het bestaan van de hiervoor omschreven taak van Breton niet af.

3.16

De financiële transacties van Loterijverlies B.V. die [X] c.s. aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd geven, mede gelet op de voor de gedupeerden niet zonder meer vertrouwenwekkende vennootschapsstructuur, aanleiding om te vermoeden dat er sprake is van een met de statuten van Stichting Loterijverlies strijdig financieel beheer. Dat vermoeden heeft Loterijverlies B.V. niet, althans onvoldoende, ontkracht ten aanzien van de substantiële betalingen aan EEL en de door Monticello aan [A] verstrekte hypothecaire geldlening. Loterijverlies B.V. en Breton hebben onvoldoende concrete en met stukken onderbouwde informatie verschaft om aan te nemen dat de door Loterijverlies B.V. aan EEL betaalde bedragen van in totaal € 2.194.270,- een reële vergoeding betreft van door EEL verrichte werkzaamheden, mede in aanmerking nemende dat [A] enig aandeelhouder in EEL is. Ook uit de in het geding gebrachte verklaring van [registeraccountant] , registeraccountant, van 13 juli 2016 blijkt niet dat er sprake is van reële kosten. Evenmin is het vermoeden ontkracht dat er een verband is tussen de betalingen door Loterijverlies B.V. aan EEL en de door Monticello (kennelijk) aan [A] verstrekte hypothecaire lening van € 3.000.000,- ter financiering van de aankoop door [A] van een huis te [plaats 2] voor € 1.502.237,- (ongeveer de helft van het gefinancierde bedrag).

3.17

Het genoemde vermoeden acht het hof in mindere mate ook te kunnen ontlenen aan de betaling van € 85.000,- aan [BV 1] . voor (gestelde) werkzaamheden van [A] voor Loterijverlies B.V. De vergoeding daarvan in de verhouding tussen [BV 1] . en Loterijverlies B.V. is immers, zonder nadere uitleg die Loterijverlies B.V. en Breton niet gegeven hebben, niet zonder meer in overeenstemming met de met de gedupeerden/deelnemers gemaakte no cure no pay-afspraak.

3.18

Omdat het vermoeden van met de statuten strijdig financieel beheer aldus niet is weggenomen, acht het hof de beslissing van de rechtbank Breton als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke tijdelijk bestuurder te benoemen (met de opdracht om nader onderzoek te doen) juist. Alle daartegen gerichte grieven falen.”

2.34.

Op 2 februari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie onder meer het volgende geantwoord op vragen van het Tweede Kamerlid Vos (PvdA) over
“de praktijken van Loterijverlies BV”(Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-17, Aanhangsel van de Handelingen, 1124):

“Vraag 11, 12

Voldoen de stichting[Stichting Loterijverlies; toevoeging rechtbank]
en de bv[Loterijverlies BV; toevoeging rechtbank]
aan de Claimcode? Zo ja, waaruit blijkt dat? Zo nee, waarom niet en wat is uw mening daarover?

Deelt u de mening dat bovengenoemde praktijken van de stichting en bv voorbeelden zijn waarom het door u ingediende wetsvoorstel collectieve schadevergoeding zo hard nodig is? Zo ja, waarom en wat kan deze wet betekenen voor de bescherming van consumenten tegen claimstichtingen e.d. waarbij niet (alleen) de collectieve schadevergoeding voor de deelnemers het doel is maar (vooral) ook het inkomen van de bestuurder?

Antwoord 11, 12

De Claimcode stelt eisen aan transparantie en inrichting van de organisatie voor representatieve belangenbehartigers. Doel daarvan is dat de kwaliteit van deze organisaties is gewaarborgd voor gedupeerden die zich bij hen aansluiten. Een van de inrichtingseisen in de Claimcode is dat het bestuur van een belangenbehartigende stichting bestaat uit ten minste drie natuurlijke personen en dat over belangrijke zaken verantwoording wordt afgelegd aan de raad van toezicht die de stichting moet hebben (Principe III). De inschrijving van de stichting bij de Kamer van Koophandel geeft over de samenstelling van het bestuur aan dat voorafgaand aan de benoeming door de rechtbank Noord-Nederland op 30 juni 2016 van de heer Van den Emster als tijdelijk bestuurder van de Stichting, de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited enig bestuurder van de Stichting was. Het wetsvoorstel codificeert een aantal eisen uit de Claimcode, waaronder de eis dat een belangenorganisatie over intern toezicht beschikt (artikel 3:305a lid 2 onder a). Hiermee wordt een functiescheiding bevorderd en controle op het (uitvoerend) bestuur van de stichting mogelijk. Het wetsvoorstel stelt daarnaast nog enkele andere ontvankelijkheidseisen. Doel van deze eisen is de kwaliteit van collectieve belangenbehartigers te waarborgen. Doordat deze eisen zijn geformuleerd als ontvankelijkheidseisen en de rechter deze eisen toetst in een collectieve actie, worden gedupeerden straks beter beschermd als zij zich met hun vordering aansluiten bij een collectieve belangenbehartiger.”

2.35.

Op 27 februari 2017 heeft Loterijverlies B.V. bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verkrijgen van verlof om ten laste van Staatsloterij conservatoir derdenbeslag te leggen onder ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., Rabobank UA, Buckaroo B.V. en Stichting Derdengelden Buckaroo B.V., ter zekerstelling van de in de onderhavige bodemprocedure ingestelde vorderingen. Dit verlof is op 27 februari 2017 verleend, waarbij de vordering van Loterijverlies B.V. op de Staatsloterij inclusief rente en kosten is begroot op € 121.997.895,-.

