Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/4510
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 februari 2017 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. H. Nummerdor-Buijs),
en
de minister van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. C.M. Schothuis).
Procesverloop
Bij besluit van 14 april 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiser met ingang van 25 mei 2015 eervol ontslag verleend wegens ontheffing uit de initiële opleiding op grond van artikel 39, tweede lid, onder h, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR).
Bij besluit van dezelfde datum (het primaire besluit II) heeft verweerder eisers rekest voor een wijziging van zijn bestemming van het Korps Mariniers naar de Logistieke Dienst Administratie binnen de Koninklijke Marine afgewezen.
Bij besluit van 13 april 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaarschriften van eiser hiertegen ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2016.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is [persoon 1] namens verweerder ter zitting verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst, teneinde zowel verweerder als eiser in de gelegenheid te stellen nadere stukken te overleggen. Bij brief van 1 november 2016 heeft verweerder van deze gelegenheid gebruik gemaakt, waarop eiser bij brief van 18 november 2016 heeft gereageerd. Nadat de rechtbank toestemming van partijen heeft ontvangen om zonder nadere zitting uitspraak te doen, heeft de rechtbank op 19 december 2016 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Eiser is met ingang van 2 december 2013 aangesteld als militair ambtenaar bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht en aangewezen voor de initiële opleiding Elementaire Militaire Vorming Mariniers.
2. Op 28 januari 2014 is eiser tijdens een sportles uitgevallen vanwege een blessure aan zijn enkel. Op 2 februari 2014 is eiser ziek gemeld, waarna hij in een uitvalklas is geplaatst. Met ingang van 10 april 2014 is eiser tijdelijk tewerkgesteld bij de Sociaal Maatschappelijke Dienstverlening (SMD) om te kunnen re-integreren. Op 4 november 2014 heeft eiser een medisch onderzoek ondergaan bij de Bijzondere Medische Beoordelingen (BMB) te Utrecht. Bij uitslag van 18 december 2014 is vastgesteld dat eiser – vooralsnog tijdelijk – niet aan de militaire basis medische eisen voldoet en dat hij – eveneens vooralsnog tijdelijk – niet geschikt is voor sommige aspecten van de eigen functie/functiecluster. De prognose ten aanzien van herstel is op de middellange termijn gunstig. Bij rapportage verzuimbegeleiding van 3 februari 2015, opgesteld door een arts van de SMD, is vastgesteld dat eiser fysiek niet in staat is gebleken om aan de opleidingseisen van de Mariniers opleiding te kunnen voldoen, maar dat hij wel heeft voldaan aan de Defensie Conditie Proef (DCP)-eisen om te kunnen voldoen aan de militaire geschiktheid voor lagere clusters. Voorts is geadviseerd om eiser te ontheffen uit de opleiding en hem een rekest te laten indienen om te kunnen solliciteren bij een ander krijgsmachtonderdeel. Naar aanleiding hiervan is eiser door verweerder hersteld gemeld. Bij besluit van 26 februari 2015 is eisers tijdelijke tewerkstelling bij de SMD met terugwerkende kracht tot 3 februari 2015 beëindigd en is eiser overgedragen aan het Mariniers Opleidingscentrum. Bij rekest van 17 februari 2015 heeft eiser verzocht om een wijziging van bestemming van het Korps Mariniers naar de Koninklijke Marine (Matroos Logistieke Dienst Administratie), het zogenaamde ‘watervalverzoek’. Vervolgens is eiser bij besluit van 25 februari 2015 met ingang van 3 februari 2015 ontheven uit de opleiding, omdat hij fysiek niet in staat is om aan opleidingseisen te voldoen. In het besluit is voorts vermeld dat eiser bij een negatieve beslissing op zijn verzoek voor wijziging van bestemming wordt voorgedragen voor ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding. Tegen dit besluit heeft eiser geen bezwaar gemaakt, waardoor dit besluit in rechte is komen vast te staan.
3. Bij het primaire besluit I heeft verweerder eiser met ingang van 25 mei 2015 eervol ontslag verleend wegens ontheffing uit de initiële opleiding. Bij het primaire besluit II heeft verweerder eisers watervalverzoek afgewezen wegens gebrek aan opleidingsplaats. De door eiser hiertegen ingediende bezwaarschriften heeft verweerder in het bestreden besluit ongegrond verklaard.
