3.4.1Bewijsuitsluiting?
Proces-verbaal van aanhouding en doorzoeking van de auto
Uit het proces-verbaal van aanhouding van verdachte van 2 september 2015 en de aanvullende processen-verbaal van bevindingen van respectievelijk 3 september 2015, 18 september 2015, 20 december 2015 en 19 juli 2016 blijkt het volgende.
Verbalisanten zagen op woensdag 2 september 2015 omstreeks 01:05 uur een Volkswagen, met twee inzittenden, rijden. Eén van de verbalisanten herkende de passagier als de hem bekende [betrokkene] , die hij kende van eerdere controles en incidenten waarbij deze [betrokkene] verdachte is geweest. Het was verbalisant verder bekend dat [betrokkene] zich met personen ophield die zich bezig hielden met criminele activiteiten. Verbalisanten zagen het voertuig stoppen in de Nieuwe Molstraat te Den Haag, waarop verbalisanten hun voertuig hebben stilgezet aan de passagierszijde van het voertuig. Gezien het tijdstip, de vele inbraken en de drugsoverlast in het betreffende gebied vroeg één van de verbalisanten aan [betrokkene] wat hij ging doen, waarop [betrokkene] aangaf dat hij binnen in zijn woning wat ging doen en dan weer terug naar buiten zou komen. Vervolgens vroegen de verbalisanten, gezien het tijdstip, de bestuurder van de auto naar zijn rijbewijs. De bestuurder bleek de later aangehouden verdachte ( [verdachte] ) te zijn. Zoals gebruikelijk bij het controleren van identiteitsgegevens trokken de verbalisanten verdachte via de meldkamer na. Hij bleek antecedenten te hebben op het gebied van onder meer vermogensdelicten en rijden onder invloed. Hierop werd een alcoholcontrole bij verdachte uitgevoerd, welke in orde bleek te zijn. Vervolgens vroegen de verbalisanten, gezien de antecedenten van verdachte en omdat verdachte zich nerveus gedroeg, of zij in het voertuig van verdachte mochten kijken dan wel of hij gekke of verboden dingen in zijn auto had liggen, waarop verdachte zei: “nee hoor, kijk maar”. Verdachte maakte direct en uit eigen beweging de achterbak van de auto open, waarna verbalisant een patroonhouder in de kofferbak zag liggen. Hierop is verdachte aangehouden voor het voorhanden hebben van een onderdeel van een vuurwapen. Kort hierna is onder het voertuig naast het linker achterwiel een vuurwapen en in de middenconsole van het voertuig een huls aangetroffen.
Doorzoeking onrechtmatig?
De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de doorzoeking van de auto van verdachte rechtmatig is geschied. Daarvoor is vereist dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld.
De rechtbank is van oordeel dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig is geschied, aangezien geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit jegens verdachte. Na het onderzoek naar de identiteitsgegevens van verdachte en de alcoholcontrole, die allebei in orde bleken te zijn, en welke onderzoeken naar het oordeel van de rechtbank volledig geoorloofd waren, waren de verbalisanten niet gerechtigd de auto van verdachte te doorzoeken. Verdachte had immers op dat moment aan alle bevoegd gedane verzoeken voldaan en meegewerkt en hieruit was geen nadere verdenking voortgekomen. Er bestond voor de verbalisant dan ook geen grond toestemming te vragen om in de auto van verdachte te kijken. Het feit dat verdachte de gevraagde toestemming heeft gegeven, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op het voorgaande is sprake van onrechtmatig handelen van de verbalisanten en derhalve ook van een onherstelbaar vormverzuim.
Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
De volgende door de rechtbank te beantwoorden vraag is of in dit geval het bepaalde in artikel 359a Sv van toepassing is. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, aangezien er ten tijde van de doorzoeking van de auto van verdachte geen sprake was van een voorbereidend onderzoek tegen verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit.
Onder omstandigheden kunnen er desalniettemin gronden bestaan om aansluiting te zoeken bij het beslisschema van artikel 359a Sv. Indien sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat, indien het niet verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Vooropgesteld zij – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv – dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
Bewijsuitsluiting (artikel 359a, eerste lid, onder b Sv) kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Van schending van artikel 6 EVRM is in dit geval geen sprake. Wel is sprake van schending van 8 EVRM (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer), maar niet is gebleken van een situatie als bedoeld in de standaardjurisprudentie van de Hoge Raad, waarin de ernst van die schending reeds tot bewijsuitsluiting noopt (zie bijvoorbeeld het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321). Dit betekent dat bezien moet worden of in het onderhavige geval sprake is van een dermate uitzonderlijke situatie, waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet, is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet (zie overweging 2.4.6 van genoemd arrest). Aangezien de verdediging in het onderhavige geval niet voldaan heeft aan de hiervoor genoemde stelplicht, ziet de rechtbank geen aanleiding een onderzoek in te stellen en is de rechtbank van oordeel dat reeds hierom geen sprake kan zijn van bewijsluitsluiting. Omdat de verdediging evenmin heeft aangegeven welk belang van verdachte door het verzuim is geschaad, anders dan zijn belang dat het strafbare feit niet wordt ontdekt – hetgeen niet een belang is dat 359a Sv beschermt – ziet de rechtbank, anders dan de officier van justitie, evenmin aanleiding voor strafvermindering en zal de rechtbank volstaan met de vaststelling van het vormverzuim. De door de politie aangetroffen voorwerpen zullen derhalve meewegen voor het bewijs.
