Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 november 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/515831 / HA ZA 16-901 van
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
2.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETOMA B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
4.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
5.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/523480 / HA ZA 16-1394 van
1.[A] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETOMA B.V.,
gevestigd te Leiden,
2.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats 2] ,
3.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad.
Partijen zullen hierna afzonderlijk HDI, [A] , [B] , Detoma, [C] en [D] genoemd worden. Met [A c.s.] worden hierna gedaagden sub 1 en 2 in de hoofdzaak, eiseressen in conventie/verweersters in reconventie in de vrijwaringszaak, gezamenlijk aangeduid. Met Detoma c.s. worden hierna Detoma, [C] en [D] gezamenlijk aangeduid.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 2 november 2016;
- de conclusie van antwoord van [A c.s.] ;
- de conclusie van antwoord van Detoma en [C] , met producties;
- de conclusie van antwoord van [D] , met producties;
- het tussenvonnis van 1 februari 2017, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast;
- de brief van mr. Verhaar van 30 mei 2017, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 juni 2017;
- de akte na comparitie van partijen van [A c.s.] van 12 juli 2017.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, HDI bij brief van 28 juni 2017, [A c.s.] bij brief van 30 juni 2017 en Detoma c.s. bij brief van 7 juli 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 december 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord in vrijwaring tevens houdende eis in reconventie;
- het tussenvonnis van 15 maart 2017, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van de comparitie van 13 juni 2017;
- de akte na comparitie van partijen van [A c.s.] van 12 juli 2017.
2.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.3.
Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, [A c.s.] bij brief van 30 juni 2017 en Detoma c.s. bij brief van 7 juli 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
3.De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
3.1.
HDI is een verzekeraar gespecialiseerd in industriële risico’s. HDI is onderdeel van het wereldwijd opererende, beursgenoteerde verzekeringsconcern Talanx, dat haar hoofdkantoor heeft in Hannover, Duitsland.
3.2.
In de jaren 2007 tot en met 2011 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [het bouwbedrijf] te [vestigingsplaats] (hierna: het bouwbedrijf) diverse bouw/-aannemingswerkzaamheden uitgevoerd voor HDI. Voor deze werkzaamheden heeft het bouwbedrijf aan HDI ruim € 14 miljoen, inclusief BTW, in rekening gebracht.
3.3.
Op 8 juli 2014 is het bouwbedrijf in staat van faillissement verklaard.
3.4.
In de onder 3.2. bedoelde periode was enig bestuurder van het bouwbedrijf de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheermaatschappij [Beheer] te [vestigingsplaats] (hierna: Beheer), welke vennootschap op 15 oktober 2012 is ontbonden. De enige bestuurders van Beheer waren [A] en [B] .
3.5.
Detoma is opgericht op 15 december 2005. Sindsdien is [C] enig bestuurder van Detoma. Enig aandeelhouder van Detoma is Stichting Administratiekantoor Detoma (hierna: STAK Detoma). Ook van STAK Detoma is [C] enig bestuurder. De door STAK Detoma uitgegeven certificaten met betrekking tot de aandelen in Detoma zijn in handen van [C] en/of zijn (klein)kinderen. Vanaf 2006 heeft de gedaagde [D] via STAK Detoma een belang van 35% in Detoma. De zoon van gedaagde [C] , eveneens [D] , heeft vanaf 2006 een belang van 15% in Detoma.
3.6.
Detoma staat in het handelsregister ingeschreven als een boekhoudkantoor dat diensten levert op “
financieel, personeel, leidinggevend en administratief terrein, al dan niet voor derden, en het geven van advies daarover”.
financieel, personeel, leidinggevend en administratief terrein, al dan niet voor derden, en het geven van advies daarover”.
3.7.
[C] is vanaf 1992 tot 31 december 2005 statutair bestuurder geweest van HDI, met als functie voorzitter van de Raad van Bestuur. Aansluitend heeft hij tot 18 maart 2013 deel uitgemaakt van de Raad van Commissarissen van HDI.
3.8.
[D] is vanaf 1 juni 2005 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder geweest van HDI.
3.9.
Op 31 maart 2007 heeft het bouwbedrijf, vertegenwoordigd door [A] , een overeenkomst (hierna: het contract) gesloten met Detoma, vertegenwoordigd door [C] . Dit contract luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“Voor alle via [het bouwbedrijf] bv aangenomen werkzaamheden ten behoeve van enige HDI vestiging, zal ter zake bemiddeling/begeleidingskosten aan Detoma B.V. een percentage van 5% over het totaal netto factuurbedrag exclusief BTW per opdracht worden uitgekeerd.”
3.10.
Aan dit contract hebben het bouwbedrijf en Detoma uitvoering gegeven. Hierbij heeft Detoma, onder vermelding van onder meer “begeleidingskosten” en onder verwijzing naar corresponderende facturen van het bouwbedrijf aan HDI, telkens 5% (exclusief BTW) van de aan HDI gefactureerde bedragen in rekening gebracht aan het bouwbedrijf, die de facturen van Detoma heeft voldaan.
3.11.
Op de factuur met nummer 07387 van 10 september 2007 van het bouwbedrijf aan HDI heeft [C] geschreven “ [D] maakt factuur”. Dit betreft [D] .
3.12.
Op 18 juli 2007, 22:04 uur, is vanaf het adres [email adres 1]
een e-mailbericht gestuurd naar het adres [email adres 2] met als onderwerp:
“is wel wat nachtwerk geworden maar in ieder geval ahrend en projectstoffering is op de rit… morgen weer verder”.Het e-mailbericht, met als bijlage enkele facturen van Detoma,
“is wel wat nachtwerk geworden maar in ieder geval ahrend en projectstoffering is op de rit… morgen weer verder”.Het e-mailbericht, met als bijlage enkele facturen van Detoma,
vermeldt voorts het volgende: “
Niet meer weggooien – als je vrijdag bij mij bent laat ik wel zien hoe je het veilig moet opbergen.”
Niet meer weggooien – als je vrijdag bij mij bent laat ik wel zien hoe je het veilig moet opbergen.”
3.13.
Op 19 juli 2007, 15:47 uur, is vanaf het adres “ [email adres 3] ” een e-mailbericht gestuurd naar het adres “ [email adres 1] ” met als bijlage enkele facturen van Detoma aan het bouwbedrijf.
3.14.
Op 22 juli 2007, 11:54 uur heeft [C] aan [E] (hierna: [E] ), werkzaam bij KPMG, een e-mailbericht gestuurd. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
“Zoals besproken willen wij u beleefd verzoeken alle correspondentie aan zowel info@detoma.nl dan wel [email adres 3a] te richten.”
3.15.
Bij e-mailbericht van 29 september 2007 heeft [D] aan [E] enkele facturen van Detoma aan het bouwbedrijf toegestuurd onder vermelding van:
“Bijgaand de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting.”
3.16.
Op 23 mei 2008, 10:19 uur, heeft [E] vanaf zijn adres [email adres 4] een e-mailbericht gestuurd naar de adressen “info@detoma.nl” en “ [email adres 3b] ” Het e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:
“Geachte heer [D] ,
Op dit moment zij wij aan de slag voor het opstellen van jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting van Detoma voor 2007. Naar aanleiding hiervan hebben wij nog een aantal vragen
(…)
Bij voorbaat dank voor uw reactie.”
3.17.
