ECLI:NL:RBDHA:2017:13762

• Datum uitspraak: 27 november 2017
• Publicatiedatum: 28 november 2017
• Zaaknummer: C/09/540800 / KG ZA 17/1315
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongeldigheid van inschrijvingen bij aanbesteding door nauwe verwevenheid tussen inschrijvers

In deze zaak, die voor de Rechtbank Den Haag is behandeld, hebben eisers, Taxicentrale [eiser 1] B.V. en Taxi [eiser 2], een kort geding aangespannen tegen het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân. De eisers betogen dat de inschrijvingen van twee winnaars van een aanbesteding ongeldig moeten worden verklaard vanwege hun nauwe bestuurlijke verwevenheid. De rechtbank oordeelt dat elk perceel een afzonderlijk te gunnen opdracht is en dat de ongeldigheid van inschrijvingen op één perceel niet automatisch de geldigheid van inschrijvingen op andere percelen aantast. De rechtbank concludeert dat er onvoldoende bewijs is voor onderling afgestemde inschrijvingen die de mededinging hebben vervalst. De vorderingen van eisers worden afgewezen, en de rechtbank benadrukt dat de inschrijvingen van de betrokken partijen niet ongeldig zijn verklaard, omdat zij als afzonderlijke entiteiten hebben ingeschreven. De rechtbank wijst de vorderingen van eisers af en veroordeelt hen in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/540800 / KG ZA 17/1315

Vonnis in kort geding van 27 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Taxicentrale [eiser 1] B.V.,

gevestigd te Kootstertille (gemeente Achtkarspelen),

2. de vennootschap onder firma

Taxi [eiser 2] ,

gevestigd te Ee (gemeente Dongeradeel),

alsmede haar vennoten

[vennoot1] ,

wonende te [woonplaats 1]

en

[vennoot2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

eisers,

advocaten mr. H.P. de Lange en mr. E. Bosscher te Heerenveen,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon – openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling –

Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân,

gevestigd te Damwâld,

gedaagde,

advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam,

waarin zich heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vervoersmanagement Noord Nederland B.V.,

statutair gevestigd te Leeuwarden,

advocaat mr. T.E. Heslinga te Leeuwarden,

en waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Taxi- en bergingsbedrijf [tussenkomer] B.V.,

statutair gevestigd te Assen,

advocaten mr. A.L. Appelman en mr. J.F. Hoff te Zwolle.

Eisers worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als ‘ [eiser 1] ’ en ‘ [eiser 2] ’, en gezamenlijk als ‘ [eisers] ’. Gedaagde wordt aangeduid als ‘het Mobiliteitsbureau’, de gevoegde partij als ‘VMNN’ en de tussenkomer als ‘ [tussenkomer] ’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door het Mobiliteitsbureau overgelegde producties;

- de incidentele conclusie tot voeging van VMNN met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van [tussenkomer] ;

- de op 13 november 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De incidenten tot voeging en tussenkomst

2.1.

VMNN heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van het Mobiliteitsbureau. [tussenkomer] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eisers] en het Mobiliteitsbureau, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van het Mobiliteitsbureau. Ter zitting hebben [eisers] en het Mobiliteitsbureau verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging en de tussenkomst. VMNN is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en [tussenkomer] als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging en tussenkomst in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2.2.

[tussenkomer] heeft voorwaardelijk, voor het geval het volgens de voorzieningenrechter vereist is voor tussenkomst, een vordering ingesteld tegen het Mobiliteitsbureau, inhoudende dat het Mobiliteitsbureau wordt geboden om de opdracht, als zij die nog wil vergeven, te gunnen conform de gunningsbeslissing. Nu een eigen vordering niet vereist is om als tussenkomende partij toegelaten te worden, is niet voldaan aan de bij de voorwaardelijke vordering van [tussenkomer] geformuleerde voorwaarde. Deze voorwaardelijke vordering kan daarom verder onbesproken blijven.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het Mobiliteitsbureau is opgericht door de gemeenten Achtkarspelen, Dantumadiel, Dongeradeel, Ferwerderadiel, Kollumerland c.a. en Tytsjerksteradiel en de Provincie Fryslân.

3.2.