3.4.2Bewijs
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden. Deze feiten en omstandigheden vinden hun oorsprong in de bewijsmiddelen die in de voetnoten staan genoemd.
Niet ter discussie staat dat op 2 september 2015 te Den Haag onder en in de auto van verdachte een omgebouwde gaspistool, een patroonhouder en een huls zijn aangetroffen.In dit verband wordt ook verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.4.1. is weergegeven.
Door de onderzoeker die het wapen heeft onderzocht, is gerelateerd dat het gaat om een gaspistool, merk Zoraki, model 917. Het originele wapen betreft een gaspistool waarvan de loop is voorzien van een sper, dan wel is vernauwd. In dit geval is uit het originele wapen de loop verwijderd en vervangen. Het originele kaliber bedroeg 9 mm PAK. Door het vervangen van de loop en het aanpassen van de kamer is het kaliber gewijzigd in 9 mm kort. Het is mogelijk om met dit wapen scherpe patronen van het kaliber 9 mm kort (9 x 17 mm) te verschieten. Het is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III sub1 van de Wet wapens en munitie.Door de onderzoeker die de huls heeft onderzocht, is gerelateerd dat het gaat om een huls van het merk Sellier & Bellot, kaliber 9 mm kort. De aangetroffen huls is een onderdeel van munitie in de zin van artikel 3 onder 2, in verband met artikel 1 onder 4 gelet op artikel 2 lid 2 categorie III van de Wet wapens en munitie.Uit het NFI-rapport van 7 juli 2016 blijkt dat er aanwijzingen zijn dat de aangetroffen huls is verschoten met het aangetroffen vuurwapen. De hypothese dat de huls is verschoten met het vuurwapen is minimaal zeer veel waarschijnlijker dan de hypothese dat de huls is verschoten met een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het vuurwapen.
Verdachte heeft ontkend het vuurwapen, de patroonhouder en de huls voorhanden te hebben gehad, omdat hij niets wist van de aanwezigheid van deze voorwerpen in zijn auto. Pas bij het openen van de achterklep van de auto, in het bijzijn van de politieagent, zag hij een wapen en een patroonhouder in de kofferbak van zijn auto liggen. Uit paniek heeft hij het wapen uit de kofferbak gepakt en onder de auto verstopt. Dit heeft hij gedaan toen de agent even afgeleid was. Over het wapen en de patroonhouder heeft verdachte verklaard dat deze van kennissen waren die met hem waren meegereden van Rotterdam naar Den Haag. Hoe de huls in zijn auto is terechtgekomen, weet hij niet.
De rechtbank acht de verklaring van verdachte ongeloofwaardig. Hij heeft wisselend verklaard over de jongens die met hem zouden zijn meegereden, het aantal jongens, het verloop van die avond en over de wijze waarop hij het wapen onder de auto zou hebben gestopt. Aangezien de politieagent vlak naast verdachte stond ten tijde van het openen van de achterklep van de auto, is het vrijwel onmogelijk dat verdachte, na het zien van het wapen in de achterbak en het vervolgens hierdoor schrikken, nog de gelegenheid heeft gehad het wapen uit de auto te pakken, te bukken, onder de auto te leggen en vervolgens weer rechtop te gaan staan. Dit alles terwijl een agent naast hem stond die hiervan niets heeft gezien. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat verdachte al eerder, te weten op het moment dat hij uit de auto stapte en erom heen liep – een moment waarop hij zich even uit het zicht van de aanwezige verbalisanten bevond – het wapen moet hebben verstopt op de plek waar het even later is aangetroffen en dat hij wist van de patroonhouder en de huls in zijn auto, aangezien deze kennelijk bij elkaar horen. De huls was immers van een patroon geschikt om te verschieten met het aangetroffen wapen en is, blijkens de NFI-rapportage naar aanleiding van nader onderzoek naar het wapen en de huls, waarschijnlijk ook met dit wapen verschoten.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen, een patroonhouder en munitie.