De op 10 oktober 2008 door de Raad van Bestuur van HDI vastgestelde “Gedragscode Belangenverstrengeling en Marktmisbruik” (hierna: de Gedragscode), die geldt voor alle aan HDI verbonden personen, vermeldt onder meer het volgende:
“Belangrijkste gedragsregels
De belangrijkste gedragsregels, die verder in de volgende hoofdstukken worden uitgewerkt, luiden als volgt:
- voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;
(…)
- maak geen misbruik van uw positie voor het behalen van privé-voordeel;”
3.18.
Naar aanleiding van een aangifte door HDI is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer
[C] en [D] in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrift, verduistering in dienstbetrekking en witwassen. Daarnaast is de FIOD ook begonnen met een strafrechtelijk onderzoek naar Detoma in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrift, niet-ambtelijke omkoping, oplichting en witwassen.
3.19.
In haar onderzoek heeft de FIOD op 23 juni 2015 [D] verhoord en daarvan een proces-verbaal opgemaakt, waarin onder meer het volgende valt te lezen:
“Vraag verbalisanten:
Wij tonen u de volgende stukken
(…)
D-062 - een brief d.d. 31 maart 2007 van Detoma B.V. aan de heer [A] betreffendeBemiddeling/Begeleidingskosten HDI Verzekeringen N. V.” waarin o.a. het volgende is
opgenomen:
“Met referte aan diverse gesprekken terzake bemiddeling/begeleidingskosten ten
behoeve van opdrachten met betrekking tot HDI Verzekeringen N. V. en/of een van haar
nevenvestigingen, bevestigen wij hierbij het navolgende te zijn overeengekomen:
Voor alle via [het bouwbedrijf] bv aangenomen werkzaamheden ten
behoeve van enige HDI vestiging, zal ter zake bemiddeling/begeIeidingskosten aan
Detoma B.V. een percentage van 5% over het totaal netto factuurbedrag exclusief BTW
per opdracht worden uitgekeerd.
Kopienota’s m.b.t. werkzaamheden HDI Verzekeringen N. V. kunt u faxen naar
faxnummer [faxnummer] ter attentie van Detoma B.V., Afd. Boekhouding.
Na ontvangst van de desbetreffende kopienota zullen wij u onze factuur onder
vermelding van bemiddeling/begeleidingskosten evenals uw notanummer aanbieden.
U zult voor betaling van onze facturen binnen twee weken na betaling door HDI
Verzekeringen N. V. zorg dragen.”
Wat kunt u over de stukken verklaren?
Antwoord gehoorde:
Van de brief D-062 weet ik dat er contact gelegd is tussen mijn vader en [het bouwbedrijf] . Mijn
vader had mij namelijk gevraagd om hem in contact te brengen met [het bouwbedrijf] . Meer weet ik
daar niet van.
(…)
Vraag verbalisanten:
D-243 t/m D-248 Wij tonen u 6 facturen van Detoma aan [het bouwbedrijf] . deze facturen zijn in de administratie van Detoma aangetroffen met daaraan vastgeniet een factuur van [het bouwbedrijf] aan HDI Gerling Verzekeringen NV. Wij wijzen u o.a. op:
- de handgeschreven aantekening “ [D] maakt factuur 17.9.07” op D-243 2/2;
- de diverse handtekeningen/parafen op de Detoma facturen.
Wat kunt u over deze facturen verklaren?
Antwoord gehoorde:
Het handschrift op D-243 2/2 is van senior. Er staan wat aantekeningen, parafen en getallen, op de andere facturen. Dat handschrift herken ik niet.
Mijn vader schreef op de factuur dat ik de factuur zou maken. Dat heeft waarschijnlijk te maken met het vastlopen van zijn factuurprogrammaatje. Dat is de enige reden die ik kan bedenken waarom ik facturen voor Detoma zou maken. Ik kan het me niet herinneren dat ik de factuur heb gemaakt. Ik denk trouwens dat ik de factuur niet gemaakt heb, maar de programmatuur voor mijn vader heb aangepast.”
3.20.
Het FIOD-onderzoek heeft onder meer geleid tot de vervolging van [C] en [D] .
4.Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
HDI vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [A] , [B] , Detoma, [C] en [D] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan HDI van € 458.812,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2011, althans de dag van dagvaarding;
II [A] , [B] , Detoma, [C] en [D] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
4.2.
HDI legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
[A c.s.] zijn als indirect bestuurders van het bouwbedrijf uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens HDI, gelet op het volgende. Het is onrechtmatig om als opdrachtnemer (het bouwbedrijf) aan een commissaris ( [C] ) van de opdrachtgever (HDI) via een BV (Detoma) een percentage van de bij de opdrachtgever behaalde omzet af te dragen onder het mom van “bemiddeling/begeleiding”. Zeker als de opdrachtgever hierover niet wordt ingelicht. In feite worden hiermee gelden van de opdrachtgever verduisterd. Ook is sprake van omkoping van [C] . Dit betekent dat het bouwbedrijf in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht en/of in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dit verband valt de bestuurder van het bouwbedrijf, Beheer, hiervan een ernstig verwijt te maken, te weten het meewerken aan een kickback-constructie van omkoping en verduistering. Op de voet van artikel 2:11 BW rust dan tevens hoofdelijke aansprakelijkheid op de bestuurders van Beheer, [A] en [B] . Omdat [A] het contract heeft getekend is hij ook rechtstreeks aansprakelijk.
Ook Detoma en [C] zijn uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens HDI door het opzetten van en meewerken aan de kick back-constructie, in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in strijd met een wettelijke plicht, te weten artikel 328ter Strafrecht (Sr) (omkoping), titel XXXA Sr (witwassen), artikel 225 Sr (valsheid in geschrift) en artikel 321 Sr (verduistering). De aansprakelijkheid van [C] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk toezicht (artikel 2:9 in samenhang met 2:149 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).
Ook [D] heeft, terwijl hij bestuurder was van HDI, meegewerkt aan de kick back-constructie en heeft daarmee onrechtmatige gehandeld jegens HDI. De aansprakelijkheid van [D] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW).
Een subsidiaire grondslag voor de vordering tegen Detoma is ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). De door HDI geleden schade is gelijk aan het beloop van de bedragen die Detoma van het bouwbedrijf heeft ontvangen, € 458.812,67. Nu op ieder van gedaagden een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zijn zij hoofdelijk verbonden. HDI vordert wettelijke rente vanaf de datum van de laatste factuur van het bouwbedrijf aan HDI, 21 december 2011.
4.3.
[A c.s.] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI en voeren hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. HDI heeft onvoldoende onderbouwd dat het bouwbedrijf € 458.812,87 aan Detoma heeft betaald. In 2007 heeft Detoma het bouwbedrijf en HDI met elkaar in contact gebracht en is het contract gesloten. [A c.s.] mochten ervan uitgaan dat [C] bij Detoma bevoegd was het contract te sluiten en dat [D] bevoegd was HDI te vertegenwoordigen. Ook mochten [A c.s.] ervan uitgaan dat het contract bij HDI bekend was, althans de kennis van [C] en [D] over het contract moet aan HDI worden toegerekend. [A c.s.] konden niet weten van de verdere interne verhoudingen bij Detoma en HDI en evenmin dat de compliance en procurement policy bij HDI destijds niet op orde was. Er is geen sprake geweest van een kick back-constructie, maar van vergoeding voor werkelijke bemiddeling door [C] , die heeft geleid tot diverse opdrachten van HDI (de verbouwing van de gebouwen van HDI aan de Westblaak 6, 14 en 32 te [woonplaats 1] ). De bemiddelingskosten zijn ten laste gekomen van het resultaat van het bouwbedrijf en zijn dus niet aan HDI doorberekend. Dat kan ook niet omdat Detoma de fee pas bij het bouwbedrijf in rekening heeft gebracht nadat het bouwbedrijf aan HDI had gefactureerd. HDI heeft dus ook geen nadeel ondervonden van het contract. Als wel is doorberekend, volgt daaruit nog niet dat Beheer of [A c.s.] persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en aan HDI schade hebben toegebracht. HDI heeft voor de werkzaamheden van het bouwbedrijf een marktconforme en voor HDI kennelijk aanvaardbare prijs betaald. Van verduistering of omkoping door het bouwbedrijf is geen sprake geweest. [A c.s.] zijn ook nooit strafrechtelijk verhoord of vervolgd. Aangezien de kennis van [C] en [D] met betrekking tot het contract aan HDI moet worden toegerekend, is de verjaringstermijn reeds bij het sluiten van het contract, 31 maart 2007, aangevangen en is de vordering, bij gebreke van stuitingshandelingen, dan ook op 31 maart 2012 verjaard.
4.4.
[D] voert allereerst aan dat hij niet wist van het bestaan van het contract tussen Detoma en het bouwbedrijf. [D] betwist ook dat hij de boekhouding voor Detoma verzorgde, structureel de facturen van Detoma opstelde en contact onderhield met de accountant van Detoma. Hij heeft zijn vader, [C] , die weinig verstand van computers heeft, slechts een aantal keren geholpen. Nu [D] niet wist van het contract tussen Detoma en het bouwbedrijf, heeft hij ook niet gehandeld in strijd met de Gedragscode. [D] heeft ook nooit geprofiteerd van de door Detoma ontvangen fee.
Als [D] schadeplichtig is jegens HDI, is dat beperkt tot de periode van medio 2007 tot en met oktober 2010, omdat [D] nadien zelfstandig geen taken meer uitoefende bij HDI.
4.5.
Detoma c.s. hebben als verweer het volgende aangevoerd. Er is geen sprake geweest van een kick back-constructie. Detoma en het bouwbedrijf hebben, zo stellen Detoma en [C] , afgesproken dat Detoma (en daarmee [C] ) beschikbaar zou zijn voor bemiddeling, advisering en ondersteuning en hebben dit in het contract vastgelegd. Detoma en [C] hebben uitdrukkelijk bedongen dat het bouwbedrijf de fee van 5% niet aan HDI in rekening zou brengen, opdat HDI niet zou worden benadeeld.
Als de fee niet aan HDI is doorberekend, ontbreekt in ieder geval het causaal verband tussen het beweerde onrechtmatig handelen van Detoma c.s. en de gestelde schade. Mocht het bouwbedrijf de fee toch hebben doorberekend en mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de facto sprake was van een kick back-constructie, kan het doorberekenen door het bouwbedrijf van de fee niet aan Detoma c.s. worden toegerekend, omdat zij dat doorberekenen niet in de hand hadden en zij niet wisten dat van doorberekening sprake was.
Bovendien heeft HDI ook bij het doorberekenen van de fee geen schade geleden, omdat zij nooit heeft geprotesteerd tegen de gestegen kosten; kennelijk meende HDI waar voor haar geld te krijgen.
Als wel sprake is van schade, is de omvang beperkter dan HDI stelt: uit productie 13 van HDI blijkt immers dat Detoma een bedrag van € 23.817,01 aan het bouwbedrijf heeft voldaan. Per saldo resteert een bedrag van (458.812,87 - € 23.817,01 =) 434.995,86 (inclusief BTW). Daarnaast is door het bouwbedrijf aan HDI in rekening gebrachte BTW geen schade, omdat HDI die in vooraftrek zal hebben gebracht.
Detoma c.s. beroepen zich op eigen schuld van HDI: binnen HDI werd naast de Raad van Commissarissen toezicht gehouden door de interne compliance, maar die was niet op orde, vooral niet op het gebied van het registreren van nevenfuncties. Een beter functionerende compliance (opvragen offertes bij andere bedrijven en dergelijke) zou mogelijk ook de eventuele illegale prijsverhoging van 5% door het bouwbedrijf aan het licht hebben gebracht.
Detoma c.s. beroepen zich ten slotte op verjaring. Zij voeren hiertoe aan dat HDI - een onderneming met een enorme omvang en met een grote financiële afdeling - had moeten opmerken dat te veel (niet marktconform) werd betaald aan het bouwbedrijf en daarnaar onderzoek had moeten verrichten. De eventuele misstanden zouden dan in ieder geval bij de vaststelling van de jaarrekening 2007 op 7 mei 2008 zijn ontdekt. Uitgaande van de datum van dagvaarding (18 juli 2016) is de vordering voortvloeiend uit de facturen van het bouwbedrijf van vóór 18 juli 2011 dus verjaard.
4.6.
[C] en [D] beroepen zich ook nog op de aan hen verleende décharge, omdat de facturen van het bouwbedrijf volgens hen onderdeel zijn van de door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurde jaarrekeningen.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.8.
[A c.s.] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I Detoma, [C] en [D] hoofdelijk veroordeelt om aan [A c.s.] te betalen waartoe [A c.s.] in de hoofdzaak jegens HDI mocht worden veroordeeld;
II Detoma, [C] en [D] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, indien de proceskosten niet voordien zijn voldaan.
4.9.
Aan deze vordering leggen [A c.s.] , samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. [A c.s.] mochten ervan uitgaan dat [C] en [D] bij Detoma respectievelijk HDI bevoegd waren en dat het contract bij HDI bekend was. [A c.s.] konden niet weten van de verdere interne verhoudingen bij Detoma en HDI. Dat Detoma c.s. met het sluiten van het contract met het bouwbedrijf hebben beoogd een kick back-constructie op te zetten is [A c.s.] pas met de dagvaarding in de hoofdzaak bekend geworden. Indien de rechtbank in de hoofdzaak oordeelt dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI, betekent dat tevens dat Detoma c.s. [A c.s.] hebben misleid en bedrogen en dus toerekenbaar onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Tevens hebben Detoma c.s. daarmee een onjuiste voorstelling van zaken aan [A c.s.] verschaft als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW, zodat het contract vernietigbaar is. Nu op ieder van gedaagden in vrijwaring een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zijn zij hoofdelijk verbonden.
4.10.
Detoma c.s. voeren verweer.
4.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.12.
Detoma c.s. vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [A] en [B] veroordeelt om aan Detoma c.s. te betalen al hetgeen Detoma c.s., vanwege een veroordeling in de hoofdzaak, aan HDI mochten OF moeten betalen;
II [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure in het incident en de vrijwaringszaak, met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, indien de proceskosten niet voordien zijn voldaan.
4.13.
Aan deze vorderingen leggen Detoma c.s., samengevat, ten grondslag dat indien de rechtbank in de hoofdzaak gedaagden veroordeelt tot betaling, de toerekenbare tekortkoming van het bouwbedrijf in de nakoming van hun verbintenis jegens Detoma en de onrechtmatige daad van [A c.s.] jegens Detoma c.s. vaststaat, nu [A c.s.] hun afspraak met Detoma om de 5% fee die zij aan Detoma betaalden, niet bij HDI in rekening te brengen, niet zijn nagekomen. Nu op [A c.s.] een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zijn zij hoofdelijk verbonden.
4.14.
[A c.s.] voeren verweer.
4.15.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
vordering jegens [A c.s.]
onrechtmatige daad
5.1.