Op 8 en 9 maart 2017 is namens Loterijverlies B.V. op basis van het verleende verlof ten laste van Staatsloterij conservatoir beslag gelegd.

2.36.

Op vordering van Staatsloterij heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis in kort geding van 10 maart 2017 alle op 8 en 9 maart 2017 gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang opgeheven en Loterijverlies B.V. op straffe van een dwangsom verboden om bij ongewijzigde omstandigheden opnieuw ter zake beslag te doen leggen ten laste van Staatsloterij. Loterijverlies is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Haag. Thans is in die appelprocedure nog geen arrest gewezen.

2.37.

Op 23 maart 2017 heeft Loterijverlies B.V. aan de advocaat van Staatsloterij en Van den Emster een brief van 9 maart 2017 laten betekenen, waarin [A] namens Loterijverlies B.V. aan Stichting Loterijverlies onder meer bericht:

Bijgaand treft u lijst aan van deelnemers aan de actie Loterijverlies die hebben opgezegd bij Stichting Loterijverlies.nl voor zover er al überhaupt sprake is dan wel kan zijn van een rechtsrelatie en ons hebben gevraagd dat aan u door te geven. Hierbij berichten wij dat dan ook. Deze deelnemers zeggen voor zover überhaupt van toepassing de rechtsrelatie op met Stichting Loterijverlies.nl. Voorts berichten wij u namens deze deelnemers dat zij in zijn geheel direct verwijderd moeten worden uit het bestand van Stichting Loterijverlies.nl. Al deze personen hebben dus dit ondertekend:

Ik ga verder akkoord met de algemene voorwaarden die ik gezien, gelezen en begrepen heb. De algemene voorwaarden kunt u hier downloaden

(https:/www. loterijverlies.nl/algemene-voorwaarden versie 24 oktober 2016).Voor zover überhaupt van toepassing zegt ondergetekende verder elke rechtsrelatie met Stichting Loterlijverlies.nl op en verzoek dat bericht aan de Stichting door te sturen. Ondergetekende blijft vertegenwoordigd door Loterijverlies B.V..Deze voorwaarden vervangen eerdere voorwaarden, ik ben akkoord

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande

Alle originele formulieren kunt u eventueel ter inzage komen bekijken ten kantore van [advocatenkantoor] , [adres 2] .

(…)

Bijlage:

-
Lijst 144.308”

2.38.

Eveneens op 23 maart 2017 heeft Breton ontslag genomen als bestuurder van Stichting Loterijverlies.

2.39.

Op 3 april 2017 zijn Staatsloterij en de – van het Loterijverlies-initiatief losstaande – Stichting Staatsloterijschadeclaim.nl (hierna: SLSC) een vaststellingsovereenkomst aangegaan bestaande uit een collectieve regeling voor alle deelnemers die in de periode 2000 tot en met 2007 en bij de Koninginnedagtrekking 2008 hebben meegespeeld met de Staatsloterij. Samengevat voorziet de regeling in: (i) een bijzondere trekking van de Staatsloterij op 27 mei 2017 waaraan alle deelnemers die in de bovengenoemde periode hebben meegespeeld kunnen deelnemen, (ii) een schenking van € 500.000,- in totaal aan drie goede doelen, (iii) een vergoeding van € 40,- per persoon voor aangeslotenen bij SLSC, Stichting Loterijverlies of Loterijverlies B.V. en (iv) de instelling van een ombudsman/vrouw.

2.40.

Op 10 april 2017 is in een persconferentie de door Staatsloterij en SLSC bereikte collectieve regeling aan het publiek gepresenteerd.

2.41.

Op 24 mei 2017 heeft de (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter van deze rechtbank op verzoek van Loterijverlies B.V. om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de (uitvoering van de) vaststellingsovereenkomst tussen Staatsloterij en SLSC wordt geschorst en deze vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, geoordeeld dat Staatsloterij geen bestuursorgaan is en zij heeft zich daarom onbevoegd verklaard.

2.42.

Op 27 mei 2017 heeft de bijzondere trekking van de Staatsloterij plaatsgevonden.

2.43.

Bij beschikking van 8 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland voorzien in de vervulling van de ten gevolge van de ontslagname door Breton vrijgekomen plaatsen in het bestuur van Stichting Loterijverlies door de benoeming van [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] tot bestuursleden.

2.44.

Op 19 juli 2017 heeft Loterijverlies B.V. bij de afdeling Bestuursrecht van deze rechtbank beroep ingesteld tegen het
“besluit van Staatsloterij tot het organiseren van een ‘Bijzondere trekking’ voor deelnemers die in de periode 2000-2008 misleid zijn”.

3.Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv

3.1.

Loterijverlies B.V. vordert op grond van artikel 843a Wetboek van Rechtsvordering (Rv) dat Staatsloterij uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld de in paragraaf 77 van de inleidende dagvaarding genoemde bescheiden binnen twee weken na het incidentele vonnis ter beschikking te stellen aan Loterijverlies B.V., zo nodig onder begeleiding van de nodige uitleg.

3.2.

Staatsloterij voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in de hoofdzaak

4.1.

In de hoofdzaak vordert Loterijverlies B.V., voor zover nu relevant:

primair:

- dat de overeenkomsten die Staatsloterij met door Loterijverlies B.V. vertegenwoordigde deelnemers heeft gesloten in de periode tussen 1 januari 2000 en 1 januari 2008, alsmede de overeenkomsten ter zake de Koninginnedagloterij 2008, worden vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling;

- Staatsloterij te veroordelen tot het betalen aan Loterijverlies B.V. van alle door voornoemde deelnemers met betrekking tot de vernietigde overeenkomsten ingelegde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

- Staatsloterij te veroordelen tot het vergoeden van alle schade die voornoemde deelnemers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van Staatsloterij, bestaande uit de door hen betaalde aankoopprijzen van de in de genoemde periode gekochte loten;

meer subsidiair:

- ontbinding van de met voornoemde deelnemers gesloten overeenkomsten op grond van een toerekenbare tekortkoming, met terugbetaling aan Loterijverlies B.V. van alle ingelegde bedragen.

primair, subsidiair en meer subsidiair:

Staatsloterij te veroordelen aan Loterijverlies B.V. de redelijke kosten te betalen die voornoemde deelnemers hebben moeten maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, bestaande uit (a) de
Staatsloterij op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen 2 weken na het vonnis in de hoofdzaak aan Loterijverlies B.V. te overleggen de namen van alle bij haar aangesloten personen en een berekening voor ieder van hen van de bedragen die in het kader van het meespelen aan de diverse loten in voornoemde periode zijn betaald, vermeerderd met wettelijke rente, alsook van eventuele prijzen die in de betreffende periode aan deze personen zijn uitgekeerd;
Staatsloterij te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2.

Loterijverlies B.V. legt aan haar vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag dat met het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 in hoogste instantie is komen vast te staan dat Staatsloterij in de periode 2000-2008 een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de winkansen bij trekking van de door haar georganiseerde loterijen, waarvoor Staatsloterij aansprakelijk is geoordeeld. Met de onderhavige vorderingen wordt een adequate restitutie/compensatie aan de bij Loterijverlies B.V. aangesloten personen bewerkstelligd. Loterijverlies B.V. stelt dat zij handelt op grond van middellijke vertegenwoordiging met bevoegdheid ter incasso c.q. privatieve lastgeving ter incasso in de zin van artikel 7:414 BW in samenhang met artikel 7:423 BW. De vorderingen worden, aldus Loterijverlies B.V., derhalve in eigen naam ingesteld, ten behoeve van de bij haar aangesloten personen.

4.3.

Vóór alle weren heeft Staatsloterij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Loterijverlies B.V. in haar vorderingen in de hoofdzaak.

Daartoe stelt Staatsloterij primair, zakelijk weergegeven, (i) dat enig bewijs van lastgeving van 194.000 personen aan Loterijverlies B.V. als bedoeld in artikel 7:423 BW ontbreekt, (ii) dat de gestelde lastgeving aan Loterijverlies B.V. niet volgt uit contractuele verhoudingen met deelnemers en (iii) dat er geen bewijs is dat Loterijverlies B.V. de vertegenwoordiging van de deelnemers door Stichting Loterijverlies heeft overgenomen.

Subsidiair stelt Staatsloterij dat Loterijverlies B.V. misbruik maakt van haar gepretendeerde bevoegdheden. In de visie van Staatsloterij heeft Loterijverlies B.V. de hoofdzaak met geen ander doel aanhangig gemaakt dan om te ontkomen aan de gevolgen van de ontslagprocedure bij Stichting Loterijverlies. Daar komt bij, aldus Staatsloterij, dat de ontslagprocedure en het onderzoeksrapport van Van den Emster reden geven om te twijfelen aan de kwaliteit en integriteit van het éénkoppige bestuur van Loterijverlies B.V. ( [A] ) en dat Loterijverlies B.V. geen enkele waarborg biedt dat eventuele betalingen aan haar ten goede komen aan de deelnemers.

Staatsloterij wijst erop dat Stichting Loterijverlies in de hoofdzaak is tussengekomen en bij akte heeft aangegeven dat zij de opvatting van Staatsloterij over de niet-ontvankelijkheid van Loterijverlies B.V. deelt.

4.4.

Loterijverlies B.V. voert als volgt verweer, kort en zakelijk weergegeven.

De privatieve lastgeving van de deelnemers aan Loterijverlies B.V. volgt genoegzaam uit het Deelnemersformulier en de Algemene Voorwaarden van 24 juli 2015, van 25 augustus 2016 en van 24 oktober 2016. Het overleggen van 194.000 lastgevingen is niet nodig; voor de ontvankelijkheid van Loterijverlies B.V. is voldoende dat zij aantoont dat een deel van de aangesloten personen de Algemene Voorwaarden heeft geaccepteerd. Daarnaast hebben 144.308 personen, ten overvloede, hun rechtsrelatie met Stichting Loterijverlies opgezegd, van welke personen namenlijsten op 21 december 2016 en 23 maart 2017 bij deurwaardersexploot aan Stichting Loterijverlies en Staatsloterij zijn verstrekt.

Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. Staatsloterij heeft geen belang bij de wijze waarop het bestuur van Stichting Loterijverlies zich van zijn taak heeft gekweten; dat zijn immers alleen de bij Loterijverlies B.V. en Stichting Loterijverlies aangesloten deelnemers. Staatsloterij staat buiten die rechtsverhouding. Daarnaast hebben de deelnemers juist belang bij een voortvarende procedure tegen Staatsloterij. Het verijdelen van de opzet van Staatsloterij om Loterijverlies B.V. jarenlang buitenspel te zetten kan daarom bezwaarlijk als misbruik van bevoegdheid worden aangemerkt. Ten slotte brengen de lastgevingen aan Loterijverlies B.V. mee dat zij niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is de daaraan verbonden rechten uit te oefenen.

5.De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak

Inleiding

5.1.

Staatsloterij heeft vóór alle weren – in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv – geconcludeerd dat de rechtbank Loterijverlies B.V. niet-ontvankelijk dient te verklaren in al haar vorderingen. Staatsloterij grondt haar conclusie primair op het betoog (kort gezegd) dat Loterijverlies B.V. niet kan optreden namens de 194.000 deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief; in de visie van Staatsloterij kan alleen Stichting Loterijverlies dat. Het debat tussen partijen behelst in zoverre een formele discussie of Loterijverlies B.V. bevoegd is om de deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief in deze procedure of anderszins te vertegenwoordigen.