4. Eiser is het niet eens met het ontslag met ingang van 25 mei 2015. Hij stelt niet te zijn opgekomen tegen de ontheffing uit de initiële opleiding, omdat hij het er niet mee oneens was dat hij fysiek niet in staat was om aan de opleidingseisen te voldoen. De ontheffing zou volgens eiser echter niet de grondslag voor het ontslag mogen zijn, omdat ten tijde van het ontslag sprake was van arbeidsverzuim wegens ziekte alsmede arbeidsverzuim wegens medische inzetbaarheidsbeperkingen zoals bedoeld in Deel B van de Nota ‘Herzien reïntegratiebeleid defensiepersoneel’ (hierna: de Nota). Eiser verwijst in dat kader onder meer naar een drietal inzetbaarheidsadviezen van 10 februari, 25 februari en 18 maart 2015 waarin is geadviseerd dat eiser niet mag hardlopen. Eiser is dan ook ten onrechte hersteld gemeld en had op grond van artikel 76a van de Ziektewet recht op een ontslagbeschermingstermijn van 24 maanden. Deze termijn is volgens eiser primair gaan lopen met (de uitslag van) het Geneeskundige Onderzoek op 18 december 2014 en subsidiair op de eerste ziektedag, 2 februari 2014. Eiser stelt dat verweerder door het ontslag te verlenen wegens ontheffing uit de initiële opleiding, de ontslagbeschermingstermijn heeft omzeild. Dit is volgens eiser rechtens onjuist en onwenselijk. Voor zover sprake was van samenloop van ontslaggronden merkt eiser ten slotte op dat verweerder had dienen te kiezen voor ontslag op medische gronden (artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR) als meest geschikte ontslaggrond.
Aanvullend, bij brief van 18 november 2016, heeft eiser zich in reactie op de brief van verweerder van 1 november 2016 en de daarbij gevoegde e-mail van Kapitein-luitenant ter zee arts [persoon 2] (hoofd SMD), op het standpunt gesteld dat ten onrechte door de SMD-arts is beoordeeld of eiser dienst(on)geschikt was en of hij (on)geschikt was voor lagere clusters. Een dergelijke beoordeling is volgens eiser voorbehouden aan de commandant BMB. Doordat eiser door de SMD-arts hersteld is gemeld, blijft een beoordeling van de dienst(on)geschiktheid en cluster(on)geschiktheid uit, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Eiser persisteert in zijn standpunt dat hij noch in het kader van arbeidsverzuim wegens inzetbaarheidsbeperkingen, noch in het kader van arbeidsverzuim wegens ziekte hersteld gemeld had mogen worden. Voorts heeft eiser betwist dat de hersteld melding van 3 februari 2015 gelijk is te stellen met een besluit, nu geen sprake is van een handeling van een bestuursorgaan welke op rechtsgevolg is gericht.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ontheffing uit de initiële opleiding als grondslag voor het ontslag mag dienen. Eiser is hier immers niet tegen opgekomen, zodat de ontheffing in rechte vaststaat. Uit het medische advies van 3 februari 2015 blijkt dat eiser dienstgeschikt is, nu hierin staat dat hij heeft voldaan aan de DCP-eisen om te kunnen voldoen aan de militaire geschiktheid voor lagere clusters. Overeenkomstig de gangbare procedure heeft de SMD begeleidingsofficier eiser naar aanleiding van dit medische advies mondeling medegedeeld dat hij met ingang van 3 februari 2015 hersteld wordt gemeld. Verweerder acht onaannemelijk dat deze mondelinge mededeling, die gelijk dient te worden gesteld met een besluit, niet aan eiser is gedaan. Nu eiser daar niets tegenin heeft gebracht en dus dienstgeschikt geacht kon worden, had hij geen recht op de ontslagbeschermingstermijn. Hiervoor is blijvende dienstongeschiktheid vereist. Verweerder verwijst naar een uitspraak van deze rechtbank van 12 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3938). Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat van een situatie zoals bedoeld in Deel B van de Nota geen sprake is.
6. Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens ontheffing van de initiële opleiding tot het volgen waarvan hij bij zijn aanstelling is aangewezen, om reden dat hij niet voldoet aan de bij die opleiding gestelde eisen.
Het beleid van verweerder met betrekking tot re-integratie van defensiepersoneel is vastgelegd in de Nota ‘Herzien reïntegratiebeleid defensiepersoneel’. Op grond van dit beleid geldt (onder meer) dat de medewerker met een aanstelling voor bepaalde tijd waarbij sprake is van arbeidsverzuim door ziekte eveneens een ontslagbeschermingstermijn van 24 maanden heeft, tenzij de bepaalde tijd aanstelling wordt beëindigd door ommekomst van de aanstellingsduur (het tweede lid onder b van artikel 39 van Pro het AMAR) indien dit moment binnen de ontslagbeschermingsperiode van 24 maanden valt. Verder staat in het beleid dat de ontslagbescherming van 24 maanden ingeval van medische inzetbaarheidsbeperkingen, geen ziekte, haar aanvang neemt nadat middels een Geneeskundig Onderzoek het vermoeden van blijvende dienstongeschiktheid is uitgesproken.