Voor de vraag of [A c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI is allereerst het volgende van belang. Beheer, als bestuurder van het bouwbedrijf, wist bij het aangaan van het contract dat [C] commissaris was bij HDI. [A] , die Beheer en daarmee het bouwbedrijf vertegenwoordigde, heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij het contract heeft ondertekend op het kantoor van HDI, in aanwezigheid van [C] en [D] . Hem was gezegd dat hij moest tekenen, anders zou het bouwbedrijf geen opdrachten krijgen, aldus [A] . Hij wist op dat moment dat [C] commissaris was bij HDI en [D] bestuurder. In de conclusie van antwoord is immers aangevoerd dat [A] en [B] ervan mochten uitgaan dat de heren [C/D] bij beide vennootschappen (HDI en Detoma) bevoegd waren.
Met het contract verbond het bouwbedrijf zich aldus ongeconditioneerd een gedeelte van de opbrengst uit de werkzaamheden die zij zou gaan verrichten voor HDI af te dragen aan Detoma - een vennootschap waarvoor [C] tekende - in de veronderstelling dat zij die opdracht alleen zou krijgen als zij die afdrachten zou betalen. Een dergelijke afdracht kwalificeert als het betalen van steekpenningen. Van Dale omschrijft steekpenningen als “
geld om iemand om te kopen” en de rechtbank is van oordeel dat de betaling van de fees door het bouwbedrijf aan deze omschrijving voldoet. Het bouwbedrijf had dit behoren te beseffen, ongeacht of de werkzaamheden van [C] door hem of Detoma (in de facturen) zijn aangeduid als begeleidings- of bemiddelingskosten. De betaling van 5% over alle door het bouwbedrijf aangenomen werkzaamheden stond immers vast op het moment dat [A] de overeenkomst met Detoma tekende. Dat [C] en/of Detoma enige begeleidings- of bemiddelingswerkzaamheden hebben verricht, hebben [A c.s.] weliswaar gesteld, maar deze stelling hebben zij niet nader toegelicht door te omschrijven welke werkzaamheden, wanneer zijn verricht. Aan deze stelling gaat de rechtbank dan ook voorbij.
geld om iemand om te kopen” en de rechtbank is van oordeel dat de betaling van de fees door het bouwbedrijf aan deze omschrijving voldoet. Het bouwbedrijf had dit behoren te beseffen, ongeacht of de werkzaamheden van [C] door hem of Detoma (in de facturen) zijn aangeduid als begeleidings- of bemiddelingskosten. De betaling van 5% over alle door het bouwbedrijf aangenomen werkzaamheden stond immers vast op het moment dat [A] de overeenkomst met Detoma tekende. Dat [C] en/of Detoma enige begeleidings- of bemiddelingswerkzaamheden hebben verricht, hebben [A c.s.] weliswaar gesteld, maar deze stelling hebben zij niet nader toegelicht door te omschrijven welke werkzaamheden, wanneer zijn verricht. Aan deze stelling gaat de rechtbank dan ook voorbij.
5.2.
Voor zover [A] tijdens de comparitie heeft verklaard dat hij en [B] bij de aanvang van de werkzaamheden voor HDI niets wisten van de achtergrond van HDI en wie daarvan de eigenaren waren, baat dit hen niet gelet op het volgende. Zij wisten dat [C] commissaris was en [D] bestuurder. Zij wisten dat zij aan Detoma gingen betalen, zonder dat deze vennootschap en/of [C] daar werkzaamheden voor hoefde te verrichten. Dit waren verdachte omstandigheden, die voor het bouwbedrijf en daarmee voor haar (indirecte) bestuurders [A] en [B] aanleiding hadden moeten zijn om te controleren of [C] of [D] eigenaar waren van HDI en zo niet of, buiten [C] en [D] , andere personen bij HDI van deze constructie op de hoogte waren. Gesteld noch gebleken is dat het bouwbedrijf, [A] of [B] op dit punt actie hebben ondernomen. Het door hen gestelde gebrek aan kennis dient dan ook voor hun rekening te komen.
5.3.
[A c.s.] kunnen voorts niet worden gevolgd in hun betoog dat de kennis van [C] en/of [D] over het contract aan HDI kan worden toegerekend. Gelet op de aard van de overeenkomst – het betalen van steekpenningen voor het verwerven van bouwopdrachten – had het bouwbedrijf moeten beseffen dat HDI hiermee nooit had ingestemd. De betrokkenheid van [C] en [D] , die in de onderlinge verhouding tussen HDI en [A c.s.] vaststaat, rechtvaardigt het handelen van het bouwbedrijf dan ook niet. Het handelen van het bouwbedrijf wordt naar het oordeel van de rechtbank evenmin gerechtvaardigd door de omstandigheid dat destijds sprake was van een economische neergang en dat het bouwbedrijf, zoals [A c.s.] aanvoeren, de opdrachten nodig had om te overleven. Die omstandigheid neemt niet weg dat het bouwbedrijf niet had mogen meewerken aan de betaling van steekpenningen aan de vennootschap waar [C] bestuurder was.
5.4.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [A c.s.] in hun hoedanigheid van bestuurder van Beheer en [A] , als degene die het contract heeft getekend, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van deze handelwijze van het bouwbedrijf. Het bouwbedrijf had zich moeten onthouden van het meewerken aan een constructie waarbij steekpenningen werden betaald aan een door een commissaris van een opdrachtgever aangewezen vennootschap. Door als bestuurder van het bouwbedrijf hieraan mee te werken heeft Beheer en ook [A] in persoon bewerkstelligd dan wel toegelaten dat het bouwbedrijf heeft gehandeld in strijd met de wet althans in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijke verkeer betaamt. In deze situatie kunnen Beheer en [A] persoonlijk voor schade van HDI aansprakelijk worden gehouden indien hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien Beheer aansprakelijk wordt gehouden, kan ook [B] op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden, tenzij hij stelt en zo nodig bewijst dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft.
5.5.
Het betalen van steekpenningen is een vorm van corruptie. Dat corruptie niet is geoorloofd en dient te worden bestreden, behoeft geen betoog. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [A] en Beheer en daarmee ook [B] jegens HDI persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij het betalen van steekpenningen door het bouwbedrijf mogelijk hebben gemaakt en dat zij derhalve onrechtmatig jegens HDI hebben gehandeld. [B] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft.
schade
5.6.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of HDI schade heeft geleden die voor vergoeding door [A c.s.] in aanmerking komt. Naar vaste rechtspraak is daarvan in ieder geval sprake als het bouwbedrijf de steekpenningen die zij aan Detoma heeft betaald, aan HDI heeft doorberekend. [A c.s.] hebben betwist dat de steekpenningen zijn doorberekend.
5.7.
De omstandigheid dat het bouwbedrijf heeft meegewerkt aan het betalen van steekpenningen rechtvaardigt niet het oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat de steekpenningen bij HDI in rekening zijn gebracht, zoals HDI betoogt. HDI licht haar stelling op dit punt enkel toe door erop te wijzen dat het niet waarschijnlijk is dat het bouwbedrijf de steekpenningen uit eigen zak, ten koste van haar eigen marge heeft betaald. Hiertegenover hebben [A c.s.] aangevoerd dat zij de opdrachten van HDI hard nodig hadden en daarom bereid waren een deel van hun marge in te leveren. Dit is op voorhand geen onaannemelijke verklaring voor het meewerken door het bouwbedrijf aan de constructie. Het is dan ook aan HDI om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit kan volgen dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan HDI heeft doorberekend. Bij dit oordeel laat de rechtbank meewegen dat de steekpenningen 5% van de door het bouwbedrijf bij HDI gerealiseerde omzet bedroegen. Dit is een percentage waarvan op voorhand niet onaannemelijk is dat het bouwbedrijf dit voor eigen rekening heeft genomen.
5.8.