5.2.

Dit neemt niet weg dat de achterliggende discussie in deze zaak op de keper beschouwd neerkomt op de vraag of Loterijverlies B.V. - in de persoon van [A] - de onderhavige procedure met geen ander doel aanhangig heeft gemaakt dan om te ontkomen aan de gevolgen van de ontslagprocedure waarbij [A] zijn feitelijke zeggenschap over Stichting Loterijverlies is kwijtgeraakt. De rechtbank ziet in die discussie, mede gelet op het belang van alle betrokkenen bij het Loterijverlies-initiatief bij duidelijkheid hierover, aanleiding om eerst de subsidiaire door Staatsloterij aangevoerde grondslag voor niet-ontvankelijkheid te bespreken, te weten misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW. De rechtbank gaat bij die bespreking er veronderstellenderwijs vanuit dat Loterijverlies B.V. – zoals zij stelt en Staatsloterij betwist – bevoegd is om (een deel van) de deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief in en buiten rechte te vertegenwoordigen op grond van privatieve lastgevingen.

5.3.

Vaststaat dat Loterijverlies B.V. een besloten vennootschap is en geen stichting of vereniging als bedoeld in artikel 3:305a BW. Dit gegeven neemt echter niet weg dat de oprichting van Loterijverlies B.V. niet kan worden losgezien van de collectieve actie tegen Staatsloterij. In 2008 is [A] het Loterijverlies-initiatief gestart en in het kader van deze rechtsstrijd zijn twee entiteiten opgericht, te weten Loterijverlies B.V. en Stichting Loterijverlies. Stichting Loterijverlies is een claimorganisatie als bedoeld in artikel 3:305a BW, die een collectieve actie tegen Staatsloterij heeft ingesteld, die is uitgemond in het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015. Ook Loterijverlies B.V. zelf (randnummer 10 van de inleidende dagvaarding) ziet haar bestaan uitdrukkelijk tegen de achtergrond van de collectieve actie tegen Staatsloterij. Voorts kan het instellen van de onderhavige procedure door Loterijverlies B.V. niet worden losgezien van de schorsing van – indirect – [A] als bestuurder van Stichting Loterijverlies. De dagvaarding in de onderhavige procedure is immers uitgebracht binnen twee maanden na de beschikking waarbij Breton voorlopig is geschorst en daags na het vernietigende rapport van Van den Emster. Om die reden ziet de rechtbank in het verschil in rechtspersoonlijkheid geen beletsel om te beoordelen of Loterijverlies B.V., bezien tegen de achtergrond van de hierna weergegeven wetsgeschiedenis van artikel 3:305a BW, met de onderhavige procedure misbruik van bevoegdheid maakt, zoals Staatsloterij betoogt.

Artikel 3:305a BW; wetsgeschiedenis, doel en strekking

5.4.

Het collectief actierecht van artikel 3:305a BW biedt de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve manier rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van de belangen die grote groepen burgers gezamenlijk raken. Argumenten voor de invoering van een algemene regeling voor een collectieve actie (die per 1 juli 1994 in werking is getreden) waren onder andere
“de omstandigheid dat belangenorganisaties in rechte kunnen optreden in aangelegenheden waar per individu geringe, maar in hun totaliteit aanzienlijke belangen in het spel zijn die, indien het initiatief aan het individu zelf wordt overgelaten, niet of onvoldoende worden beschermd; de omstandigheid dat voor belangenorganisaties de drempels in de toegang tot de rechter minder hoog zijn en dat van het collectief actierecht een belangrijke preventieve werking kan uitgaan.”(
Kamerstukken II, 1991-92, 22 486, nr. 3, p. 2).

5.5.

Op grond van lid 1 van artikel 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Op grond van artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW is een rechtspersoon zoals bedoeld in lid 1 niet-ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, onvoldoende gewaarborgd zijn. Deze zin is op 1 juli 2013 aan artikel 3:305a lid 2 BW toegevoegd en is ingegeven door de sterke opkomst van claimstichtingen. De wetgever heeft in die opkomst (in de wetsgeschiedenis wordt ook gesproken over “wildgroei”) reden gezien om strengere toegangseisen te stellen. Deze bepaling biedt de rechter een handvat om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van deze actie, en voorkomt daarmee dat claimstichtingen het collectief actierecht gebruiken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven, aldus de wetsgeschiedenis (
Kamerstukken II, 2011-12, 33 126, nr. 3, p. 5, 12).

5.6.

Of de belangen voldoende gewaarborgd worden, dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Daarbij moeten, aldus de memorie van toelichting, in geval van betwisting twee centrale vragen beantwoord worden, te weten (1) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en (2) in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. De memorie van toelichting noemt de volgende factoren die hierbij in algemene zin een rol kunnen spelen:
“Acht kan bijvoorbeeld worden geslagen op de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten of op de vraag of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doelstellingen te realiseren. Een aanwijzing kan voorts zijn het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid is van de organisatie en de vraag in hoeverre benadeelden zelf de collectieve actie ondersteunen. Indien de hierboven genoemde claimcode tot stand is gekomen kan ook van betekenis zijn of de eisende organisaties aan de daarin opgenomen «principes» voldoet. Voorts kan bij een ad hoc opgerichte stichting van belang zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Ook kan een aanwijzing zijn of de organisatie ter zake van de gebeurtenis waardoor velen gedupeerd zijn niet alleen voor de veroorzaker(s), maar bijvoorbeeld ook voor de overheid als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een aanwijzing zijn. Bij de vraag in hoeverre betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie ingesteld tegen een buitenlandse gedaagde, is van groot belang of een veroordelend vonnis daadwerkelijk ten uitvoer kan worden gelegd.”(
Kamerstukken II, 2011-12, 33 126, nr. 3, p. 12-13) Met betrekking tot de factor van de kennis en vaardigheden van de eisende organisatie heeft de wetgever onder meer toegelicht dat acht kan worden geslagen op de feitelijke werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten.