[eiser 1] , [eiser 2] , [tussenkomer] en VMNN zijn ondernemingen die zich richten op personenvervoer.

3.3.

De aandelen in [tussenkomer] worden gehouden door Simado B.V (hierna: Simado). De aandelen in VMNN werden tot juli 2017 door een investeerder gehouden. Begin juli 2017 zijn deze aandelen overgedragen aan [tussenkomer] Vervoer Management B.V. (hierna: [tussenkomer] Vervoer Management). De aandelen in zowel Simado als [tussenkomer] Vervoer Management worden gehouden door Jadi Vastgoed B.V.

3.4.

Over voormelde aandelenoverdracht zijn de volgende publicaties verschenen:

- in een bericht van 11 juli 2017, gericht aan
“Geachte relatie” ondertekend door de heer [X] (bestuurder van VMNN, hierna te noemen: [X] ) staat vermeld:

“(…) Hieruit is gebleken dat maximale synergievoordelen behaald kunnen worden als beide bedrijven “in elkaar geschoven” worden. Dit heeft er toe geleid dat Taxi [tussenkomer] de aandelen van VMNN heeft overgenomen, met als uiteindelijke bedoeling dat beide bedrijven tot één organisatie zullen versmelten. Ondergetekende zal als eindverantwoordelijke dit overnameproces aansturen en de algehele leiding van de toekomstige organisatie op zich nemen.

(…)”

- in een op 11 juli 2017 verschenen bericht op de website van het Dagblad van het Noorden staat vermeld:

“(…)

Personenvervoersorganisaties Vervoersmanagement Noord-Nederland (VMNN) en Taxi [tussenkomer] , (…), gaan samen als één organisatie verder.

(…)

De bedrijven gaan samen verder omdat schaalvergroting de enige manier is om kwaliteit tegen concurrerende tarieven aan te bieden, stelt [X] [opmerking voorzieningenrechter: bedoeld wordt [X] ].
,,In deze tijd van Europese aanbestedingen, kun je het als kleine speler amper meer redden. Je kunt niet langer afhankelijk zijn van een of twee opdrachtgevers.”

(…) [tussenkomer] neemt de aandelen van VMNN over. (..) Beide bedrijven worden in elkaar geschoven.

(…)

De samenvoeging van beide bedrijven moet medio 2018 zijn voltooid.”

- op de website van VMNN is op 12 juli 2017 een bericht verschenen met de volgende inhoud:

“(…) Dit heeft er toe geleid dat Taxi [tussenkomer] de aandelen van VMNN heeft overgenomen, met als uiteindelijke bedoeling dat beide bedrijven tot één organisatie zullen versmelten. De huidige algemeen directeur van VMNN, [X] , zal als eindverantwoordelijke dit overnameproces aansturen en de algehele leiding van de toekomstige organisatie op zich nemen.

(…)”

3.5.

Het Mobiliteitsbureau heeft een aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het contracteren van de vervoercapaciteit voor de uitvoering van het vraagafhankelijk en route-gebonden vervoer voor meerdere reizigersgroepen (Wmo-vervoer, leerlingenvervoer en het Opstapper-vervoer, het kleinschalig openbaar vervoer), onder regie van een mobiliteitscentrale (de opdracht). Het aannemen, plannen en toedelen van de ritten wordt verzocht door de mobiliteitscentrale. De opdracht heeft betrekking op het daadwerkelijk rijden van de ritten. Publicatie van de aanbesteding heeft plaatsgevonden op 20 juli 2017. Inschrijvers moesten uiterlijk op 11 september 2017 hun inschrijving indienen.

3.6.

De opdracht bestaat uit 24 percelen en is onderverdeeld in vier perceeltypen, te weten:

- perceeltype 1: basisvervoercapaciteit (11 percelen),

- perceeltype 2: piekvervoercapaciteit (11 percelen),

- perceeltype 3: vervoercapaciteit Ameland (1 perceel),

- perceeltype 4: flexibele schil (1 perceel).

3.7.

In de Aanbestedingsleidraad (herziene versie naar aanleiding van nota’s van inlichtingen van 31 augustus 2017, hierna: de Aanbestedingsleidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

3.6

Aantal vervoerders per perceel

Voor het aantal te contracteren vervoerders per perceel gelden de volgende uitgangspunten.