Ter onderbouwing van haar stelling dat is doorberekend, heeft HDI erop gewezen dat sommige facturen van het bouwbedrijf aan HDI onder meer omschrijvingen vermelden als “
advieskosten”, “
advies”, “
advies/begeleiding” en “
Voor het begeleiden van de werkzaamheden en geven van adviezen voor de periode van (…)”. HDI acht verdacht dat een aannemer als het bouwbedrijf dergelijke kosten factureert, omdat haar facturen bij iedere kostenpost die verband houdt met het inschakelen van een derde, al een opslag bevatten van 10%. HDI stelt voorts dat het onaannemelijk is dat niet zou zijn doorberekend en dat [A c.s.] zouden moeten beschikken over de administratie van destijds. Ook daarom is het volgens HDI aan [A c.s.] gedocumenteerd en gesubstantieerd toe te lichten dat niet is doorberekend.
advieskosten”, “
advies”, “
advies/begeleiding” en “
Voor het begeleiden van de werkzaamheden en geven van adviezen voor de periode van (…)”. HDI acht verdacht dat een aannemer als het bouwbedrijf dergelijke kosten factureert, omdat haar facturen bij iedere kostenpost die verband houdt met het inschakelen van een derde, al een opslag bevatten van 10%. HDI stelt voorts dat het onaannemelijk is dat niet zou zijn doorberekend en dat [A c.s.] zouden moeten beschikken over de administratie van destijds. Ook daarom is het volgens HDI aan [A c.s.] gedocumenteerd en gesubstantieerd toe te lichten dat niet is doorberekend.
5.9.
In reactie hierop heeft [A] ter zitting onder meer verklaard dat hij namens het bouwbedrijf ook heeft opgetreden als adviseur/architect voor HDI, waardoor HDI niet zelf een architect hoefde in te schakelen. Om die reden zijn de adviesuren van [A] in de facturen van het bouwbedrijf opgenomen. In aanvulling hierop hebben [A c.s.] in hun akte na comparitie nog aangevoerd dat zij, anders dan HDI, niet meer beschikken over de bij de facturen behorende bijlagen, zoals kopieën van facturen van onderaannemers, uit welke documenten ook kan volgen dat geen doorberekening heeft plaatsgevonden. Daarom verzoeken [A c.s.] de rechtbank op grond van artikel 22 Rv dan wel artikel 843a Rv HDI te bevelen die bijlagen over te leggen.
5.10.
Op dit verzoek hoeft de rechtbank niet te beslissen, gelet op het volgende. De rechtbank constateert dat de meeste facturen van het bouwbedrijf geen advies- of begeleidingswerkzaamheden vermelden, zodat met betrekking tot die facturen reeds hierom niet is gebleken van doorberekening van de steekpenningen. Daarbij komt nog dat HDI de juistheid van de verklaring van [A] over de achtergrond van de adviesuren niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken, terwijl zij hiertoe tijdens de comparitie wel in de gelegenheid was. Voor het overige heeft HDI geen feiten en of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat uit de facturen kan worden afgeleid dat het bouwbedrijf de aan [C] betaalde bedragen aan HDI heeft doorberekend.
Ook overigens heeft HDI geen feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan HDI heeft doorberekend en die zijn ook anderszins niet gebleken. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet gemotiveerd betoogd dat zij geen marktconforme prijzen aan het bouwbedrijf heeft betaald. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat HDI haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht en dat in deze procedure tussen HDI en [A c.s.] niet is komen vast te staan dat de steekpenningen aan HDI zijn doorberekend. Tussen HDI en [A c.s.] staat dan ook vast dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan Detoma voor haar eigen rekening heeft genomen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat HDI schade heeft geleden door het handelen van het bouwbedrijf.
5.11.
De slotsom is dat de vordering jegens [A c.s.] wordt afgewezen. Gelet hierop behoeven de overige stellingen en weren van partijen geen behandeling.
vordering jegens [C]
artikel 2:149 in samenhang met artikel 2:9 BW
5.12.
Als commissaris diende [C] toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in HDI en de met haar verbonden onderneming en hij diende het bestuur met raad ter zijde te staan, waarbij hij bij de vervulling van zijn taak zich diende te richten naar het belang van HDI en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:140 lid 2 BW).
5.13.
In dit geval heeft [C] echter niet het belang van HDI vooropgesteld, maar zijn persoonlijk belang. Het namens zijn vennootschap Detoma aangaan en uitvoeren van de overeenkomst met het bouwbedrijf, terwijl hij commissaris was bij HDI, zonder dat deze vennootschap daarvan op de hoogte is gesteld, laat staan daarmee heeft ingestemd, is in strijd met hetgeen HDI van [C] als commissaris mocht verwachten. [C] had, ook afgezien van de bij HDI destijds geldende Gedragscode, zonder meer behoren te beseffen dat sprake was van ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en zijn eigen belang door zich - althans een vennootschap waarvan hij bestuurder was en, samen met directe familie, indirect eigenaar - door het bouwbedrijf te laten betalen om zijn invloed aan te wenden met het oog op het verkrijgen van opdrachten voor het bouwbedrijf. Het handelen van [C] kwalificeert als het aannemen van steekpenningen. Dit geldt temeer, nu Detoma en [C] , zoals zij niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben weersproken, voor de van het bouwbedrijf ontvangen bedragen geen werkzaamheden hebben verricht. Tijdens de comparitie van partijen hebben Detoma c.s., bij monde van hun advocaat, op dit punt wel bewijs aangeboden, echter zonder hun stelling dat [C] heeft bemiddeld of geadviseerd, op enige wijze te concretiseren. Zelfs indien [C] hiertoe zelf niet meer in staat was, zoals zijn advocaat eveneens heeft aangevoerd, had het toch op de weg van Detoma c.s. gelegen om op andere wijze nader toe te lichten welke werkzaamheden [C] wanneer voor de door het bouwbedrijf betaalde bedragen heeft verricht. Dit is nu geheel in het duister gebleven.
Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat [C] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij op grond van onbehoorlijk taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI (artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:149 BW).
5.14.
Of [C] is overeengekomen dat het bouwbedrijf de fee niet aan HDI zou doorberekenen, is niet beslissend voor het oordeel of hem een ernstig verwijt treft. Als die afspraak is gemaakt (hetgeen [A] ter comparitie heeft bevestigd) ontneemt dat niet het verwijtbare karakter aan de afspraken met het bouwbedrijf. Ook dan kan HDI [C] persoonlijk een ernstig verwijt maken, dat hij, als commissaris van HDI, althans een vennootschap waarvan hij bestuurder was en, samen met directe familie, indirect eigenaar, betalingen aannam van het bouwbedrijf, leverancier van HDI, zonder HDI hiervan op de hoogte te stellen. De afspraak is slechts van belang voor het antwoord op de vraag of HDI schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [C] .
schade
5.15.
Detoma c.s. hebben de doorbelasting van de steekpenningen door het bouwbedrijf aan HDI weersproken. HDI heeft in de procedure tegen Detoma c.s. geen andere stellingen ingenomen ten aanzien van de doorberekening van de steekpenningen door het bouwbedrijf aan HDI, dan zij heeft ingenomen in de procedure tegen [A c.s.] Op dezelfde gronden als opgenomen onder 5.10 concludeert de rechtbank dat HDI ook in de procedure tussen haar en Detoma c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan volgen dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan HDI heeft doorberekend. Daarom staat ook tussen HDI en Detoma c.s. vast dat het bouwbedrijf de steekpenningen niet heeft doorbelast.