5.7.

Voorts heeft de wetgever opgemerkt dat indien een organisatie om oneigenlijke motieven een collectieve actie instelt, dit in bepaalde gevallen eveneens kan worden aangemerkt als misbruik van procesbevoegdheid (artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW). De mogelijkheid derhalve om de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren indien de belangen van de personen voor wie wordt opgekomen, onvoldoende gewaarborgd zijn, zal in die gevallen ook bereikt kunnen worden door een beroep te doen op misbruik van procesbevoegdheid en kan in dat geval als een concretisering daarvan worden gezien, aldus de wetgever in de memorie van toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel (
Kamerstukken II, 2011-12, 33 126, nr. 3, p. 13).

Het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 3:305a BW

5.8.

In 2016 is in de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig gemaakt dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie en dat tot doel heeft een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen (
Kamerstukken II, 2016-17, 34 608, nr. 3, p. 1). Het wetsvoorstel introduceert ontvankelijkheidseisen om een adequate vertegenwoordiging van gedupeerden in collectieve procedures te garanderen, nu zelfregulering door middel van de door vertegenwoordigers van belangenorganisaties opgestelde ‘Claimcode’ (zie ook onder 5.17) volgens de wetgever niet het gewenste effect heeft. De memorie van toelichting vermeldt hierover verder:
“Zeker nu dit voorstel tot doel heeft om één belangenorganisatie aan te wijzen die voor alle gedupeerden en alle andere partijen optreedt in de procedure, is de invoering van dergelijke aanvullende waarborgen gerechtvaardigd. Dit is in het belang van gedupeerden en van de aangesproken partij. Zij weten zo dat ze te maken hebben met kwalitatief goede organisaties die het belang van gedupeerden voorop hebben staan.”(
Kamerstukken II, 2016-17, 34 608, nr. 8 p. 6)

5.9.

Het wetsvoorstel scherpt de eisen aan voor de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties die een collectieve actie voor een groep gedupeerden willen instellen. Volgens de memorie van toelichting gelden
“deze ontvankelijkheidseisen […] voor alle soorten collectieve acties, dus zowel voor een collectieve actie die strekt tot schadevergoeding in geld als voor een collectieve actie die daartoe niet strekt. Een uitzondering is mogelijk voor bepaalde collectieve acties waarvoor niet nodig en niet redelijk is de verscherpte ontvankelijkheidseisen te stellen, zie het voorgestelde lid 6 van artikel 3:305a BW. Artikel 3:305a BW bevat de algemene ontvankelijkheidseisen voor het instellen van een collectieve vordering. Deze eisen zien op de inrichting van de belangenorganisatie en gelden zowel voor de reguliere collectieve actie als de collectieve schadevergoedingsactie. De eisen zijn opgenomen in de gewijzigde leden 1, 2, 3 en 5 van dit artikel.”(
Kamerstukken II, 2016-17, 34 608, nr. 8 p. 15-16)

5.10.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt ten aanzien van de eerste ontvankelijkheidseis (geen winstoogmerk):
“In onderdeel a wordt voorgesteld dat bestuurders betrokken bij de oprichting van een rechtspersoon en hun opvolgers, geen rechtstreekse of middellijk winstoogmerk mogen hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd. Hiermee worden één van de Aanbevelingen van de Juristengroep en Principe I van de Claimcode gecodificeerd. Achtergrond van deze bepaling is dat voorkomen moet worden dat oprichters of bestuurders kunnen beschikken over de gelden van de stichting of vereniging als ware het hun eigen gelden. Gewaarborgd moet worden dat met een batig liquidatiesaldo op verantwoorde wijze wordt omgegaan, bijvoorbeeld door uitkering aan de deelnemers van een stichting of aan een instelling in de zin van artikel 6.33, onderdeel b, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (algemeen nut beogende instellingen).”

In deze zaak verder

5.11.

De rechtbank is van oordeel dat Loterijverlies B.V. haar bevoegdheid om jegens Staatsloterij een schadevergoedingsactie in te stellen misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW. Daartoe is het volgende redengevend.

5.12.