Perceeltype 1, 2 en 3

1. Het doel is om per perceel 1 vervoerder te contracteren.

2. Een vervoerder kan op meer percelen inschrijven dan hij daadwerkelijk kan uitvoeren. In dat geval moet een vervoerder aangeven hoeveel percelen hij maximaal gegund wil krijgen. (…)


Een vervoerder kan als zelfstandig inschrijver en/of als lid van een combinatie of een samenwerkingsverband met andere vervoerders, maximaal 8 percelen gegund krijgen. Namelijk:

o
maximaal 3 percelen van perceeltype 1;

o
maximaal 3 percelen van perceeltype 2;

o
het perceel van perceeltype 3, en;

o
het perceel van perceeltype 4.

Aanvullend kan een vervoerder op maximaal 3 percelen van perceeltype 1 én maximaal op 3 percelen van perceeltype 2, als onderaannemer worden ingezet.

(…)

3.8

Verdeling in percelen

(…)

De opdrachtgever deelt de opdracht op in percelen om de opdracht beter toegankelijk te maken voor ondernemingen uit het midden- en klein bedrijf. Deze indeling maakt dat inschrijvers zonder al te veel organisatorische gevolgen naar de opdracht kunnen meedingen, en beperkt (mede daardoor) de risico’s voor zowel de opdrachtgever als de ondernemers.

(…)

4.7

Ongeldige inschrijvingen

Een inschrijving die niet voldoet aan wat is gesteld in het aanbestedingsdocument en bijlagen is ongeldig, tenzij de vermeende ongeldigheid door middel van een toelichting of verduidelijking conform artikel 2.102 Aanbestedingswet 2012 verholpen kan worden. (…)

(…)

5. Uitgangspunten en voorwaarden aanbesteding

5.1

Eenmaal inschrijven per perceel

Een onderneming (natuurlijke persoon of rechtspersoon) kan slechts éénmaal, hetzij als individuele onderneming, hetzij in combinatie met andere ondernemingen, of als onderaannemer, inschrijven op een perceel.

Voor de toepassing van deze bepaling worden in elk geval de rechtspersonen die voldoen aan de onderstaande voorwaarden als één onderneming beschouwd:

a) rechtspersonen die aan elkaar zijn gelieerd op een wijze als bedoeld in artikel 2:24a Burgerlijk Wetboek;

b) rechtspersonen die met elkaar zijn verbonden als een groep als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek;

c) rechtspersonen die aan elkaar zijn gelieerd in aan sub a of sub b vergelijkbare rechtsvormen naar buitenlands recht.

(…)”

3.8.

Bijlage bij de Aanbestedingsleidraad is de begrippenlijst, waarin de begrippen uit de Aanbestedingsleidraad zijn opgenomen. In deze begrippenlijst zijn, voor zover nu relevant, de volgende definities opgenomen:

“(…)

Inschrijver De natuurlijke of rechtspersoon die een inschrijving doet:

- de ondernemer die zelfstandig inschrijft;

- de combinatie van ondernemers of de hoofdaannemer. De hoedanigheid van inschrijver geldt gedurende de gehele aanbestedingsprocedure.

(…)

Percelen Onderdelen van de opdracht waar een inschrijver afzonderlijk op kan inschrijven.

(…)”

3.9.

Uit het proces-verbaal van opening van 11 september 2017 blijkt dat [eiser 1] , [eiser 2] , [tussenkomer] en VMNN allemaal hebben ingeschreven op perceeltype 1 en 2 en 4.

3.10.

Bij brief van 14 september 2017 heeft [eiser 1] als volgt bericht aan het Mobiliteitsbureau:

“(…)

Uit het opgemaakte proces-verbaal van opening van de kluis blijkt dat voor de percelen 1, 2 en 4 door Taxi- en Bergingsbedrijf [tussenkomer] B.V. te Assen alsook Vervoersmanagement Noord Nederland B.V. te Assen afzonderlijk (derhalve ieder voor zich) hebben ingeschreven, terwijl Taxi [tussenkomer] VMNN ondertussen heeft overgenomen.

Op basis van een door Taxi [tussenkomer] en Vervoermanagement Noord Nederland op 11 juli jl. uitgegeven persbericht, de overige perspublicaties hierover in diverse noordelijke dagbladen en de communicatie van VMNN / Taxi [tussenkomer] op hun websites, concluderen wij dat Vervoersmanagement Noord Nederland B.V. en Taxi- en Bergingsbedrijf [tussenkomer] B.V. als een in een groep verbonden economische eenheid moet worden gekwalificeerd als bedoeld in artikel 2:24b BW.

(…)

Al deze omstandigheden leiden ertoe dat er de facto sprake is van (1) een in uitvoering zijnde aandelentransactie waarbij er (2) reeds nu sprake is van een duidelijke organisatorische verbondenheid tussen beide taxibedrijven met een centraal gestuurde leiding. Wij concluderen daarmee dat er sprake is van een in een groep verbonden economische eenheid tussen de beide taxibedrijven als bedoeld in artikel 2:24b BW.

(…)

Gelet op bovenstaande constatering vernemen wij graag de consequenties welke Netwerk Noord Oost [opmerking voorzieningenrechter: bedoeld wordt: het Mobilieitsbureau]
aan deze constatering verbindt ten aanzien van de geldigheid van de inschrijvingen van Taxi- en Bergingsbedrijf [tussenkomer] B.V. en Vervoersmanagement Noord Nederland B.V. met betrekking tot de percelen 1, 2 en 4.

(…)”

[eiser 2] heeft een brief met soortgelijke inhoud aan het Mobiliteitsbureau verzonden.

3.11.

Naar aanleiding van het bericht dat VMNN en [tussenkomer]
“de handen ineen slaan” en omdat VMNN en Taxi [tussenkomer] allebei hebben ingeschreven op perceel 24 heeft het Mobiliteitsbureau VMNN en Taxi [tussenkomer] bij bericht van 15 september 2017 om een toelichting op de samenwerking tussen VMNN en [tussenkomer] gevraagd. VMNN heeft in reactie hierop bericht:

“(…)

Het is correct dat de eigenaren van Taxi [tussenkomer] op 7 juli 2017 de aandelen van VMNN en VMNN Friesland hebben overgenomen. Dit betekent dat zij vanaf die datum 100% eigenaar zijn van VMNN.

Op dit moment wordt intern nog onderzocht in welke mate en op welke onderdelen de beide bedrijven met elkaar geïntegreerd kunnen worden. De exploitatie en aansturing van de beide bedrijven vindt op dit moment echter nog grotendeels gescheiden plaats. In dit licht kan ik u melden dat beide organisaties dan ook gescheiden van elkaar hebben ingeschreven op de EU-aanbesteding (…). Met dien verstande dat er gelet op datgene, vermeld in paragraaf 5.1 uit de aanbestedingsleidraad, uiteraard keuzes moesten worden gemaakt.

Het feit dat zowel VMNN als Taxi [tussenkomer] op perceel 24 hebben ingeschreven is een fout onzerzijds en wij hebben derhalve volledig begrip voor het feit dat wij als VMNN daardoor niet in aanmerking komen voor de gunning van dit perceel.

(…)”

3.12.

Bij brieven van 18 september 2017 heeft het Mobiliteitsbureau de voorlopige gunningsbeslissingen bekend gemaakt. Uit deze brieven blijkt dat het Mobiliteitsbureau voornemens is als volgt de percelen te gunnen, voor zover nu relevant:

- in perceeltype 1: - perceel 11 aan [eiser 1]

- perceel 4, 5 en 7 aan VMNN

- perceel 6, 8 en 9 aan [tussenkomer]

- geen perceel aan [eiser 2]

- in perceeltype 2: - perceel 13, 14 en 21 aan [eiser 1]

- perceel 12 en 19 aan VMNN

- perceel 15 en 16 aan [tussenkomer]

- geen perceel aan [eiser 2]

- in perceeltype 4: - perceel 24 (het enige perceel in dit perceeltype) aan (onder andere) [eiser 1] en [eiser 2] , perceel 24 is niet gegund aan VMNN en [tussenkomer]

3.13.

Bij brieven van 18 september 2017 heeft het Mobiliteitsbureau gereageerd op de onder 3.10 genoemde brieven van [eisers] . De inhoud van deze brieven luidt, voor zover nu relevant:

“(…)

Wij hebben Vervoermanagement Noord Nederland (VMNN) en Taxi [tussenkomer] een nadere toelichting gevraagd over de door u genoemde overname van aandelen. De betrokken partijen hebben aangegeven dat de eigenaar van Taxi [tussenkomer] , [tussenkomer] Vervoer Management (DVM), op 7 juli 2017 de aandelen van VMNN en VMNN-Friesland heeft overgenomen. Wij beschouwen hierdoor VMNN en Taxi [tussenkomer] als één onderneming.

(…)

VMNN en Taxi [tussenkomer] hebben op één perceel beide ingeschreven, namelijk op perceel 24: de flexibele schil. Op basis van artikel 4.7 van de aanbestedingsleidraad (…) en bovengenoemd artikel 5.1, hebben we de inschrijvingen van VMNN en Taxi [tussenkomer] op perceel 24 ongeldig verklaard; zij komen dan ook niet voor gunning van dit perceel in aanmerking.

(…)”

3.14.

Bij brieven van 29 september 2017 en 3 oktober 2017 hebben [eiser 1] en [eiser 2] het Mobiliteitsbureau verzocht, kort samengevat, de gunningsbeslissing van 18 september 2017 te herzien en de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] alsnog ongeldig te verklaren, althans hen als één onderneming te beschouwen en op perceeltype 1 en 2 in totaal per type niet meer dan drie percelen te gunnen. Het Mobiliteitsbureau heeft in reactie hierop bericht de gunningsbeslissing van 18 september 2017 niet te zullen wijzigen.

4. Het geschil

4.1.

[eisers] vorderen – zakelijk weergegeven:

1.
primair: het Mobiliteitsbureau te gebieden de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] alsnog ongeldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van VMNN en [tussenkomer] in te trekken;

2.
primair en subsidiair: het Mobiliteitsbureau te verbieden de in de gunningsbeslissing genoemde percelen 4, 5 en 7 van perceeltype 1 en percelen 12 en 19 van perceeltype 2 definitief te gunnen aan VMNN;

3.
primair en subsidiair: het Mobiliteitsbureau te verbieden de in de gunningsbeslissing genoemde percelen 6, 8 en 9 van perceeltype 1 en percelen 15 en 16 van perceeltype 2 definitief te gunnen aan [tussenkomer] ;

4.
primair: het Mobiliteitsbureau te gebieden om over te gaan tot herbeoordeling van alle (overige) ingediende inschrijvingen voor de aanbesteding conform de bekendgemaakte gunningscriteria en –methodiek, althans,
subsidiair in het bijzonder met inachtneming van de gestelde maximale toedeling van 3 percelen per perceeltype 1 en 2, zoals bepaald in paragraaf 3.6 van de aanbestedingsleidraad, voor zover het Mobiliteitsbureau de opdracht alsnog wil gunnen;

5.
meer subsidiair: het Mobiliteitsbureau te gebieden de opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht opnieuw aan te besteden, voor zover het Mobiliteitsbureau de opdracht nog altijd wil gunnen, althans elke andere voorlopige voorziening vast te stellen die passend is en recht doet aan de belangen van [eisers] ;

alles met veroordeling van het Mobiliteitsbureau in de proceskosten.

4.2.

Daartoe voeren [eisers] – samengevat – het volgende aan. VMNN en [tussenkomer] hebben allebei ingeschreven op perceel 24. VMNN en [tussenkomer] moeten als één onderneming worden beschouwd. Op grond van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad kan één onderneming slechts een keer per perceel inschrijven. Omdat de inschrijving van VMNN en [tussenkomer] niet in overeenstemming is met paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad, zijn hun inschrijvingen (gezien het bepaalde in paragraaf 4.7 van de Aanbestedingsleidraad) algeheel ongeldig (en niet slechts ten aanzien van perceel 24, zoals door het Mobiliteitsbureau is geoordeeld). Daarnaast, voor zover VMNN en [tussenkomer] als zustervennootschappen en niet als één onderneming moeten worden beschouwd, is er sprake van met het mededingingsrecht strijdige onderling afgestemde gedragingen, door nauwgezet strategisch af te stemmen wie per perceeltype op welk perceel inschrijft. Vanuit de nauwe (bestuurlijke) verwevenheid die er door de overname voor de inschrijving al bestond tussen VMNN en [tussenkomer] , heeft dit tot gevolg dat bij hen mededingingsvoorwaarden zijn ontstaan die niet overeenkomen met de normale marktvoorwaarden. Binnen de juridische en economische context van VMNN en [tussenkomer] is daardoor de mededinging verhinderd, beperkt of vervalst. Door in die omstandigheden toch afzonderlijk in te schrijven, had het Mobiliteitsbureau deze als ongeldig moeten kwalificeren.

4.3.

Verder geldt dat aan VMNN en [tussenkomer] , die kwalificeren als één onderneming, op grond van paragraaf 3.6 van de Aanbestedingsleidraad gezamenlijk voor perceeltype 1 en 2 maximaal drie percelen per type toegekend kunnen worden. Nu aan VMNN en [tussenkomer] gezamenlijk zes percelen van perceeltype 1 en vier van perceeltype 2 zijn toegekend, kan de gunningsbeslissing niet in stand blijven.

4.4.

Het Mobiliteitsbureau, VMNN en [tussenkomer] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat VMNN en [tussenkomer] gezien de onder de feiten omschreven aandelenoverdracht voor de toepassing van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad als één onderneming moeten worden beschouwd.

Geldigheid inschrijving VMNN en [tussenkomer]

5.2.

Het meest verstrekkende bezwaar van [eisers] tegen de voorlopige gunningsbeslissing houdt in dat de inschrijving van VMNN en [tussenkomer] vanwege de gezamenlijke inschrijving op perceel 24 (die in strijd is met het bepaalde in paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad) niet alleen ten aanzien van perceel 24, maar ten aanzien van alle percelen waarop zij hebben ingeschreven ongeldig moet worden verklaard. Hiertoe voeren zij aan dat ingevolge paragraaf 4.7 van de Aanbestedingsleidraad een inschrijving die niet voldoet aan wat is gesteld in de Aanbestedingsleidraad en de bijlagen ongeldig is. [eisers] miskennen bij dit bezwaar echter dat – zoals het Mobiliteitsbureau terecht aanvoert – elk perceel een afzonderlijk te gunnen opdracht is, waar inschrijvers afzonderlijk op kunnen inschrijven (vgl. ook de definitie van het begrip percelen in de Begrippenlijst bij de Aanbestedingsleidraad). De verschillende percelen worden op grond van de Aanbestedingsleidraad afzonderlijk beoordeeld en gegund. Dat de inschrijving op perceel 24 van VMNN en [tussenkomer] ongeldig is – hetgeen tussen partijen vaststaat – raakt, gezien de aard van die ongeldigheid, niet de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] op andere percelen. Gelet hierop is er geen aanleiding om de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] uitsluitend vanwege de ongeldigheid ten aanzien van perceel 24 ook ten aanzien van de inschrijvingen op de andere percelen ongeldig te verklaren.

5.3.

[eisers] stellen verder dat de inschrijvingen van [tussenkomer] en VMNN ongeldig hadden moeten worden verklaard, omdat zij de mededinging hebben verhinderd, beperkt of vervalst. Dit omdat volgens [eisers] , vanwege de nauwe (bestuurlijke) verwevenheid tussen VMNN en [tussenkomer] , die er ten gevolge van de overname van VMNN door [tussenkomer] voor de inschrijving op de opdracht al bestond, mededingingsvoorwaarden zijn ontstaan die niet overeenkomen met de normale marktvoorwaarden. Deze stelling stuit echter al af op de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat bij de inschrijvingen van [tussenkomer] en VMNN sprake is van geweest van onderlinge afstemming of vervalsing van de mededinging. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.

5.4.

Gebleken is dat het Mobiliteitsbureau [tussenkomer] en VMNN heeft gevraagd om een nadere toelichting in verband met de aandelenoverdracht. Naar aanleiding hiervan hebben [tussenkomer] en VMNN (zo heeft het Mobiliteitsbureau gesteld en zoals ten aanzien van VMNN blijkt uit de onder 3.11 geciteerde brief) onder meer verklaard dat zij los van elkaar hun inschrijvingen voor deze aanbesteding hebben gedaan. Zoals het Mobiliteitsbureau terecht stelt, mag hij in beginsel uitgaan van de juistheid van deze verklaringen van [tussenkomer] en VMNN. Voorts heeft het Mobiliteitsbureau gemotiveerd toegelicht dat ook uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de inhoud van de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaringen. Het Mobiliteitsbureau heeft in dit verband toegelicht dat [tussenkomer] en VMNN zich beroepen op andere referenties, dat de inhoudelijke delen (stukken met betrekking tot kwaliteit en duurzaamheid, behaalde scores op de inhoudelijke stukken van de inschrijvingen) en vorm (dag en tijdstip van indiening, wel / niet gebruiken van een aanbiedingsbrief, ondertekeningen door verschillende personen) van de inschrijvingen duidelijk verschillen en dat de gemaakte keuzes voor de verschillende percelen waarop is ingeschreven logisch voortvloeien uit de historische werkgebieden van respectievelijk [tussenkomer] en VMNN. In het licht van deze gemotiveerde toelichting van het Mobiliteitsbureau, die wordt gemotiveerd wordt onderschreven door [tussenkomer] en VMNN, hebben [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van onderlinge afstemming in de inschrijvingen sprake is. De enkele omstandigheid dat er sprake is geweest van een aandelenoverdracht is daartoe ontoereikend, eens te meer omdat ook uit de door [eisers] in dit verband overgelegde berichten uit de media blijkt dat het proces van samenvoeging zich nog maar in de beginfase bevindt. De als productie 19 van [eisers] overgelegde verklaring van de directie van [eiser 1] , met bijlagen, over samenwerking tussen [tussenkomer] en VMNN kan dit alles niet anders maken, nu [tussenkomer] en VMNN hier gemotiveerd tegenin hebben gebracht dat samenwerking tussen verschillende ondernemingen in de markt gebruikelijk is, dat [eisers] hieraan ook meedoen en dat de samenwerking tussen [tussenkomer] en VMNN niet verder gaat dan gebruikelijk is in de markt.

5.5.

Slotsom van het vorenstaande is dat van ongeldige inschrijvingen van [tussenkomer] en VMNN geen sprake is. De stellingen van het Mobiliteitsbureau dat:

• het kartelverbod waar [eisers] zich kennelijk op beroepen niet geldt tussen verbonden ondernemingen en
• dat vervalsing van de mededinging een facultatieve uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet is, die door het Mobiliteitsbureau niet van toepassing is verklaard en daarom ook niet tot uitsluiting kan leiden,

kunnen verder onbesproken blijven. De primaire vordering om de inschrijvingen van VMNN en [tussenkomer] alsnog ongeldig te verklaren zullen worden afgewezen.

Toegewezen percelen

5.6.

Subsidiair stellen [eisers] dat [tussenkomer] en VMNN zowel vanuit bedrijfseconomisch als juridisch perspectief als één onderneming en daarmee feitelijk als één vervoerder moeten worden beschouwd. Gezien het bepaalde in paragraaf 3.6 van de Aanbestedingsleidraad betekent dit dat zij gezamenlijk maximaal acht percelen (van perceeltype 1 en 2 telkens drie percelen en de percelen in perceeltype 3 en 4) gegund kunnen krijgen.

5.7.

Uit hetgeen hiervoor bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen van [tussenkomer] en VMNN is overwogen, moet al worden afgeleid dat [tussenkomer] en VMNN niet uit bedrijfseconomisch perspectief als één onderneming moeten worden aangemerkt. Voor de toepassing van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad moeten zij wel als één onderneming worden aangemerkt, maar dat heeft ten aanzien van de perceelverdeling niet de gevolgen die [eisers] stellen.

5.8.

[eisers] betogen dat uit paragraaf 3.6, 3.8 en 5.1 van de Aanbestedingsleidraad is af te leiden dat de bedoeling van het Mobiliteitsbureau is om het lokaal en regionaal MKB voldoende toegang te geven tot de aanbesteding en dat dat de reden is geweest om een maximum te stellen aan het aantal percelen dat door een vervoerder/inschrijver gewonnen kan worden. Naar het oordeel van [eisers] kan het niet anders dan dat voor een inschrijver/vervoerder hetzelfde ondernemingsbegrip geldt als in paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad en dat voor de werking van paragraaf 3.6 van de Aanbestedingsleidraad een inschrijver onder hetzelfde ondernemingsbegrip hoort te vallen. Een andere uitleg zou er toe leiden, aldus [eisers] , dat een onderneming het aantal maximum te gunnen percelen per vervoerder zou kunnen omzeilen door met meerdere vennootschappen (en dus vervoerders) in te schrijven, wat in strijd is met de Aanbestedingsleidraad. In deze gedachtegang kunnen [eisers] echter niet worden gevolgd.

5.9.

Voornoemd geschilpunt heeft betrekking op de uitleg van het begrip vervoerder in de aanbestedingsstukken. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsstukken) zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn.

5.10.

Het begrip ‘vervoerder’ is in de aanbestedingsstukken niet nader gedefinieerd. Het komt daarom aan op de uitleg die in het normale taalgebruik aan het begrip gegeven kan worden, waarbij de context van de aanbestedingsstukken en de daaruit kenbare bedoeling van de aanbestedende dienst in aanmerking genomen moeten worden. Anders dan [eisers] betogen bieden het normale taalgebruik en de aanbestedingsstukken geen aanknopingspunt voor de uitleg dat de term vervoerder gelijk te stellen is met het ondernemingsbegrip uit paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad.

5.11.

Weliswaar heeft het Mobiliteitsbureau opgenomen dat hij de opdracht heeft opgedeeld in percelen om deze toegankelijk te maken voor ondernemingen uit het MKB, maar dat dit de reden is geweest om een maximum aantal vervoerders per perceel aan te wijzen is niet uit de Aanbestedingsleidraad af te leiden. De Aanbestedingsleidraad laat verder uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat meerdere ondernemingen uit één concern inschrijven op de aanbesteding, zolang zij maar niet op hetzelfde perceel inschrijven. In het licht van paragraaf 5.1 kunnen verschillende inschrijvers als één onderneming worden aangemerkt, maar dit betekent – gezien ook de definitie van het begrip ‘inschrijver’ – niet dat die verschillende inschrijvers vervolgens als één inschrijving worden aangemerkt. In het licht hiervan, kan de door [eisers] aan het begrip vervoerder gegeven uitleg dan ook niet worden gevolgd en kunnen zij derhalve ook niet worden gevolgd in hun stelling dat de [tussenkomer] en VMNN gezamenlijk slechts in aanmerking komen voor het maximum aantal percelen als omschreven in paragraaf 3.6.

5.12.

Gelet op het vorenstaande komen ook de subsidiaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom en proceskosten

5.13.

Gezien het vorenstaande moeten de primaire en subsidiaire vorderingen van [eisers] worden afgewezen. Nu [eisers] aan hun meer subsidiaire vordering geen afzonderlijke stellingen ten grondslag hebben gelegd, is ook die vordering niet toewijsbaar.

5.14.

[tussenkomer] zal in de verhouding tussen haar en het Mobiliteitsbureau worden veroordeeld in de kosten van het Mobiliteitsbureau, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het Mobiliteitsbureau als gevolg van de voorwaardelijke vorderingen van [tussenkomer] extra kosten heeft moeten maken.

5.15.

[eisers] moeten in hun verhouding tot [tussenkomer] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [tussenkomer] was immers te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden aangepast, welk doel is bereikt. [eisers] zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [tussenkomer] , zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts zullen [eisers] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het Mobiliteitsbureau en VMNN. Nu VMNN daarom heeft verzocht zal ten aanzien van haar een hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten worden uitgesproken. Voor veroordeling in de nakosten, zoals door het Mobiliteitsbureau en [tussenkomer] verzocht, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van [eisers] af;

6.2.

veroordeelt [tussenkomer] in haar verhouding tot het Mobiliteitsbureau in de kosten van het Mobiliteitsbureau, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten van VMNN, tot dusverre begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;

6.4.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten van het Mobiliteitsbureau en [tussenkomer] , tot dusverre telkens begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;

6.5.

bepaalt dat [eisers] de aan [tussenkomer] verschuldigde proceskosten dient te voldoen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2017.

idt