5.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat Detoma betalingen van het bouwbedrijf heeft ontvangen. De rechtbank kwalificeert deze betalingen als steekpenningen. In gevallen van omkoping is het maatschappelijk onaanvaardbaar dat degene die is omgekocht de door hem ontvangen steekpenningen mag houden. Spinoza formuleerde reeds het principe “
et ut ne malis expediat esse malos” (opdat het booswichten niet tot voordeel strekt booswicht te zijn). De rechtbank begrijpt de stellingen van HDI ook aldus dat zij stelt dat de ontvangen steekpenningen aan haar dienen te worden afgedragen, nu zij onder meer stelt dat in het maatschappelijk verkeer van [C] en het bouwbedrijf mag worden verwacht dat de vergoeding aan HDI ten goede was gekomen en niet aan Detoma.
et ut ne malis expediat esse malos” (opdat het booswichten niet tot voordeel strekt booswicht te zijn). De rechtbank begrijpt de stellingen van HDI ook aldus dat zij stelt dat de ontvangen steekpenningen aan haar dienen te worden afgedragen, nu zij onder meer stelt dat in het maatschappelijk verkeer van [C] en het bouwbedrijf mag worden verwacht dat de vergoeding aan HDI ten goede was gekomen en niet aan Detoma.
5.17.
Nederland is sinds 1 april 2008 partij bij het Burgerrechtelijk verdrag inzake Corruptie van de Raad van Europa van 4 november 1999. Met de ondertekening van dit verdrag heeft Nederland zich verplicht een effectief civielrechtelijk instrumentarium te ontwikkelen waarbij slachtoffers van corruptie hun schade kunnen verhalen.
5.18.
Het Nederlandse privaatrecht kent geen bepaling die de ontvanger van steekpenningen verplicht deze steekpenningen af te staan aan degene ten laste van wie de steekpenningen zijn betaald. De Hoge Raad heeft zich over de doorbetaling van steekpenningen niet nadrukkelijk uitgesproken. In het arrest Goudse Bouwmeester (HR 12 maart 1926, NJ 1926, pagina 777) was de Hoge Raad gebonden aan het oordeel van het gerechtshof dat op de Goudse Bouwmeester niet de verplichting rustte om de ontvangen steekpenningen aan zijn werkgever, de gemeente Gouda te betalen. Annotator P.-W. Scholten merkt hierover in zijn noot onder dit arrest het volgende op:
“
Want de vraag kan gesteld worden of niet de gemeente tegenover haar weinig scrupuleusen ambtenaar een vordering had gehad tot betaling van het door hem van den aannemer ontvangen bedrag hetzij op grond van de aan het arbeidscontract analoge ambtenaarsverhouding, hetzij op grond van onrechtmatige daad of ongegronde verrijking.”
Want de vraag kan gesteld worden of niet de gemeente tegenover haar weinig scrupuleusen ambtenaar een vordering had gehad tot betaling van het door hem van den aannemer ontvangen bedrag hetzij op grond van de aan het arbeidscontract analoge ambtenaarsverhouding, hetzij op grond van onrechtmatige daad of ongegronde verrijking.”
5.19.
In Engeland is in de jaren vijftig al een uitspraak gedaan door de House of Lords, waarin is bepaald dat de ontvanger van steekpenningen deze niet mag houden, maar deze dient af te staan aan zijn werkgever. Het betreft de procedure Reading vs Attorney General, House of Lords [1951] A.C. 507. In de uitspraak citeert Lord Porter Denning J., waar deze in de uitspraak waarvan beroep was ingesteld, heeft geschreven (onderstreping rechtbank):
“
In my judgment, it is a principle of law that if a servant takes advantage of his service by violating his duty of honesty and good faith, to make a prom for himself, in this sense, that the assets of which he has control, or the facilities which he enjoys, or the position which he occupies, are the real cause of his obtaining the money, as distinct from being the mere opportunity for getting it, that is to say, if they play the predominant part in his obtaining the money, then he is accountable for it to the master.It matters not that the master has not lost any profit, nor suffered any damage.Nor does it matter that the master could not have done the act himself. It is a case where the servant has unjustly enriched himself by virtue of his service without his master's sanction.It is money which the servant ought not to be allowed to keep, and the law says it shall be taken from him and given to his master, because he got it solely by reason of the position which he occupied as a servant of his master.”
In my judgment, it is a principle of law that if a servant takes advantage of his service by violating his duty of honesty and good faith, to make a prom for himself, in this sense, that the assets of which he has control, or the facilities which he enjoys, or the position which he occupies, are the real cause of his obtaining the money, as distinct from being the mere opportunity for getting it, that is to say, if they play the predominant part in his obtaining the money, then he is accountable for it to the master.It matters not that the master has not lost any profit, nor suffered any damage.Nor does it matter that the master could not have done the act himself. It is a case where the servant has unjustly enriched himself by virtue of his service without his master's sanction.It is money which the servant ought not to be allowed to keep, and the law says it shall be taken from him and given to his master, because he got it solely by reason of the position which he occupied as a servant of his master.”
5.20.
In Duitsland wordt de doorbetaling van steekpenningen door degene die de steekpenningen heeft ontvangen aan degene ten laste van wie de steekpenningen zijn overeengekomen, onder meer gegrond op § 667 van het “
Bürgerliches Gesetz Buch” (BGB). § 667 BGB luidt als volgt:
Bürgerliches Gesetz Buch” (BGB). § 667 BGB luidt als volgt:
“
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.”
Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.”
Zie onder meer de uitspraak van het Landgericht München van 8 mei 2012, kenmerk 6 SA 957/11, waarin het ging om het aannemen van steekpenningen door een werknemer ten laste van zijn werkgever van omstreeks € 1.000.000:
“
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer
angenommene Schmiergelder an den Arbeitgeber nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB herauszugeben.”
5.21.
Alhoewel het Nederlandse recht een artikel als § 667 BGB niet kent, bestaat ook naar Nederland recht de verplichting tot afdracht door een opdrachtnemer aan de opdrachtgever van wat hij uit hoofde van de overeenkomst van opdracht voor de opdrachtgever onder zich houdt. Deze rechtsregel wordt afgeleid uit artikel 7:403 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat een opdrachtnemer rekening en verantwoording dient af te leggen van de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten. Indien de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden heeft uitgegeven of te diens behoeve gelden heeft ontvangen, dient hij daarvan rekening te doen (zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2014, nr. 115). In Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2014, nr. 114, worden voorbeelden gegeven van hetgeen waarover rekening en verantwoording moet worden afgelegd en derhalve moet worden afgedragen aan de opdrachtgever:
“
Ook omvat de rekenplicht gelden die de opdrachtgever[noot rechtbank: of wordt hier de opdrachtnemer bedoeld?]
niet in rekening had mogen brengen aan derden (bijvoorbeeld als de handelsagent te hoge prijzen in rekening bracht).”
Ook omvat de rekenplicht gelden die de opdrachtgever[noot rechtbank: of wordt hier de opdrachtnemer bedoeld?]
niet in rekening had mogen brengen aan derden (bijvoorbeeld als de handelsagent te hoge prijzen in rekening bracht).”
In een eerdere druk (Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 114) werd het volgende voorbeeld genoemd:
“
Gelden ten behoeve van de opdrachtgever ontvangen zijn ook de zodanige, ten aanzien waarvan het de opdrachtnemer ingevolge de overeenkomst was verboden ze aan derde in rekening te brengen (bijv. de opdrachtnemer die de prentbriefkaarten voor een hogere prijs verkoopt dan door de opdrachtgever is toegestaan).”