Sinds 2008 hebben zich in totaal ongeveer 194.000 personen bij het Loterijverlies-initiatief aangemeld. Op de rechtsverhouding met deze deelnemers zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan regelmatig nieuwe versies van toepassing zijn verklaard. In ieder geval vanaf de versie van 4 juni 2013 definiëren de Algemene Voorwaarden ‘Loterijverlies’ als zowel Loterijverlies B.V. als Stichting Loterijverlies. Van belang is verder dat Stichting Loterijverlies in het kader van de collectieve actie in 2008 een procedure tegen Staatsloterij aanhangig heeft gemaakt, Loterijverlies B.V. was hierin geen procespartij. Die procedure eindigde uiteindelijk op 30 januari 2015 met een verwerping door de Hoge Raad van het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013, waarin het gerechtshof voor recht had verklaard dat (de rechtsvoorganger van) Staatsloterij gedurende de periode 2000 tot en met 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan. Enkele dagen later zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd. In de versies van 12 juni 2015 en 24 juli 2015 is toen onder meer opgenomen dat ‘Loterijverlies’ is gemachtigd om op haar eigen naam en met uitsluiting van de deelnemer alle maatregelen te nemen die nodig zijn, waaronder (onderstreping rechtbank)
“het voeren van onderhandelingen namens [deelnemer] en namens [deelnemer] akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting vanStichting Loterijverliesin [deelnemer’s] voordeel zijn” en “alle andere (rechts)handelingen te verrichten dieStichting Loterijverliesin dit verband nuttig en/of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.”In dezelfde periode hebben de deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief een Deelnemersformulier toegezonden gekregen. Dit formulier was (onder meer) bedoeld om deelnemers akkoord te laten gaan met de gewijzigde voorwaarden van 24 juli 2015. Het Deelnemersformulier, waarop het logo van
StichtingLoterijverlies prijkt, verkondigt op meerdere plaatsen uitdrukkelijk dat
StichtingLoterijverlies de gemachtigde partij is die (kort gezegd) ten behoeve van de deelnemers de verdere afwikkeling van de collectieve actie zal verzorgen en in dat verband jegens Staatsloterij zal optreden; Loterijverlies B.V. wordt in het formulier op geen enkele wijze als onderhandelings- of procespartij genoemd en is slechts als mede-afzender van het formulier vermeld.

5.13.

De verdere, feitelijke gang van zaken is in lijn met deze passages uit de Algemene Voorwaarden en het Deelnemersformulier. Kort na het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 heeft Stichting Loterijverlies een advertentie in landelijke media geplaatst die erop was gericht om meer deelnemers te werven. Ook heeft minnelijk overleg plaatsgevonden tussen Stichting Loterijverlies en Staatsloterij; blijkens het door de gesprekspartners ondertekende overlegprotocol van 7 april 2015 nam Loterijverlies B.V. hieraan geen deel. Het is ook Stichting Loterijverlies geweest die op 3 november 2015 bij de staatssecretaris van Financiën aanspraak heeft gemaakt op betaling van € 377 miljoen en op 11 november 2015 de Staatsloterij, haar oud bestuurders, de huidige bestuurder, de toenmalige leden van de raad van commissarissen, de controlerend accountant en de Staat (persoonlijk) aansprakelijk heeft gesteld voor een gelijk bedrag. Niet veel later, op 29 januari 2016, heeft Stichting Loterijverlies Staatsloterij in kort geding gedagvaard en daarbij onder meer betaling gevorderd van een voorschot van € 10 miljoen op de kosten van Stichting Loterijverlies. Vervolgens, in hoger beroep tegen het afwijzende kortgedingvonnis, heeft Stichting Loterijverlies haar eis gewijzigd en tevens een voorschot op de door de deelnemers geleden schade gevorderd, bestaande uit de aankoopbedragen van de Staatsloten in de relevante periode. Over haar eigen positie vermeldt haar appeldagvaarding dat Stichting Loterijverlies de belangen van de deelnemers behartigt en uitdrukkelijk gevolmachtigd is namens deze deelnemers een voorschot te vorderen op hun uiteindelijke kosten en schadevergoeding. Opnieuw, in eerste aanleg en in hoger beroep, was Loterijverlies B.V. geen (proces)partij.

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat de deelnemers, overeenkomstig de met hen gevoerde correspondentie, in de gerechtelijke procedures en in de onderhandelingen met Staatsloterij feitelijk steeds alleen door Stichting Loterijverlies werden vertegenwoordigd en niet door Loterijverlies B.V. Voor Loterijverlies B.V. was al die tijd, naar Staatsloterij onweersproken heeft aangevoerd, weliswaar een rol weggelegd bij het innen van de inschrijfgelden van deelnemers en het daaruit financieren van de collectieve actie, maar in het nastreven van hun belangen zijn de deelnemers steeds door Stichting Loterijverlies vertegenwoordigd geweest. Anders gezegd: Loterijverlies B.V. was niet meer dan de portemonnee van Stichting Loterijverlies die de belangen behartigde van de deelnemers. Het gegeven dat Loterijverlies B.V. en Stichting Loterijverlies zich in de Algemene Voorwaarden op enig moment als een eenheid hebben gepresenteerd, doet aan die taakverdeling en overeenkomstige, bestendige, gang van zaken niet af. Dat bedoeld is om uitsluitend Stichting Loterijverlies namens de deelnemers te laten optreden past ook eerder bij het specifieke statutaire doel van Stichting Loterijverlies
(“het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van kansspelen”) dan bij het meer algemeen omschreven statutaire doel van Loterijverlies B.V.
(“het verlenen van juridische bijstand aan gedupeerden van kansspelen”). Daar komt bij dat Loterijverlies B.V. naar haar aard (een besloten vennootschap) geen collectieve belangen zonder winstoogmerk behartigt. De rechtbank volgt daarom Staatsloterij in haar stelling dat zowel aangesloten deelnemers als wederpartij Staatsloterij ervan mochten uitgaan dat de belangen van de deelnemers exclusief werden behartigd door Stichting Loterijverlies.

5.15.