7. De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser zich in beroep enkel richt tegen het bestreden besluit voor zover daarin het ontslag wegens ontheffing uit de initiële opleiding niet wordt herroepen. De rechtbank stelt voorts vast dat het besluit tot ontheffing van eiser uit de initiële opleiding in rechte vaststaat, nu eiser daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend. De rechtbank dient – terughoudend toetsend – te beoordelen of verweerder onder de gegeven omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid gebruik kon maken van de hem toekomende bevoegdheid om eiser te ontslaan wegens ontheffing uit de initiële opleiding.
8. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder ervan af had moeten zien om van zijn bevoegdheid tot ontslag op voornoemde grond gebruik te maken. Besloten is eiser te ontheffen uit de opleiding omdat hij fysiek niet in staat is gebleken om aan de opleidingseisen van de Mariniersopleiding te kunnen voldoen. Bepalend daarvoor was de uitkomst van het medische advies van de SMD-arts zoals vastgelegd in de rapportage verzuimbegeleiding van 3 februari 2015. De rechtbank stelt vast dat eiser het met die uitkomst (althans het gedeelte dat hij fysiek niet in staat was om aan de opleidingseisen te voldoen) niet oneens was, zoals hij in beroep heeft verklaard. Om die reden heeft eiser ook geen rechtsmiddel tegen het ontheffingsbesluit aangewend. Voorts stelt de rechtbank vast dat eiser heeft gehandeld conform het advies van de SMD-arts door een watervalverzoek in te dienen en zo te proberen over te stappen naar een ander krijgsmachtonderdeel. Dit is niet gelukt wegens gebrek aan opleidingsplaats, in welke afwijzing eiser heeft berust.
De rechtbank begrijpt uit hetgeen eiser heeft aangevoerd dat hij het niet eens is met de gevolgen die verweerder aan het medische advies heeft verbonden, te weten de ‘hersteld melding’ per 3 februari 2015 en de conclusie dat eiser per die datum dienstgeschikt was en er dus van arbeidsverzuim wegens ziekte en/of medische inzetbaarheidsbeperkingen (en een daarmee samenhangende ontslagbeschermingstermijn) geen sprake was. Bovendien stelt eiser dat de dienst(on)geschiktheid en de cluster(on)geschiktheid niet door de SMD-arts had mogen worden beoordeeld. De rechtbank is van oordeel dat eiser hetgeen hij in dat kader heeft aangevoerd, had moeten aanvoeren tegen het besluit tot ontheffing uit de initiële opleiding, dan wel tegen de mondelinge mededeling van de hersteld melding. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemde feitelijke handeling gelijk te stellen is met een besluit gelet op het bepaalde in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2, van de Algemene wet bestuursrecht. De hersteld melding werd gedaan door de SMD-begeleidingsofficier. Zoals [persoon 2] heeft toegelicht in zijn e-mail gaan bij tijdelijke tewerkstelling/detachering bij de SMD (bij verzuim langer dan zes weken) de lijnverantwoordelijkheden over naar de SMD en vervullen de begeleidingsofficieren de taken van de commandant in het kader van de re-integratienota. Gelet daarop was naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk sprake van een besluit van het bevoegd gezag. Nu als gevolg van de hersteld melding per 3 februari 2015 geen sprake meer was van arbeidsverzuim wegens ziekte en/of inzetbaarheidsbeper-kingen en een daarmee samenhangende ontslagbeschermingstermijn, was naar het oordeel van de rechtbank voorts sprake van rechtsgevolg. Met verweerder is de rechtbank tot slot van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat eiser met de hersteld melding bekend was. Dit is door eiser ook niet betwist. Voor zover eiser het niet eens was met de conclusie van de SMD-arts dat eiser aan de DCP-eisen had voldaan en er geen beperkingen meer waren ten aanzien van lagere clusters, had het op zijn weg had gelegen om een second opinion aan te vragen. Ook dit heeft eiser niet gedaan.
9. Nu sprake is van een in rechte vaststaande hersteld melding, gaat de rechtbank ervan uit dat eiser per 3 februari 2015 dienstgeschikt was en om die reden geen ontslagbescherming meer genoot. Verweerder was dus bevoegd eiser op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR ontslag te verlenen wegens ontheffing uit de initiële opleiding.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E. Pluymaekers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.