ECLI:NL:RBDHA:2017:11889

Uitspraak

Rechtbank Den HAAG

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 17-6752

Zaaknummer: C/09/538907

Datum beschikking: 18 oktober 2017

Internationale kinderontvoering

Beschikking op het op 31 augustus 2017 ingekomen verzoek van:

[verzoeker] ,

de vader,

wonende te [woonplaats] (Portugal),

advocaat: mr. H. Dreesmann-Bruijntjes te Den Haag.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[belanghebbende]

de moeder,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. N. Whiterod te Utrecht.

Procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

het verzoekschrift;
het verweerschrift;

- het F9-formulier van 25 september 2017, van de zijde van de vader;

- het verslag van de bijzondere curator van 3 oktober 2017;

- het F9-formulier van 4 oktober 2017, van de zijde van de vader, met bijlagen.

Op 19 september 2017 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door mr. A.E. Barendsen (kantoorgenoot van de advocaat van de vader) en tolk mevrouw [naam] alsmede de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Het betrof hier een regiezitting met het oog op crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. A.C. Olland. De behandeling ter terechtzitting is aangehouden.

Na genoemde regiezitting hebben de vader en de moeder getracht door middel van crossborder mediation, gefaciliteerd door het Mediation Bureau van het Centrum Internationale Kinderontvoering, tot een minnelijke regeling te komen. Op 23 september 2017 heeft het Mediation Bureau en op 25 september 2017 de vader de rechtbank bericht dat de mediation tussen partijen niet is geslaagd. De vader handhaaft daarom het teruggeleidingsverzoek.

Bij beschikking van 26 september 2017 van deze rechtbank is drs. J.A.M. Hendriks benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ( [minderjarige] ).

Op 4 oktober 2017 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door mr. A.E. Barendsen (kantoorgenoot van de advocaat van de vader) en tolk mevrouw [naam] , alsmede de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de bijzondere curator.

Verzoek en verweer

De vader heeft verzocht met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet):
- de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige] te bevelen, dan wel binnen twee weken na de te geven beslissing, althans de terugkeer van [minderjarige] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder:

primair[minderjarige] dient terug te brengen naar [adres en woonplaats vader] , Portugal en [minderjarige] aldaar dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van [minderjarige] dient af te geven aan de vader;

subsidiairde moeder [minderjarige] dient terug te brengen naar Portugal en [minderjarige] op het vliegveld ‘Portela Airport’ dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van [minderjarige] dient af te geven aan de vader;

meer-subsidiair de moeder[minderjarige] in Nederland op Schiphol dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van [minderjarige] dient af te geven aan de vader, zodat de vader [minderjarige] mee kan terug nemen naar Portugal;

- te bepalen dat indien de moeder niet meewerkt aan het hiervoor verzochte, [minderjarige] met behulp van de sterke arm aan de vader kan worden afgegeven binnen twee weken na de te geven beslissing, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, in Nederland op Schiphol zal worden afgegeven aan de vader, waarbij tevens het Nederlandse paspoort van [minderjarige] aan de vader zal worden afgegeven zodat de vader [minderjarige] mee terug kan nemen naar Portugal;

- de moeder te veroordelen tot betaling aan de vader van de kosten, waaronder advocaatkosten en kosten van vliegtickets, die de vader heeft moeten maken in verband met de ontvoering en teruggeleiding van [minderjarige] ,

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken. Tevens heeft de moeder zelfstandig verzocht, voor zover de rechtbank de teruggeleiding beveelt:
- dat het de moeder is toegestaan om met [minderjarige] terug te keren naar Portugal rekening houdend met een termijn van 12 weken na de bevalling van de moeder, althans haar een redelijke termijn te gunnen na de bevalling om terug te keren met [minderjarige] ; en

- te bepalen dat de moeder nu zij bij een beslissing van uw rechtbank vrijwillig zal terugkeren naar Portugal met [minderjarige] , zij [minderjarige] niet zal hoeven af te geven, maar verdere gezagsbeslissingen zal overlaten aan de Portugese rechter,

voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De vader heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Feiten

- Partijen hebben een affectieve relatie gehad.

- Zij zijn de ouders van [minderjarige] .

- Op 8 oktober 2016 heeft de moeder met [minderjarige] de woning van partijen te [woonplaats] , Portugal verlaten en is met [minderjarige] naar Nederland vertrokken.

- De vader heeft de Portugese nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en [minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als Portugese nationaliteit.

- De vader heeft zich op 14 november 2016 gewend tot de Portugese Centrale Autoriteit, die contact heeft gelegd met de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is op 29 november 2016 bij de CA geregistreerd onder IKO nr. 160108.

Beoordeling

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Portugal zijn partij bij het Verdrag.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Gewone verblijfplaats

De vader stelt dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] onmiddellijk voor de overbrenging en vasthouding in Portugal was.

