Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/540282 / KG ZA 17/1288
Vonnis in kort geding van 22 november 2017
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[X] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mrs. G.J.K. Elsen en R. de Bree te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
waarvan het ministerie van Economische Zaken en de Autoriteit Consument en Markt,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mrs. R.W. Veldhuis en L. Sieverink te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [X] ’ en ‘de ACM’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 oktober 2017 met producties 1 tot en met 7;
- de door de ACM overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3;
- de door [X] overgelegde dagvaarding in de bodemprocedure;
- een door de ACM overgelegd memo van [X] ;
- de op 8 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Op [datum] heeft de ACM in het kader van een onderzoek toegang gevorderd tot het kantoor van [X] . Het onderzoek is in het bij het bedrijfsbezoek overhandigde document als volgt omschreven (inclusief een latere aanvulling):
“
Onderzoek naar mogelijke overtredingen van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 1 januari 2007 tot en met heden voor onder andere het afstemmen van inschrijfgedrag, het maken van afspraken over het verdelen van de markt, gebieden en/of klanten in ieder geval in [geografisch gebied] door:
Onderzoek naar mogelijke overtredingen van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en/of artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 1 januari 2007 tot en met heden voor onder andere het afstemmen van inschrijfgedrag, het maken van afspraken over het verdelen van de markt, gebieden en/of klanten
(a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van ,
(b) ondernemingsverenigingen waarin de onder (a) genoemde ondernemingen zijn verenigd,
en
(c) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggever binnen een of meerdere van deze ondernemingen betrokken zijn geweest bij deze overtredingen”.
2.2.
De ACM heeft tijdens het bedrijfsbezoek onder meer inzage gevorderd in de mobiele telefoons (c.q. smartphones) van zes bij [X] betrokken personen, waarbij de ACM ter plaatse een integrale kopie van de op die telefoon aanwezige gegevens heeft gemaakt (met uitzondering van gegevens betreffende video, audio en ringtones). [X] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Gelet op die bezwaren heeft de ACM toegezegd dat zij de digitale gegevensdrager waarop zich de gekopieerde bestanden bevinden in een kluis zal bewaren en de gegevens pas zal ontsluiten (volgens een vaste procedure, zie hierna) nadat de voorzieningenrechter in een door [X] te entameren kort geding uitspraak heeft gedaan.
2.3.
De ACM heeft verklaard binnen de gekopieerde gegevens een selectie aan te brengen volgens een procedure die is vastgelegd in de Digitale Werkwijze. Kort gezegd houdt die procedure in dat forensische IT-specialisten, die geen deel uitmaken van het team dat het onder 2.1 omschreven onderzoek uitvoert, aan de hand van zoektermen een automatisch uitgevoerde selectie maken uit de gegevens. De gegevens die voldoen aan de opgegeven criteria vormen de “binnen de reikwijdte dataset”. [X] zal een kopie van die set ontvangen, alsmede van de gehanteerde zoekvragen. [X] kan dan vragen om een aangepaste selectie op basis van andere zoekvragen. Daarnaast kan zij aangeven welke bestanden van de “binnen de reikwijdte dataset” geprivilegieerde correspondentie betreft. De juistheid van die claim zal worden beoordeeld door een onafhankelijke verschoningsrechtfunctionaris. Ook kan [X] aangeven dat bepaalde bestanden “niet-zakelijk” zijn. Ook die claim zal per bestand worden beoordeeld. Langs deze weg wordt de “binnen de reikwijdte dataset” verkleind tot een “onderzoeksdataset”. Uitsluitend die laatste dataset wordt ter beschikking gesteld van het onderzoeksteam.
3.Het geschil
3.1.
[X] vordert – zakelijk weergegeven –
Primair
de ACM te gebieden de van de mobiele telefoons gekopieerde gegevens te vernietigen;
Subsidiair
de ACM te verbieden de van de mobiele telefoons gekopieerde gegevens voor enig onderzoek te gebruiken totdat in een bodemprocedure is geoordeeld over de rechtmatigheid van dit onderdeel van het onderzoek van de ACM;
Meer subsidiair
de ACM te verbieden de van de mobiele telefoons gekopieerde gegevens voor enig onderzoek te gebruiken totdat de ACM een met voldoend waarborgen omklede procedure omtrent privégegevens die daarvan onderdeel zijn heeft vormgegeven en [X] gedurende veertien dagen in de gelegenheid is geweest deze procedure ter toetsing aan de rechter voor te leggen;
een en ander met veroordeling van de ACM in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert [X] – samengevat – het volgende aan.
3.2.1.
[X] betwist dat aanleiding voor een onderzoek bestaat. Het onderzoeksdoel is bovendien te summier en vaag omschreven en het onderzoek heeft betrekking op een ruime periode. Verder richt het onderzoek zich op beslissingen die naar hun aard niet binnen de onderzochte entiteit worden genomen, en derhalve ook niet door de zes personen van wie de gegevens van hun mobiele telefoon zijn gekopieerd.
3.2.2.
Los daarvan overschrijdt de ACM haar bevoegdheid door gegevens van mobiele telefoons (vrijwel) integraal te kopiëren. Mobiele telefoons worden behalve zakelijk ook privé gebruikt. Het is dan ook aannemelijk dat zich privégegevens op de mobiele telefoons bevinden. Het kopiëren van de gegevens van een mobiele telefoon is derhalve een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zoals die wordt beschermd door artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
3.2.3.
Een dergelijke ingrijpende inbreuk moet ontoelaatbaar worden geacht ingeval geen voorafgaande rechterlijke machtiging is verkregen. De ACM beschikte niet over een dergelijke machtiging.
3.2.4.
Daar komt bij dat de wettelijke grondslag waarop de ACM zich beroept, artikel 5:17 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), alleen betrekking heeft op inzage in zakelijke gegevens. Een wettelijke grondslag voor het (vrijwel) integraal kopiëren van gegevens van een mobiele telefoon, inclusief privégegevens, ontbreekt derhalve.
3.2.5.
Dat de ACM de Digitale Werkwijze hanteert maakt het voorgaande niet anders, aldus [X] . De Digitale Werkwijze gaat immers uit van een situatie waarin reeds privé-gegevens ter beschikking van de ACM zijn gekomen (althans dat die mogelijkheid bestaat). Bovendien moet de betrokkene bij de selectie van de “binnen de reikwijdte” dataset naar de “onderzoeksdataset” zelf aangeven waarom een bestand niet-zakelijk zou zijn, en daarmee al een verklaring over de inhoud afleggen. Het moeten afleggen van die verklaring vormt reeds een inbreuk op de privacy. Dit geldt temeer omdat de verklaring moet worden afgelegd door [X] , als zijnde betrokkene bij het onderzoek, maar de gegevens betrekking hebben op het privéleven van de personen die de beschikking hebben over de mobiele telefoon. Zij moeten derhalve eerst [X] informeren, waarna [X] de ACM informeert. Verder moet de ACM bij de beoordeling kennis nemen van de inhoud van de bestanden en ontbreekt de mogelijkheid van een beroep op de rechter ingeval een bestand naar het oordeel van [X] ten onrechte aan de onderzoeksdataset wordt toegevoegd.
3.2.6.
Tot slot voert [X] als bezwaar aan dat niet is voorzien in een regeling voor vernietiging van privégegevens en de daarover gevoerde correspondentie.
3.3.
De ACM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM voldoende duidelijk gemaakt dat zij haar onderzoeksbevoegdheden heeft ingezet op een wijze die overeenkomt met de strekking van de daaraan ten grondslag liggende wetgeving. Daarbij geldt dat een onderzoek naar zijn aard altijd is gebaseerd op vermoedens. De ACM heeft toegelicht dat zij op basis van openbare bronnen en marktgesprekken tot deze vermoedens is gekomen. Dat de ACM zonder enig concreet aanknopingspunt tot de uitoefening van haar bevoegdheden is overgegaan is niet gebleken.
4.2.
Aan [X] is verder meegedeeld op overtreding van welk wets- c.q. verdragsartikel het onderzoek zich richt, de wijze waarop dit zou zijn geschied en het tijdvak waarbinnen dit zou hebben plaatsgevonden. De wijze waarop dit is omschreven acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden afdoende om [X] in staat te kunnen stellen na te gaan of op evenredige en zorgvuldige wijze van de onderzoeksbevoegdheden gebruik is gemaakt. Ook is voldoende toegelicht waarom het onderzoek zich richt op de bezochte entiteit. Niet in geschil is verder dat de zes personen waarvan de gegevens van de mobiele telefoon zijn gekopieerd op een zodanig niveau in de organisatie werkzaam zijn dat, zo er sprake is van afspraken over marktverdeling, zij hiervan op de hoogte zijn.
4.3.
Niet in geschil is dat de ACM de bevoegdheid heeft zakelijke gegevens in te zien en daarvan kopieën te maken. Evenmin is in geschil dat zich op de telefoons waarvan de gegevens zijn gekopieerd zakelijke gegevens kunnen bevinden. Dat ten minste de mogelijkheid bestaat dat zich op die telefoons ook privégegevens bevinden (waarvan geldt dat de ACM geen inzage- of kopieerrecht heeft) wordt eveneens door beide partijen erkend.
4.4.
Dat voor het inzien en kopiëren van gegevens van mobiele telefoons een voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist, zoals [X] bepleit, volgt de voorzieningenrechter niet. De ACM heeft terecht opgemerkt dat de wetgever die eis niet stelt, zodat onduidelijk is welke rechter een dergelijke machtiging zou moeten geven en op grond waarvan dit zou moeten geschieden. Dat de wetgever voornemens is het Wetboek van Strafvordering te moderniseren en in het kader daarvan overweegt een voorafgaande rechterlijke machtiging verplicht te stellen bij het onderzoeken van elektronische gegevensdragers maakt dit niet anders. Dit reeds omdat de ACM haar bevoegdheid niet aan het Wetboek van Strafvordering ontleent, maar aan de Algemene wet bestuursrecht.
4.5.
De hoeveelheid gegevens op de zes mobiele telefoons tezamen is aanzienlijk (18,7 GB). De opgave waar de ACM voor staat is om uit die grote hoeveelheid gegevens de zakelijke gegevens, althans die zakelijke gegevens die van belang kunnen zijn voor haar onderzoek, te selecteren. Onweersproken is dat het gelet op de hoeveelheid gegevens niet mogelijk was om die selectie ter plaatse te maken. De aangewezen en in de jurisprudentie aanvaarde weg in dat geval is het maken van een kopie en op een later moment vanuit die kopie de selectie maken.
4.6.
Noodzakelijkerwijs zullen dan ook eventueel aanwezige privégegevens worden gekopieerd. De voorzieningenrechter acht dit evenwel niet onrechtmatig, gelet op het onderzoeksbelang van de ACM, waaraan redelijkerwijs niet op een andere wijze kan worden tegemoetgekomen. Het recht op privacy weegt in dit geval minder zwaar, mits er voldoende waarborgen zijn om te voorkomen dat de ACM inzage verkrijgt in gegevens zonder dat zij daartoe gerechtigd is.
4.7.
Deze waarborgen dienen in ieder geval in overeenstemming te zijn met het bepaalde in het Vinci-arrest (EHRM 2 april 2015, AB 2016/45). Vereist is dat, ingeval de onderzochte tijdens het onderzoek niet in staat wordt gesteld kennis te nemen van de inhoud van de inbeslaggenomen documenten en ook niet om de inbeslagname ter discussie te stellen, de kans worden geboden om achteraf op concrete en effectieve wijze de rechtmatigheid van de inbeslagname aan te vechten en om de teruggave dan wel vernietiging van de digitale documenten te verzoeken.
4.8.
De ACM voert aan dat deze waarborgen zijn opgenomen in de Digitale Werkwijze, zoals omschreven onder 2.3. De eerste selectie vindt automatisch plaats. Van daadwerkelijke inzage in alsdan niet-geselecteerde gegevens is derhalve geen sprake. Daar komt bij dat [X] invloed kan uitoefenen op de gehanteerde zoekvragen.
4.9.
Voorts geldt dat [X] een kopie van de wel geselecteerde gegevens ontvangt en in staat zal worden gesteld aan te geven welke gegevens naar haar mening ten onrechte in die selectie zijn opgenomen. Ingeval hierover geen overeenstemming wordt bereikt kan de rechter worden gevraagd hierover een oordeel te geven. Van belang hierbij is verder dat de ACM ter zitting heeft verklaard dat ook de personen van wie de mobiele telefoon is gekopieerd zelf in de gelegenheid zijn om aan te geven waarom dit niet-zakelijke gegevens zouden betreffen, zonder dit eerst aan [X] te melden. De privacy van de betrokken personen is daarmee voldoende gewaarborgd. Ook heeft de ACM verklaard dat de claim dat een bepaald bestand niet-zakelijk is, niet uitgebreid behoeft te worden gemotiveerd, zodat ook in dat opzicht tegemoet wordt gekomen aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Tot slot heeft de ACM onweersproken gesteld dat het technisch gezien niet mogelijk is de niet-geselecteerde gegevens te vernietigen zonder het bronbestand te verliezen.
4.10.
Wel stelt de voorzieningenrechter vast dat, anders dan bij een claim ter zake geprivilegieerde gegevens, een claim ter zake niet-zakelijke gegevens wordt beoordeeld door de onderzoeksleider. Dit kan tot gevolg hebben dat de onderzoeksleider kennis neemt van stukken waarvan achteraf komt vast te staan dat hiervoor geen grondslag aanwezig was. Het valt echter op voorhand niet in te schatten in hoeverre dit probleem zich daadwerkelijk voor zal doen. De enkele mogelijkheid dat dit het geval zal zijn is onvoldoende om tot toewijzing van het gevorderde over te gaan, temeer daar in voorkomend geval op dat moment een beroep op de (voorzieningen)rechter kan worden gedaan.
4.11.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Digitale Werkwijze voldoende waarborgen als vereist in rechtsoverweging 4.6 bevat, zodat de meer subsidiaire eis niet toewijsbaar is, laat staan de verdergaande primaire en subsidiaire eis.
4.12.
[X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de ACM begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.
[JWR]