Gelden ten behoeve van de opdrachtgever ontvangen zijn ook de zodanige, ten aanzien waarvan het de opdrachtnemer ingevolge de overeenkomst was verboden ze aan derde in rekening te brengen (bijv. de opdrachtnemer die de prentbriefkaarten voor een hogere prijs verkoopt dan door de opdrachtgever is toegestaan).”
5.22.
Zoals HDI tijdens de comparitie van partijen ook heeft betoogd - waar zij bij monde van haar advocaat stelt dat [C] een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met HDI tot het uitoefenen van het commissariaat - kan een commissaris als opdrachtnemer van het bedrijf waarvan hij commissaris is, worden beschouwd. Dit betekent dat ook op een commissaris de verplichting rust om hetgeen hij, uit hoofde van zijn werkzaamheden als commissaris, onder zich heeft gekregen, af te dragen aan het bedrijf waarvan hij commissaris is.
5.23.
De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke verplichting tot afdracht ook geldt voor steekpenningen die een commissaris heeft ontvangen ten laste van de onderneming waarvan hij commissaris is. Hieruit volgt dat de vordering van HDI tot afdracht van de steekpenningen kan worden gebaseerd op deze verplichting van [C] tot afdracht van hetgeen hij uit hoofde van zijn werkzaamheden heeft verkregen. De steekpenningen zijn echter niet aan [C] betaald. Hij heeft deze laten uitbetalen aan Detoma. Dit betekent dat [C] niet op grond van artikel 7:403 lid 2 BW tot betaling van de steekpenningen aan HDI kan worden veroordeeld.
vordering jegens Detoma
handelen Detoma
5.24.
Vaststaat dat Detoma het contract met het bouwbedrijf heeft gesloten, terwijl zij wist van de positie van [C] , haar bestuurder en, samen met directe familie, indirecte eigenaar, bij HDI. Aldus heeft zij actief meegewerkt aan en bewust geprofiteerd van de ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en het eigen belang van [C] . Daarmee heeft Detoma toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens HDI.
schade
5.25.
De rechtbank heeft onder 5.15 al geoordeeld dat tussen HDI en Detoma c.s. vaststaat dat het bouwbedrijf de steekpenningen niet heeft doorbelast.
5.26.
Onder 5.23 heeft de rechtbank al geoordeeld dat een opdrachtgever steekpenningen kan vorderen op grond van de rechtsregel dat een opdrachtnemer de door hem in het kader van zijn opdracht ontvangen bedragen aan de opdrachtgever dient af te dragen. [C] heeft Detoma gebruikt voor het ontvangen van de steekpenningen. Detoma is door [C] opgericht en [C] is bestuurder van Detoma en, samen met familie, (indirect) eigenaar. [A] heeft verklaard dat hij de steekpenningen aan Detoma heeft betaald omdat tegen hem is gezegd dat het bouwbedrijf de bouwopdracht anders niet zou krijgen. Er is geen reden te bedenken waarom het bouwbedrijf betalingen aan Detoma heeft gedaan, anders dan om de invloed die [C] , naar het bouwbedrijf dacht, bij HDI zou aanwenden. Onder deze omstandigheden zijn de gedragingen van [C] als opdrachtnemer van HDI zozeer verweven met zijn gedragingen in zijn hoedanigheid van bestuurder van Detoma, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van Detoma kunnen worden aangemerkt (zie HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:ZC2938 en HR 23 november 2011, ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Gelet hierop is de conclusie gerechtvaardigd dat thans op Detoma de rechtsplicht rust om hetgeen zij, als het ware namens [C] , aan steekpenningen heeft ontvangen, aan HDI af te dragen. Detoma zal dan ook tot betaling aan HDI van de door haar ontvangen steekpenningen worden veroordeeld.
hoogte schade
5.27.
De rechtbank bepaalt de hoogte van de schade op het door Detoma aan het bouwbedrijf in rekening gebrachte bedrag, zijnde het door HDI gevorderde bedrag. Detoma c.s. heeft nog gesteld dat bij de vaststelling van de omvang van de schade rekening moet worden gehouden met een door Detoma aan het bouwbedrijf betaald bedrag van € 23.817,01. Deze stellingen wijst de rechtbank af, nu niet gesteld of anderszins is gebleken waarom Detoma dit bedrag aan het bouwbedrijf heeft betaald en in hoeverre dit in relatie staat tot de door het bouwbedrijf aan Detoma betaalde steekpenningen.
vordering jegens [D] :
artikel 2:9 BW
5.28.
Tussen HDI en [D] staat niet vast dat laatstgenoemde wist van de tussen het bouwbedrijf en Detoma gesloten overeenkomst, nu hij dat gemotiveerd heeft weersproken en HDI haar stelling op dit punt in de procedure jegens [D] niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Wel staat vast dat [D] , in enige mate, betrokken was bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier waren van HDI. Op dit punt heeft [D] jegens de FIOD onder meer verklaard (zie onder 3.19) dat de handgeschreven vermelding op de factuur van het bouwbedrijf aan HDI van 10 september 2007 “ [D] maakt factuur 17.9.07” (productie 9 HDI) van [C] afkomstig is. Hoewel hij, zo heeft hij hierbij tevens verklaard, zich niet kan herinneren dat hij deze factuur van Detoma voor het bouwbedrijf heeft gemaakt, heeft hij in juli 2007 voor [C] wel facturen van Detoma voor relaties van HDI overgetypt, zoals voor Ahrend Inrichtingen B.V. en voor Projectstoffering Leiden B.V. (productie 15 HDI). In de e-mail van 18 juli 2007, waarbij hij de door hem overgetypte facturen heeft verstuurd, heeft hij tevens geschreven dat hij de volgende dag verdergaat. Bij e-mail van 19 juli 2007 heeft hij vervolgens facturen van Detoma aan het bouwbedrijf van 10 en 26 mei 2007 verstuurd naar het e-mailadres [email adres 1] (onder 3.13, productie 14 HDI). Gelet op zijn opmerking in de e-mail van 18 juli 2007, is de conclusie gerechtvaardigd dat [D] ook de facturen aan het bouwbedrijf heeft overgetypt. Deze overgetypte facturen betroffen bemiddelingsprovisie en advieskosten. [D] wist dat HDI zaken deed met het bouwbedrijf. Ter comparitie heeft hij immers onder meer verklaard over de wijze waarop HDI het bouwbedrijf heeft gevonden.
De betrokkenheid van [D] bij de facturen van Detoma aan het bouwbedrijf was voorts niet eenmalig. Immers, nadat hij op 19 juli 2007 via zijn e-mailaccount facturen had verzonden, heeft hij op 29 september 2007 via zijn e-mailaccount aan KPMG onder vermelding “
Bijgaand de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting”, facturen van 28 september 2007 aan het bouwbedrijf met omschrijving “
begeleidingskosten conform overeenkomst” toegezonden (zie onder 3.15, productie 19 HDI).
Bijgaand de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting”, facturen van 28 september 2007 aan het bouwbedrijf met omschrijving “
begeleidingskosten conform overeenkomst” toegezonden (zie onder 3.15, productie 19 HDI).
5.29.
De rechtbank is van oordeel dat de facturen van Detoma aan leveranciers van HDI, waaronder het bouwbedrijf, op zijn minst vragen hadden moeten oproepen bij [D] , als bestuurder van HDI en tegelijkertijd financieel belanghebbende bij Detoma. Hij wist dat zijn vader nog commissaris was bij HDI en hij had moeten beseffen dat [C] , in zijn hoedanigheid van commissaris van HDI, maar ook hijzelf als bestuurder van HDI, niet mochten verdienen aan transacties van HDI met haar leveranciers. De mogelijkheid dat deze situatie zich voordeed, had hij uit de facturen kunnen en moeten afleiden, gelet op de bedrijven die werden gefactureerd en gelet op de omschrijving van de dienstverlening.
5.30.
De rechtbank is tevens van oordeel dat HDI van [D] , als bestuurder van HDI, mocht verwachten dat hij zijn vader om opheldering zou hebben gevraagd over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder het bouwbedrijf. Daarnaast mocht HDI van [D] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI verwachten dat hij de desbetreffende facturen van Detoma bij de compliance officer van HDI zou hebben gemeld voor nader onderzoek. [D] heeft noch het een, noch het ander gedaan. Dit levert een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in artikel 2:9 BW.
schade
5.31.
De rechtbank heeft onder 5.15 al geoordeeld dat tussen HDI en Detoma c.s. vaststaat dat het bouwbedrijf de steekpenningen niet heeft doorbelast.
5.32.
[D] heeft zelf geen steekpenningen ontvangen. Weliswaar heeft HDI gesteld dat Detoma een bedrag van ruim € 135.000 aan [D] heeft betaald, maar tegenover het gemotiveerde verweer van [D] dat dit de betaling van onder meer huur betrof, heeft HDI haar stellingen op dit punt niet nader toegelicht. De rechtbank wijst deze dan ook af.
5.33.
Nu HDI geen schade heeft geleden en niet is komen vast te staan dat [D] steekpenningen heeft ontvangen, kan [D] niet worden veroordeeld tot het betalen van enig bedrag aan HDI.
décharge
5.34.
Nu de vorderingen tot het betalen van schadevergoeding jegens [C] en [D] worden afgewezen, kan de rechtbank aan het beroep van [C] en [D] op décharge voorbijgaan.
verjaring
5.35.
Met betrekking tot het betoog van Detoma c.s. dat de vordering van HDI jegens hen gedeeltelijk is verjaard wordt het volgende overwogen.
5.36.
Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaar nadat de schuldeiser bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij. Het gaat hier om een echte bekendheid bij de schuldeiser, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De benadeelde moet voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het is aan de schuldenaar om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser met de identiteit van de schuldenaar bekend was of, na een van hem te verlangen onderzoek, bekend had kunnen zijn.
5.37.
Ook tussen HDI en Detoma c.s. is niet komen vast te staan dat het bouwbedrijf de steekpenningen aan HDI heeft doorberekend. Reeds hierom houdt de stelling van HDI dat zij, wegens de doorbetaling van de steekpenningen, te veel (niet marktconform) heeft betaald aan het bouwbedrijf geen stand, zodat niet zonder meer kan worden aanvaard dat HDI onderzoek had moeten doen naar de facturen van het bouwbedrijf, zoals Detoma c.s. heeft gesteld.
Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de identiteit van de schuldenaar, Detoma, juist door toedoen van haar directeur, [C] , verborgen is gebleven nu hij, zoals eerder overwogen, HDI nooit heeft ingelicht over de betalingen door het bouwbedrijf aan Detoma. Onder die omstandigheden kan de kennis die Detoma c.s. over deze betalingen had in redelijkheid niet worden toegerekend aan HDI.
Nu HDI, zoals zij onweersproken heeft gesteld, pas in 2015 door het FIOD-onderzoek kennis heeft gekregen van de afspraak tussen het bouwbedrijf en Detoma, is de verjaringstermijn in 2015 aangevangen en is de vordering dus niet verjaard.
beroep op eigen schuld
5.38.
Met betrekking tot het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) gaan Detoma c.s. ervan uit dat een betere compliance bij HDI ertoe zou hebben geleid dat de afspraak over de betalingen tussen het bouwbedrijf en Detoma aan het licht zou zijn gekomen. Met HDI is de rechtbank van oordeel dat dit beroep van Detoma c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu [C] de betalingen voor HDI verborgen heeft gehouden. Deze kennis van [C] kan aan Detoma worden toegerekend.
slotsom
5.39.
De slotsom in de hoofdzaak is dat [A c.s.] en Detoma onrechtmatig hebben gehandeld en dat [C] en [D] persoonlijk een ernstig verwijt treft op grond van boek 2 BW. De vorderingen jegens [A c.s.] , [C] en [D] tot betaling aan HDI worden echter afgewezen. Alleen de vordering tot veroordeling van Detoma tot betaling aan HDI van € 458.812,87 wordt toegewezen, evenals de niet weersproken vordering met betrekking tot de wettelijke rente.
proceskosten
5.40.
In het geschil tussen HDI enerzijds en respectievelijk [A c.s.] , [D] en [C] anderzijds zal de rechtbank, gelet op de uitkomst van het geschil tussen deze partijen, de proceskosten compenseren.
5.41.
Detoma zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HDI, tot op heden begroot op € 6.580,51, waarvan € 3.903 aan griffierecht, € 97,51 aan deurwaarderkosten en € 5.160 aan salaris advocaat (twee punten à € 2.580, volgens tarief VII), te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.
5.42.
Voor de door HDI gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1116, NJ 2011/237).
in de vrijwaringszaak
in conventie
5.43.
Aangezien [A c.s.] in de hoofdzaak niet worden veroordeeld, dient de vordering in conventie te worden afgewezen.
5.44.
Bij deze uitkomst past dat [A c.s.] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Detoma c.s. begroot op € 5.160 (twee punten à € 2.580, volgens tarief VII), te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente op de wijze als hierna volgt. Voor de door Detoma c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond (zie onder 5.42).
in reconventie
5.45.
De vordering in reconventie wordt gedragen door de stelling van Detoma c.s. dat [A c.s.] hun mondelinge afspraak met Detoma, om de 5% fee die zij aan Detoma betaalden niet door te berekenen aan HDI, niet zijn nagekomen. [A c.s.] hebben gemotiveerd betwist dat het bouwbedrijf de fee aan HDI heeft doorberekend. Daartegenover hebben Detoma c.s. hun stelling niet nader concreet toegelicht, waardoor deze niet is komen vast te staan. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat [A c.s.] op enige grond schadeplichtig zijn jegens Detoma c.s. Hun vordering wordt dan ook afgewezen.
5.46.
Bij deze uitkomst past dat Detoma c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A c.s.] begroot op € 2.580 aan salaris advocaat (1 punt à € 2.580, volgens tarief VII). Voor de door [A c.s.] gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond (zie onder 5.42.).
6.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt Detoma tot betaling aan HDI van een bedrag van
€ 458.812,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2011 tot de dag van algehele voldoening;
6.2.
veroordeelt Detoma in de kosten van de procedure aan de zijde van HDI, tot op heden begroot op € 6.580,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien Detoma deze kosten niet voordien heeft voldaan, tot de dag van algehele voldoening;
6.3.
verklaart de veroordelingen onder 6.1. en 6.2. uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
compenseert de proceskosten tussen HDI en [A c.s.] in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
6.5.
compenseert de proceskosten tussen HDI en [C] in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
6.6.
compenseert de proceskosten tussen HDI en [D] in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
6.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de vrijwaringszaak
in conventie
6.8.
wijst de vordering af;
6.9.
veroordeelt [A c.s.] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Detoma c.s. begroot op € 5.160, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien [A c.s.] deze kosten niet voordien hebben voldaan, tot de dag van algehele voldoening;
6.10.
verklaart de veroordeling onder 6.9. uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.11.
wijst de vordering af;
6.12.
veroordeelt Detoma, [C] en [D] hoofdelijk - aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd - in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A c.s.] begroot op € 2.580;
6.13.
verklaart de veroordeling onder 6.12. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017. [1]