De moeder betwist dit en stelt dat zij slechts naar Portugal is gegaan om te kijken of zij daar een leven zou kunnen opbouwen, een verkennend verblijf waarbij het uitgangspunt de terugkeer naar Nederland was. De moeder heeft geen sociaal leven of netwerk opgebouwd. De moeder en [minderjarige] waren altijd samen. [minderjarige] speelde bijna niet met andere kinderen uit de buurt, spreekt geen Portugees en bracht veel tijd in huis door met de moeder. De sociale omgeving bestond vooral uit het contact met de familie in Nederland.

De rechtbank overweegt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging of achterhouding maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van een kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. Ook de leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen de familiale omgeving en daarvoor is of zijn de persoon of personen bij wie het kind woont en die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of de gewone verblijfplaats van [minderjarige] door de verhuizing van haar en de moeder naar Portugal halverwege 2015 is gewijzigd. Van belang daartoe acht de rechtbank de intentie van de moeder op het moment dat zij met [minderjarige] naar Portugal vertrok. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat het de bedoeling van de moeder is geweest zich samen met [minderjarige] in Portugal te vestigen. Redengevend daarvoor is dat de moeder heeft aangegeven dat zij een baan in Portugal had geaccepteerd en dat, toen bleek dat die baan niet doorging, zij plannen had een eigen onderneming in Portugal op te starten. Zij had haar woning in Nederland voorafgaand aan haar vertrek naar Portugal opgezegd en heeft zichzelf en [minderjarige] volgens het Nederlandse basisregistratie persoonsgegevens op 17 september 2015 uitgeschreven in Nederland vanwege emigratie naar Portugal. De moeder heeft in verband met het opstarten van haar onderneming gesprekken met de gemeente, waar zij toen verbleven, gevoerd. Tevens is [minderjarige] ingeschreven op een school, die ook door de moeder was bezocht, waar zij in het najaar van 2016 aan het schooljaar zou beginnen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [minderjarige] onmiddellijk voor de overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats had in Portugal.

Gezag

De vader stelt dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [minderjarige] , nu de ouders in Portugal samenwoonden op een wijze die gelijk kan worden gesteld aan het huwelijk, als opgenomen in artikel 1911 van het Portugese Burgerlijk Wetboek (BW). De ouders woonden in hetzelfde huis in Portugal en voerden een gezamenlijke huishouding. De vader betaalde grotendeels de huishoudelijke uitgaven, nu de moeder geen inkomen genereerde en slechts haar spaargeld had om van te leven. Gedurende de samenwoning hebben de ouders de relatie, in vrije vorm, voortgezet. De vader nam een deel van de opvoeding van [minderjarige] ter hand en nam samen met de moeder allerlei belangrijke beslissingen aangaande [minderjarige] , zoals bijvoorbeeld haar inschrijving op school.

De moeder betwist dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [minderjarige] , nu geen sprake is geweest van samenwoning als ware zij gehuwd. Er was geen wederzijdse verzorging, geen sprake van een duurzame effectieve relatie en geen sprake van het voeren van een gezamenlijke huishouding. De moeder zorgde voor zichzelf en [minderjarige] en niet voor de vader. De vader was weinig thuis en leefde zijn eigen leven. De moeder had tijdens haar verblijf in Portugal al een relatie met haar huidige vriend en heeft aan de vader aangegeven als vrienden verder te willen gaan. De moeder deelde geen slaapkamer met de vader. Zij vond het belangrijk dat [minderjarige] contact had met haar vader en heeft het aanbod van de vader, om in eerste instantie op de bovenverdieping van de woning, en nu deze ongeschikt bleek voor bewoning, een kamer in de woning van de vader, te bewonen, geaccepteerd.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3 van het Verdrag bepaalt het recht van de staat waar het kind onmiddellijk voorafgaand aan het moment van de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had aan wie het gezagsrecht toekomt. Zoals hiervoor aangegeven is de rechtbank van oordeel dat [minderjarige] onmiddellijk voor de overbrenging naar en achterhouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Portugal had. Gelet hierop dient de vraag naar de geldende gezagsverhouding naar Portugees recht te worden beoordeeld.

De rechtbank wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV 1996). Voorts geldt dat krachtens artikel 16 lid 3 HKBV 1996 een op grond van het recht van de staat van de gewone verblijfplaats verkregen gezagsrecht na verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar een ander staat blijft bestaan.

De rechtbank stelt vast dat [minderjarige] op [geboortedatum] in Nederland is geboren en dat zij daar haar gewone verblijfplaats heeft gehad totdat zij met haar moeder in juli 2015 naar Portugal is vertrokken. Gesteld noch is gebleken dat de vader naar Nederlands recht met het ouderlijk gezag over [minderjarige] is belast. Daarmee staat vast dat de moeder in elk geval tot aan het moment van wijziging van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] naar Portugal alleen met het gezag over haar was belast. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of de vader naar Portugees recht het gezag over [minderjarige] heeft verkregen.