Aan de hiervoor beschreven taakverdeling tussen de twee entiteiten en bestendige gang van zaken kwam medio 2016 abrupt een einde. Dit gebeurde kort nadat de rechtbank Noord-Holland met haar beschikking van 30 juni 2016 op verzoek van enkele bezorgde deelnemers een aan [A] gelieerde vennootschap, Breton, als bestuurder van Stichting Loterijverlies had geschorst en nadat de door de rechtbank benoemde tijdelijke bestuurder Van den Emster op 19 augustus 2016 een vernietigend verslag had uitgebracht over de wijze waarop Breton zich van haar bestuurstaken had gekweten. De rechtbank had in haar beschikking (die op 31 januari 2017 in hoger beroep is bekrachtigd door het gerechtshof Amsterdam) geoordeeld dat een reeks financiële transacties door Loterijverlies B.V. – waaronder substantiële betalingen aan EEL (een aan [A] gelieerde vennootschap) en de door Monticello (een eveneens aan [A] gelieerde vennootschap) aan [A] in privé verstrekte hypothecaire geldlening – reden gaven te vermoeden dat Loterijverlies B.V. de inleggelden van de deelnemers in strijd met het statutaire doel van Stichting Loterijverlies had besteed en dat Breton nalatig was geweest in haar verplichtingen als bestuurder om de handelwijze van Loterijverlies B.V. - van welke vennootschap Stichting Loterijverlies geheel afhankelijk was - te controleren en daartegen actie te ondernemen. Vervolgens stelde de tijdelijke bestuurder van Stichting Loterijverlies in zijn verslag van 19 augustus 2016 vast dat (nagenoeg) het totale bedrag aan inleggelden door Loterijverlies B.V. was doorbetaald aan rechtspersonen waarin [A] geheel of gedeeltelijk belanghebbende was. Van enige rekening en verantwoording door Loterijverlies B.V., als beheerder van de inleggelden, aan Stichting Loterijverlies was de tijdelijke bestuurder bij zijn onderzoek niet gebleken. Nog geen week later, op 25 augustus 2016, werden de Algemene Voorwaarden weer gewijzigd, waarbij plotseling uitsluitend nog Loterijverlies B.V. – waarvan [A] sinds enkele weken weer (middellijk) bestuurder was geworden – als ‘Loterijverlies’ was gedefinieerd en ook elke andere vermelding van Stichting Loterijverlies uit de Algemene Voorwaarden was verwijderd. Eén dag later, op 26 augustus 2017, berichtte Loterijverlies B.V. digitaal aan deelnemers dat zij (eenzijdig) ‘het recht inroept’ om hen niet langer te laten vertegenwoordigen door Stichting Loterijverlies, zonder daarbij melding te maken van de reden om dat recht in te roepen, te weten de ontslagprocedure en de (voorlopige) uitkomst daarvan. Dezelfde dag heeft Loterijverlies B.V. Staatsloterij doen dagvaarden in de onderhavige bodemprocedure. In de daaropvolgende maanden (zie 2.30 e.v.) heeft Loterijverlies B.V. zich actief ingespannen om te bewerkstellingen (kort gezegd) dat deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief iedere vertegenwoordiging door Stichting Loterijverlies zouden stopzetten ten gunste van een exclusieve vertegenwoordiging door Loterijverlies B.V., waarbij deelnemers werd voorgehouden dat zij geen keus hadden, nu Loterijverlies B.V. mocht beslissen wie hen vertegenwoordigde. Ook heeft Loterijverlies B.V. met een bestuursrechtelijk kort geding geprobeerd om de bijzondere trekking van de Staatsloterij van 27 mei 2017 te voorkomen, welke trekking was bedoeld als een collectieve en finale regeling voor alle deelnemers die in de periode 2000 tot en met 2007 en bij de Koninginnedagtrekking 2008 hadden meegespeeld met de Staatsloterij, met inbegrip van de deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief.

5.16.

De hiervoor beschreven handelwijze van Loterijverlies B.V. vanaf 30 juni 2016 kan, gelet op al het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank niet worden losgezien van de persoonlijke en financiële belangen van haar (middellijk) bestuurder [A] en diens pogingen om zijn eigen belangen na de schorsing van de door hem aangewezen bestuurder bij Stichting Loterijverlies (Breton) veilig te stellen. Op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de belangen van de personen voor wie Loterijverlies B.V. zegt op te komen, bij haar voldoende zijn gewaarborgd. Integendeel, de beschikbare documentatie in deze zaak bevat met de gewraakte financiële transacties van Loterijverlies B.V., waaronder de substantiële betalingen aan EEL en de door Monticello aan [A] in privé verstrekte hypothecaire geldlening, concrete aanwijzingen dat [A] als feitelijk bestuurder van Loterijverlies B.V. (in ieder geval een deel van) de inleggelden van deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief heeft doorgesluisd en deze inleggelden daarna heeft gebruikt om (onder meer) een dure villa in [plaats 2] te kopen. Deze aanwijzingen geven ernstige redenen te vermoeden dat (een deel van) de inleggelden niet zijn aangewend ter behartiging van de belangen van de deelnemers, maar dat [A] hierover heeft beschikt als ware het zijn eigen gelden. Loterijverlies B.V. heeft op geen enkele wijze deze vermoedens van financieel wanbeheer en belangenverstrengeling – die reeds zijn verwoord in de beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2016 en van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2017 – weggenomen. De vermoedens worden nog eens versterkt door de verklaring van [A] ter zitting dat Staatsloterij en andere betrokken partijen met hun opstelling proberen om ‘zijn’ geld te stelen.

5.17.

Aan het oordeel dat de belangen van de deelnemers bij Loterijverlies B.V. onvoldoende zijn gewaarborgd draagt verder bij dat Loterijverlies B.V. niet werkt volgens de beginselen van de op 1 juli 2011 in werking getreden Claimcode. Weliswaar is deze code strikt genomen alleen van toepassing op verenigingen en stichtingen, maar de rechtbank ziet op de in 5.3 vermelde gronden en het gegeven dat Loterijverlies B.V. zich thans als zelfstandige claimorganisatie presenteert en voor het eerst Staatsloterij in rechte heeft betrokken in een collectieve actie, die in wezen neerkomt op een collectieve schadevergoedingsactie, voldoende aanleiding om ook ten aanzien van de besloten vennootschap Loterijverlies B.V. hieraan betekenis toe te kennen. Dat Loterijverlies B.V. stelt te procederen op grond van privatieve lastgevingen en niet op de voet van artikel 3:305a BW doet immers niet af aan de strekking van de onderhavige procedure. De Claimcode verwoordt een aantal elementaire principes die betrekking hebben op goed bestuur en transparantie en stelt onder meer eisen aan de taak en werkwijze van het bestuur van claimorganisaties. Zo eist de Claimcode behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk, de instelling van een onafhankelijke raad van toezicht die toezicht houdt op de financiën en schrijft zij voor dat belangenverstrengeling moet worden vermeden. Ook geeft de Claimcode regels over de beloning van bestuurders. De Claimcode heeft weliswaar geen formele status, maar sluit blijkens de literatuur en jurisprudentie aan bij heersende maatschappelijke opvattingen over (onder meer) claimorganisaties, hun werkwijze en het toezicht op hun bestuurders. Opmerking verdient hierbij dat de wetgever, zoals weergegeven onder 5.8 e.v., in navolging van deze maatschappelijke opvattingen verschillende principes uit de Claimcode heeft willen codificeren met het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 3:305a BW en hierin algemene ontvankelijkheidseisen heeft geformuleerd, die zien op de inrichting van de belangenorganisatie en zowel voor de reguliere collectieve actie als de collectieve schadevergoedingsactie gelden, waaronder de ontvankelijkheidseis dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd.

5.18.

Uit niets blijkt dat Loterijverlies B.V. één of meer van de principes van de Claimcode naleeft. Integendeel, vaststaat dat Loterijverlies B.V. naar haar aard een winstoogmerk heeft en dat haar bestuur wordt gevormd door slechts één natuurlijk persoon ( [A] ) zonder dat op hem toezicht wordt gehouden door een onafhankelijke raad van toezicht of een ander toezichthoudend orgaan. Van belang is voorts dat Loterijverlies B.V. vanaf 2014 is gestopt met het publiceren van jaarrekeningen. Met Staatsloterij is de rechtbank daarom van oordeel dat, mede gelet op de concrete aanwijzingen voor financieel wanbeheer en belangenverstrengeling, gegronde redenen bestaan om ernstig te twijfelen aan de kwaliteit en integriteit van het bestuur en bedrijfsvoering van Loterijverlies B.V.

5.19.

Tot slot weegt mee dat Stichting Loterijverlies, die in de hoofdzaak is tussengekomen en die – zoals niet in geschil is – de deelnemers jarenlang heeft vertegenwoordigd, zich uitdrukkelijk verzet tegen de schadevergoedingsactie van Loterijverlies B.V. en zich voor wat betreft het niet-ontvankelijkheidsverweer integraal aan de zijde van Staatsloterij heeft geschaard.

5.20.

Al het voorgaande laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat Loterijverlies B.V. op 26 augustus 2016 om oneigenlijke motieven een collectieve actie heeft ingesteld tegen Staatsloterij en dat de belangen van de personen voor wie Loterijverlies B.V. zegt op te komen, bij haar onvoldoende zijn gewaarborgd. Voor zover Loterijverlies B.V. stelt op grond van de door haar bedoelde privatieve lastgevingen verplicht te zijn om deelnemers aan het Loterijverlies-initiatief in deze procedure of anderszins te vertegenwoordigen – hetgeen Staatsloterij uitdrukkelijk betwist – overweegt de rechtbank als volgt. Nog daargelaten dat de wijze waarop Loterijverlies B.V. stelt de privatieve last te hebben verkregen in het licht van de feiten discutabel is, volgt uit de bewoordingen van de door Loterijverlies B.V. gestelde privatieve last niet dat zij verplicht is een procedure te beginnen. Immers, volgens de tekst van de gestelde privatieve last wordt de B.V. in staat gesteld zo nodig een procedure te beginnen. Loterijverlies B.V. heeft dus de bevoegdheid gekregen een procedure te starten, maar is daartoe niet gehouden. De rechtbank is van oordeel dat Loterijverlies B.V. onder de gegeven omstandigheid misbruik maakt van de gestelde bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW. Derhalve kan in het midden blijven of de privatieve last ook daadwerkelijk rechtsgeldig is verkregen.

5.21.

Bij deze stand van zaken dient Loterijverlies B.V. in de hoofdzaak en in het incident niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, met veroordeling van Loterijverlies B.V. in de proceskosten van Staatsloterij in de hoofdzaak en in het incident. Deze kosten worden in de hoofdzaak tot aan deze uitspraak begroot op € 1.749,-, waarvan € 619,- aan griffierecht en € 1.130,- aan salaris advocaat (2,5 punt à € 452,- volgens tarief II). De proceskosten in het incident worden, gelet op de samenhang met de hoofdzaak, begroot op nihil.

6.De beslissing

De rechtbank:

in het incident ex artikel 843a Rv

6.1.

verklaart Loterijverlies B.V. niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

6.2.

veroordeelt Loterijverlies B.V. in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Staatsloterij begroot op nihil;

in de hoofdzaak

6.3.

verklaart Loterijverlies B.V. niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

6.4.

veroordeelt Loterijverlies B.V. in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Staatsloterij begroot op € 1.749,-;

6.5.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, mr. A.M. Voorwinden en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2017:14512

Niet-ontvankelijkheid van Loterijverlies B.V. in schadevergoeding vordering tegen Staatsloterij

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv

4.Het geschil in de hoofdzaak

5.De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak

Inleiding

6.De beslissing

Voetnoten