Het Portugese familierecht is geregeld in het Portugese Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van artikel 1901 van het Portugese BW wordt tijdens het huwelijk het ouderlijk gezag door beide ouders uitgeoefend. In geval de ouders niet zijn gehuwd dan komt het ouderlijk gezag toe aan de ouder die het kind verzorgt. Ingevolge artikel 1911 van het Portugese BW zijn de artikelen 1901 tot en met 1904 van het Portugese BW van toepassing op de uitoefening van het ouderlijk gezag, indien ouders samenleven op een wijze als ware zij gehuwd.

De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of de ouders, ten tijde van het verblijf van de moeder met [minderjarige] in Portugal, samenleefden als waren zij gehuwd. Naar het oordeel van de rechtbank is hier geen sprake van. Voorafgaand aan haar vertrek naar Portugal heeft de moeder de vader te kennen gegeven dat zij de relatie tussen de ouders, in het belang van [minderjarige] , wenste voort te zetten als vrienden. De vader heeft ter zitting erkend dat dit de intentie was van moeder, ook al heeft hij gesteld dat hij het liever anders had gezien. Derhalve staat voor de rechtbank vast dat de moeder niet naar Portugal is teruggegaan voor een relatie met de vader, maar dat zij in het belang van [minderjarige] dichter bij de vader wilde wonen, zodat [minderjarige] regelmatig contact met de vader niet werd onthouden. De moeder zou tijdelijk in afwachting van een eigen huurwoning in [plaats] de (afzonderlijke) bovenverdieping van de woning bewonen. Nu deze bij aankomst niet geschikt bleek voor bewoning, is zij met [minderjarige] in het huis van de vader ingetrokken. Nu de verklaringen van de ouders omtrent de feitelijk gezamenlijke bewoning van de woning dusdanig uiteen liggen, hecht de rechtbank waarde aan de intentie van partijen ten aanzien van de relatie en de daarmee gepaard gaande samenwoning. Nu duidelijk blijkt uit de verklaringen van partijen dat de moeder niet terug ging naar Portugal om de relatie als partners nieuw leven in te blazen en niet is gebleken dat daar gedurende het verblijf van de moeder en [minderjarige] in Portugal verandering in is gekomen acht de rechtbank het niet aannemelijk dat ten tijde van de samenwoning sprake was van samenleven van partijen als waren zij gehuwd. De vader heeft zijn stellingen dat daar wel sprake van was, bij gemotiveerde betwisting daarvan door de moeder, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

Nu de ouders naar het oordeel van de rechtbank niet samenleefden als ware zij gehuwd, zoals bedoeld in artikel 1911 van het Portugese BW, is van gezamenlijk gezag naar Portugees recht geen sprake. Niet is gebleken dat de vader op andere wijze (mede) het gezag over [minderjarige] heeft dan wel heeft verkregen. Uit de door de vader overgelegde jurisprudentie volgt dit in elk geval niet.

Omdat de vader niet is belast met het gezag over [minderjarige] concludeert de rechtbank dat er geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van [minderjarige] naar/in Nederland door de moeder in de zin van artikel 3 van het Verdrag. De rechtbank zal het verzoek van de vader tot de teruggeleiding van [minderjarige] naar Portugal en de daarmee samenhangende verzoeken dan ook afwijzen. Gelet hierop behoeven de overige verweren van de moeder geen verdere bespreking meer en zal de rechtbank de zelfstandige verzoeken van de moeder afwijzen.

Proceskosten

De rechtbank zal het verzoek van de vader tot veroordeling van de moeder tot betaling van de kosten die de vader in verband met de ontvoering en de teruggeleiding heeft gemaakt en nog dient te maken afwijzen. Een dergelijk verzoek is, gelet op het bepaalde in artikel 26 lid 4 van het Verdrag en artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet immers slechts voor toewijzing vatbaar wanneer de terugkeer van [minderjarige] wordt gelast, hetgeen thans niet het geval is. De rechtbank zal de overige proceskosten compenseren als hierna vermeld, n(alleen opnemen indien kostenveroordeling is verzocht)

u het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft.

Bijzondere curator

De rechtbank acht het in het belang van [minderjarige] dat de bijzondere curator de uitspraak van de rechtbank (en een eventuele uitspraak van het Gerechtshof bij een hoger beroep) met haar bespreekt. De rechtbank merkt op dat de benoeming van de bijzondere curator, voor zover er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing, doorloopt tijdens de appèlprocedure. Indien er geen hoger beroep wordt ingesteld dan wordt de bijzondere curator circa één maand na datum van deze beschikking ontslagen van haar taak.

Beslissing

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] naar Portugal;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

ontslaat – voor zover er geen hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing – de bijzondere curator drs. J.A.M. Hendriks met ingang van 1 november 2017 van haar taak.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M. Boone, K.M. Braun en H. Dragtsma, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M. Molenaar als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2017.

Van deze beschikking kan -voor zover er definitief is beslist- hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof Den Haag. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing.