ECLI:NL:RBDHA:2016:9089

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

team handel

zaak- / rolnummer: C/09/482467 / HA ZA 15-160

Vonnis van 3 augustus 2016

in de zaak van

mr. [de curator] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [failliet 1] . en [failliet 2] ,

woonplaats kiezend te [plaats] ,

eiser,

advocaat: mr. D.M. Edelenbosch-Illingworth,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WENSHOLT B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

2.
[gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei.

Eiser wordt aangeduid als de curator, gedaagden tezamen als Wensholt cs en apart als Wensholt en [gedaagde sub 2] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 24 december 2014 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het vonnis waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 22 april 2016 gehouden comparitie van partijen;
de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[failliet 2] (hierna: [failliet 2] ) en [failliet 1] . (hierna: [failliet 1] ) – en tezamen hierna: de faillieten – zijn onderdeel van een groep van negen rechtspersonen (hierna: de groep) die voornamelijk werkzaamheden verricht in de grafische sector. De faillieten zijn dochtermaatschappijen van Wensholt B.V. De andere dochtermaatschappijen van Wensholt B.V. zijn: FW Advies B.V. (hierna: FW Advies), Eim@yourservice B.V. (hierna: Eim@yourservice) en WH faciliteiten B.V. (hierna: WH Faciliteiten). Wensholt houdt 100% van de aandelen en is bestuurder van de dochtermaatschappijen. De houdstermaatschappij van [gedaagde sub 2] is 100% aandeelhouder en bestuurder van Wensholt. [gedaagde sub 2] is aandeelhouder en bestuurder van zijn houstermaatschappij.

2.2.

Op 27 mei 2014 zijn de faillieten na eigen aangifte van 23 mei 2016 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

2.3.

De groep is ontstaan nadat [gedaagde sub 2] in 1999 – na daarvoor steeds in loondienst te hebben gewerkt – een eigen onderneming was begonnen. Hij maakte zijn bedrijf van het aannemen van drukopdrachten en deze vervolgens met een marge onderbrengen bij drukkerijen.

2.4.

Het Economisch Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf (EIM) was een belangrijke zakenrelatie van [gedaagde sub 2] . EIM had een drukkerij die eigen drukwerk verzorgde, maar extra capaciteit had. [gedaagde sub 2] besteedde opdrachten uit aan EIM. In 2000 is het bedrijf van [gedaagde sub 2] ingetrokken in het bedrijfspand van EIM.

2.5.

In 2005 moest EIM reorganiseren en bleek zij geen middelen te hebben voor de benodigde afvloeiing van 28 personeelsleden. EIM en Wensholt zijn toen overeengekomen dat deze 28 personeelsleden en de door hen verrichtte werkzaamheden zouden overgaan naar de groep. Daarmee ging de groep zelf het eerder aan EIM uitbestede drukwerk voor andere klanten uitvoeren. EIM werd een van de klanten voor wie de groep drukwerk uitvoerde. Verder voerde de groep tekstuele en grafische opdrachten uit voor EIM en verleende de groep aan EIM facilitaire en IT-diensten. EIM is op enig moment opgegaan in Panteia . Op 24 juli 2007 hebben Panteia en de groep een raamcontract voor de duur van vijftien jaar gesloten over door de groep voor Panteia uit te voeren werkzaamheden.

2.6.

Tussen de groep en Panteia zijn geschillen ontstaan, die hebben geleid tot verschillende, jarenlang slepende procedures. In die procedures stelde de groep zich op het standpunt dat Panteia haar afspraken niet gestand deed, onder meer door onvoldoende werk aan de groep uit te besteden. De overgenomen werknemers die deze werkzaamheden eerder bij EIM uitvoerden zijn in dienst van de groep gebleven.

2.7.

Door de jaren heen is de groep in toenemende mate in zwaar weer komen te verkeren. Sinds 2002 werd de grafische branche geconfronteerd met een dalende omzet door onder meer digitalisering en ontlezing. De groep ondervond concurrentie uit het buitenland. In de jaren 2008-2010 verdween bovendien een aantal grote klanten om uiteenlopende redenen. Deze ontwikkelingen leidden tot een gestage terugloop van de omzet, de resultaten van de groep en het eigen vermogen. De resultaten stonden ook onder druk door de concurrentie op de prijs die de groep ondervond, waardoor de groep lagere marges behaalde.

2.8.

De groep heeft getracht het tij te keren door in 2007 en 2009 te investeren in twee milieuvriendelijke drukpersen met groot productievermogen waarmee meer omzet behaald kon worden. Met de aanschaf was € 355.999 respectievelijk € 300.000 gemoeid. Die tweede drukpers was speciaal bedoeld voor enveloppen. De beoogde extra omzet is echter niet gegenereerd, onder meer vanwege de teruglopende vraag naar voorbedrukte enveloppen in verband met de digitalisering.

2.9.

De faillieten hadden geen eigen bankrekeningen. Omzet en kosten werden binnen de groep administratief over de groepsmaatschappijen verdeeld. Daarbij werden de managementvergoedingen ten laste van [failliet 2] gebracht.

2.10.

Uit de jaarrekening over 2012 blijkt dat [failliet 1] in 2012 geen verlies leed. [failliet 2] leed dat jaar een gering verlies van € 5.749. WH Faciliteiten en FW Advies waren in 2012 het meest verliesgevend, met negatieve resultaten van € 45.995 en € 49.834.

2.11.

De groep heeft een aantal kostenreducerende maatregelen genomen. Eind 2012 adviseerde de raadsman van de groep Wensholt cs dringend om daarnaast kosten te besparen door personeel te laten afvloeien door ontslagvergunningen aan te vragen bij het UWV. Wensholt cs hebben dit dringend advies naast zich neergelegd; zij wilden het personeel zo lang mogelijk in dienst houden.

2.12.

De groep heeft gezocht naar andere activiteiten om omzet te genereren en het personeel aan het werk te houden. De groep is onder meer ramen gaan beplakken en tuinonderhoudsdiensten gaan aanbieden.

2.13.

Op 31 december 2012 heeft Panteia de overgenomen werkzaamheden van SLA Tekstverwerking per 1 januari 2013 opgezegd. Dit werk werd verricht door mw. [A] (hierna: [A] ), die toen – als enige werkneemster – in loondienst was bij [failliet 2] . De raadsman van de groep heeft hierop dringend geadviseerd om een ontslagvergunning aan te vragen voor [A] . Wensholt cs hebben dit advies niet opgevolgd.

2.14.

[gedaagde sub 2] heeft van privé spaartegoeden en pensioengelden van zijn echtgenote aan de groep geld geleend teneinde investeringen te bekostigen en andere kosten te dekken. Op enig moment heeft hij afgezien van betaling van zijn managementvergoeding.

2.15.

In 2013 heeft de groep aan de werknemers gevraagd in te stemmen met een 38-urige werkweek en een daaraan gekoppelde salarisvermindering. De ASF-premie werd ingehouden en de externe voorraad werd ingeperkt.

2.16.

Eind 2012 was gebleken dat de groep, die was aangesloten bij de Panteia -cao en gebruik maakte van het pensioenfonds van Panteia , moest overgaan naar de Grafimedia-cao en lid moest worden van het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (PGB) met een grafisch pensioen. In verband hiermee zijn wijzigingen doorgevoerd in de functie-indelingen en omschrijvingen, loonopbouw en dergelijke. Op 26 februari 2014 heeft de groep de nieuwe arbeidsovereenkomsten aangeboden aan de werknemers binnen de groep. De werknemers hebben de arbeidsovereenkomsten in maart tot en met mei 2014 ondertekend. De doorgevoerde wijzigingen betreffen ook verschuivingen van werknemers tussen de dochtermaatschappijen.

2.17.

Kort voor de aanvraag van de faillissementen is besloten de salarissen van de werknemers van de faillieten voor mei 2014 niet uit te betalen.

2.18.

Ten tijde van de faillietverklaring op 27 mei 2014 had [failliet 1] vijf werknemers in dienst en [failliet 2] drie. Drie van deze in totaal acht werknemers waren voordien in dienst bij andere tot de groep behorende rechtspersonen: de op 5 mei 2014 bij [failliet 1] in dienst getreden [B] was voordien in loondienst werkzaam bij WH Faciliteiten en de op 9 april 2014 respectievelijk 22 mei 2014 bij [failliet 2] in dienst getreden [C] en [D] waren daarvoor in loondienst werkzaam bij FWa. De dienstjaren van deze werknemers lagen tussen de tien en bijna veertig jaar; een van hen ( [E] , in dienst bij [failliet 1] ) had 39 dienstjaren en negen maanden.

2.19.

De bij de faillissementsaanvraag opgegeven schulden van de faillieten bestonden uit loonvorderingen over mei 2014, vakantiegeld, loonheffing en pensioenpremies over de maand mei 2014. Daarnaast hadden de faillieten schulden aan Wensholt cs.

2.20.

Na het faillissement zijn op 28 mei 2014 de conceptjaarrekeningen over 2013 opgesteld. Volgens de concept-jaarrekening over 2013 leed [failliet 1] dat jaar een verlies van € 47.033.

2.21.

[failliet 1] had in de jaarrekening over 2012 een vordering op Wensholt van

€ 18.000. In de conceptjaarrekening over 2013 had Wensholt – andersom – een vordering op [failliet 1] van € 12.603.

2.22.

De huurkosten die tot en met het jaar 2012 ponds ponds gewijs over de groepsmaatschappijen waren verdeeld, zijn in het 2013 geheel ten laste van [failliet 1] gebracht.

2.23.

Na de faillissementen is de groep in afgeslankte vorm voort blijven bestaan en actief gebleven, met dien verstande dat de drukpersen zijn verkocht en geen drukwerkzaamheden meer worden verricht.

2.24.

De curator heeft, met daartoe verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde sub 2] .

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I voor recht wordt verklaard dat Wensholt cs, althans Wensholt B.V., althans Wensholt een onrechtmatige daad hebben / heeft gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers ex artikel 6:162 BW;

II voor recht wordt verklaard dat Wensholt cs, althans Wensholt B.V., althans Wensholt ernstig verwijtbaar hebben/heeft gehandeld jegens [failliet 1] en [failliet 2] ex artikel 2:9 BW jo 2:11 BW;

III voor recht te verklaren dat Wensholt cs onbehoorlijke bestuur hebben gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers ex artikel 2:248 BW;

IV Wensholt cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V Wensholt cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van de gelegde beslagen;

VI Wensholt cs hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de nader vast te stellen schade van € 50.000, althans dat bedrag dat de rechtbank rechtens juist acht;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van Wensholt cs in de kosten van het geding.

3.2.

Wensholt cs voeren gemotiveerd verweer.

4.De beoordeling

4.1.

De curator verwijt Wensholt cs misbruik van faillissementsrecht, (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. Hij stelt dat er feitelijk geen grond was om de faillieten te doen failleren. De faillieten zijn in de optiek van de curator ontdaan van actief, gevuld met passief en bewust gefailleerd om zich van het overtollige personeel te ontdoen. Wensholt cs betwisten deze verwijten en benadrukken dat zij juist alles op alles hebben gezet om het personeel zo lang mogelijk in dienst te houden en dat zij het personeel absoluut niet hebben benadeeld.

4.2.

Vaststaat dat de groep reeds lange tijd in zwaar weer verkeerde en dat moest worden ingegrepen. Wensholt cs hebben dat ook gedaan, met de investeringen in de drukpersen in 2007 en 2009 die ten doel hadden de omzet te verhogen, kostenbesparende maatregelen en het zoeken naar andere diensten om aan te bieden zoals het beplakken van ramen. De investering in de drukpersen had echter niet het beoogde resultaat, onder meer omdat de markt voor enveloppen was ingezakt. Dit verhoogde de noodzaak tot ingrijpen, ook omdat de (forse) investeringen in de twee drukpersen moesten worden (terug)betaald. Zoals Wensholt cs zelf uiteen gezet hebben, waren de mogelijkheden om kosten te besparen op een gegeven moment uitgeput en lukte het niet extra omzet te genereren. Een redelijk denkend bestuurder zou in de gegeven omstandigheden – overeenkomstig het bij herhaling aan Wensholt cs gegeven dringend advies – eind 2012 het personeelsbestand hebben ingekrompen. Wensholt cs zelf vermelden dat zij dit bij de neergang na 2010 al hadden kunnen doen.

4.3.

Partijen nemen als uitgangspunt dat de groep onvoldoende middelen had voor de ontslagvergoedingen die de kantonrechter pleegt te bepalen. Niet ter discussie staat dat, als destijds overeenkomstig het gegeven advies ontslagvergunningen waren aangevraagd, de aanvragen de bedrijfseconomische toets zouden hebben doorstaan. De curator heeft er onweersproken op gewezen dat het niet duidelijk is of de afspiegelingstoets zou hebben geleid tot ontslag van de nu ontslagen werknemers van faillieten. Hiermee is in confesso dat de groep eind 2012 het personeelsbestand had kunnen inkrimpen door personeel met vergunning van het UWV te ontslaan.

4.4.

Wensholt cs hebben er echter welbewust voor gekozen om het herhaald en dringend gegeven advies om het personeelsbestand in te krimpen door ontslagvergunningen aan te vragen naast zich neer te leggen. Zij hebben juist ingezet op het zo lang mogelijk aan het werk houden van het personeel. Wensholt cs hebben toegelicht dat “
de heer [gedaagde sub 2] wilde zijn personeel ontzien en behoeden voor ontslag. (…) De heer [gedaagde sub 2] hoopte op betere tijden. Deze betere tijden kwamen echter niet.”

4.5.

Het siert Wensholt cs dat zij hebben geprobeerd om het personeel van de groep zo lang mogelijk in dienst te houden. Zoals de curator met juistheid naar voren heeft gebracht, is het belang van het personeel echter maar één van de verschillende belangen die een ondernemer moet dienen.

4.6.

Het siert [gedaagde sub 2] ook dat hij heeft afgezien van betaling van zijn managementvergoeding, dat hij privé spaartegoeden en pensioengelden aan de groep heeft geleend en daarmee letterlijk persoonlijk heeft geïnvesteerd. Hiermee verschafte hij liquiditeiten aan de groep. Hij heeft hiermee echter ook, daar waar kostenbesparing noodzakelijk was, de schulden van de groep met deze vorderingen doen oplopen.

4.7.

Op geen enkele wijze blijkt dat de door Wensholt cs uitgesproken hoop op betere tijden op enige wijze een op concrete feiten en omstandigheden gebaseerde reële inschatting van de kansen van de groep was. Daarmee ontbrak eind 2012, toen Wensholt cs de dringende adviezen in de wind sloegen een gefundeerde en reële verwachting, die zou kunnen legitimeren dat het personeel in afwachting van die betere tijden in dienst werden gehouden. De verwachting voor de groep was integendeel somber: de grafische sector had al jaren te kampen met omzetdalingen die het gevolg waren van structurele veranderingen in de maatschappij zoals ontlezing en digitalisering en veranderde economische omstandigheden zoals de concurrentie uit het buitenland en grote prijsdruk. De groep had grote klanten zien vertrekken. Uit niets blijkt enig concreet vooruitzicht op verbetering van de omzet en de resultaten binnen afzienbare tijd.

4.8.

In de gegeven omstandigheden was de welbewust door Wensholt cs gemaakt keus om het personeel zo lang mogelijk in dienst te houden niet in het ondernemingsbelang van de groep, dat juist vergde dat het personeelsbestand werd ingekrompen. Als gevolg van deze keus is de situatie van teveel personeel in verhouding tot het voorhanden werk en structureel (te) hoge personeelskosten in stand gehouden. De door Wensholt cs beschreven situatie van kort voor de aanvraag van de faillissementen is precies wat bij het te lang laten voortbestaan van een structureel te hoog kostenniveau met teveel personeel gebeurt: “
Er was te weinig werk, te veel kosten en geen liquiditeit.”

4.9.

Wensholt cs hebben toegelicht dat de problemen binnen de groep zich voordeden bij het drukwerk en het dtp-werk. Volgens Wensholt cs werd het drukwerk verricht door [failliet 1] , dat er echter bij de verschuiving van personeel begin 2014 een extra werknemer bij kreeg. Het dtp-werk werd eerder in een van de andere dochtermaatschappijen uitgevoerd en is begin 2014 overgeheveld naar [failliet 2] , dat na het opzeggen van de tekstverwerkingswerkzaamheden door Panteia sinds begin 2013 geen activiteiten ontplooide en een werkneemster in dienst had die zich volgens de door Wensholt cs gegeven toelichting aan het bezinnen was op omscholing en uiteindelijk daarvan heeft afgezien omdat dat een te groot beslag op haar (privé)tijd zou leggen.

4.10.

Op geen enkele manier blijkt dat deze verschuiving van werknemers noodzakelijk was in verband met de onbetwist noodzakelijke overgang naar een andere cao en een ander pensioenfonds. [gedaagde sub 2] cs hebben verklaard dat het ‘logisch’ was om deze verschuiving door te voeren. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is dat geen afdoende verklaring.

4.11.

De rechtbank constateert verder dat [failliet 1] in 2012 de enige niet verliesgevende dochtermaatschappij binnen de groep was. Zoals Wensholt cs hebben toegelicht zijn in de conceptjaarrekening over 2013 de huurkosten niet langer ponds ponds gewijs over de groepsmaatschappijen verdeeld, maar zijn deze toebedeeld aan [failliet 1] . Daarnaast had [failliet 1] niet langer een vordering op maar een schuld aan Wensholt. De curator heeft gesteld dat het resultaat van [failliet 1] door deze verschuivingen negatief werd. Wensholt cs hebben daar geen afdoende andere verklaring voor gegeven; zij hebben alleen benadrukt dat er geen stelselwijziging is doorgevoerd en dat de verschuivingen fiscaal toelaatbaar waren, aangezien – naar niet in geschil is – het resultaat van de groep ‘onder de streep’ gelijk is gebleven. De accountant van de groep heeft toegelicht dat de verschuiving van een vordering van [failliet 1] op Wensholt naar een schuld aan Wensholt te verklaren is door de loonbetalingen die feitelijk werden verricht door Wensholt. Dit is echter op geen enkele manier cijfermatig onderbouwd. Dat kon wel worden verwacht, temeer daar de vordering van [failliet 1] op Wensholt de voorgaande jaren steeds € 18.000 was en de omzet in de concept-jaarrekening over 2013 op een andere manier is weergegeven dan wel toebedeeld in de jaarrekeningen tot en met 2012.

4.12.

Gezien het voorgaande neemt de rechtbank bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand aan dat de boekhoudkundige verschuivingen binnen de groep tot een negatief resultaat van [failliet 1] in 2013 hebben geleid. De curator heeft er voorts onweersproken op gewezen dat door deze boekhoudkundige verschuivingen de voor faillissement vereiste pluraliteit van schuldenaren is gecreëerd.

4.13.

In het licht van het voorgaande deelt de rechtbank niet de visie van Wensholt cs dat het begin 2014 ‘volstrekt logisch’ en onvermijdelijk was om het faillissement aan te vragen van de faillieten. De rechtbank voegt daaraan toe dat het standpunt van Wensholt cs dat de groep als geheel failliet zou zijn gegaan als niet (alleen) het faillissement van de faillieten was aangevraagd, niet nader is geconcretiseerd en onvoldoende steun vindt in de processtukken. Het ‘volstrekt logisch’ zijn van de faillissementen lijkt veeleer het gevolg te zijn van de verschuiving van het ‘problematische’ dtp-werk naar [failliet 2] en de boekhoudkundige wijzigingen waardoor het resultaat van [failliet 1] negatief werd. De curator wijst er verder op dat de faillieten in de jaarstukken over de voorgaande jaren niet naar voren komen als de noodlijdende dochtermaatschappijen.

4.14.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] cs de faillissementssituatie in de hand hebben gewerkt door (i) eind 2012 welbewust, tegen het ondernemingsbelang in, het personeelsbestand niet in te krimpen door personeel met ontslagvergunningen te ontslaan (ii) begin 2014 personeel dat het ‘problematische’ dtp-werk deed over te hevelen naar een niet-actieve dochtermaatschappij met een werkneemster voor wie geen werk was en het personeelsbestand van de dochtermaatschappij met het volgens Wensholt cs evenzeer ‘problematische’ drukwerk uit te breiden en (iii) voor het jaar 2013 binnen de groep boekhoudkundig verschuivingen door te voeren waardoor [failliet 1] dat in 2012 niet verliesgevend was, dat wel was in 2013. Met het aanvragen van de faillissementen is vervolgens de inkrimping van personeel bewerkstelligd die veel eerder doorgevoerd had kunnen en moeten worden.

4.15.

De door Wensholt cs genoemde externe oorzaken van de faillissementen dateren allemaal van (zeer) lang voor de faillissementen: de branche werd al vanaf 2002 geconfronteerd met teruglopende omzetten, de buitenlandse concurrentie en de prijsdruk deden zich ook al jaren voor, de geschillen met Panetia sleepten al jaren voort en de door Wensholt cs gestelde daarmee gepaard gaande omzetdaling is in 2007 ingezet en was juist in de eerste jaren het grootst. De grote klanten van de groep waren al in de periode 2008-2010 vertrokken. Deze omstandigheden liggen in een te ver verwijderd verband met de eind mei 2014 uitgesproken faillissementen.

4.16.

Juist de door Wensholt cs genoemde omstandigheden vergden dat het personeelsbestand – en wellicht ook de activiteiten – van de groep werd(en) ingekrompen, zoals eind 2012 bij herhaling dringend is geadviseerd. Wensholt cs hebben dat nagelaten en hebben daarmee zelf de zich begin 2014 voordoende situatie van “
te weinig werk, te veel kosten en geen liquiditeit” gecreëerd. De curator heeft het gelijk aan zijn zijde met zijn stelling dat Wensholt cs geen enkele poging hebben ondernomen om op andere wijze dan door middel van de faillissementen te trachten de noodzakelijke reorganisatie van de groep door te voeren. Wensholt cs hebben ten onrechte de aan hen gegeven adviezen om ontslagvergunningen aan te vragen in de wind geslagen en hebben het laten aankomen op de faillissementen, waarna de groep in afgeslankte vorm is blijven voortbestaan.

4.17.

Het verweer van Wensholt cs dat er in mei 2014 geen tijd meer was om ontslagvergunningen aan te vragen stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat inkrimping van het personeel van de groep door personeelsleden met ontslagvergunningen al veel eerder had kunnen en moeten plaatsvinden.

4.18.

Met de faillissementen is de eerder noodzakelijke kostenreductie binnen de groep door ontslag van werknemers feitelijk gerealiseerd. De kosten daarvan zijn – zoals op voorhand duidelijk was omdat er geen baten waren bij de faillieten – voor rekening van de boedel en het UWV gekomen. Dit gebrek aan baten is het gevolg van het binnen de groep (blijven) belasten van [failliet 2] dat vanaf begin 2013 geen activiteiten verrichtte met de (forse) managementvergoedingen en de boekhoudkundige verschuivingen die ertoe leidden dat [failliet 1] over 2013 een negatief resultaat had.

4.19.

In beide faillissementen is een boedeltekort. De faillissementen hebben voorts niet alleen boedelkosten met zich gebracht die als gevolg van het voorzienbaar gebrek aan baten voor rekening van de curator komen, maar ook kosten in de vorm van doorbetaling van salarissen door het UWV die niet zouden zijn gemaakt indien personeel eerder met ontslagvergunningen was ontslagen. De curator heeft gesteld dat het UWV hierdoor een vordering op de faillieten heeft van € 74.129,69.

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Wensholt in de gegeven omstandigheden door welbewust en in strijd met de bij herhaling dringende gegeven adviezen en in strijd met het ondernemingsbelang van de groep, het personeelsbestand van de groep niet in te krimpen en vervolgens de faillissementen in de hand te werken, niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend. Uit het voorgaande blijkt ook dat aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is.

4.21.

Gezien het voorgaande is voor Wensholt als bestuurder voldaan aan de vereisten voor schadeplichtigheid op grond van artikel 2:9 en 2:248 BW. [gedaagde sub 2] is op de voet van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast Wensholt. Het geschil over de vraag of het in artikel 2:248 lid 1 BW bedoelde vermoeden is vervuld, kan gezien het voorgaande onbesproken blijven.

4.22.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de faillissementen uitsluitend of hoofdzakelijk zijn aangevraagd om het ontslag van de werknemers van de faillieten – en daarmee de hoognodige kostenreductie voor de groep – te bewerkstelligen, daar waar de werknemers veel eerder, in ieder geval eind 2012, al hadden kunnen en moeten zijn ontslagen met een ontslagvergunning.

4.23.

De rechtbank neemt bij dit oordeel in aanmerking dat het de groep in beginsel vrij staat gebruik te maken van de bevoegdheid het eigen faillissement van een of meer dochterondernemingen aan te vragen om vervolgens de activiteiten van de groep in afgeslankte vorm – en in dit geval kennelijk met het afstoten van het zelf uitvoeren van drukwerkzaamheden – voort te zetten. Het al dan niet ‘voorgekookt’ laten failleren van een of meer dochterondernemingen kan in het belang zijn van de groep en van de resterende werknemers. In dit geval is dit middel om de groep te redden echter ingezet nadat het ondernemingsbelang van de groep eind 2012 al vergde dat het werknemersbestand werd ingekrompen, hetgeen toen met ontslagvergunningen had kunnen en moeten worden bewerkstelligd.

4.24.

Het in de gegeven omstandigheden eerst welbewust afzien van het aanvragen van ontslagvergunningen in een situatie waarin inkrimping van het personeelsbestand noodzakelijk is en het vervolgens laten aankomen op een faillissement, levert oneigenlijk en onrechtmatig gebruik van faillissementsrecht op. Daarmee wordt aan de betrokken werknemers de arbeidsrechtelijke bescherming ontnomen die zij wel zouden hebben gehad indien ontslagvergunningen zouden zijn aangevraagd. Dat geldt eens temeer nu niet in geschil is dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij ontslagaanvragen voor de groep mogelijk niet tot ontslag van
dezeacht werknemers zou hebben geleid. Bovendien worden de met de ontslagen gepaard gaande kosten verlegd naar het UWV en ontstaat verdere schade omdat de boedelkosten van de curator bij een voorzienbaar gebrek aan baten niet kunnen worden voldaan. Daarmee is de bevoegdheid om de eigen faillissementen aan te vragen gebruikt voor een ander doel dan zij is verleend, te weten om daar waar de groep eind 2012 al werknemers had kunnen en moeten ontslaan, te bewerkstelligen dat de werknemers van de faillieten werden ontslagen zonder dat hen de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden en met verlegging van de kosten van ontslag naar het UWV.

4.25.

Deze eigen aanvragen van de faillissementen zijn zoals hiervoor uiteengezet is bewerkstelligd door Wensholt en [gedaagde sub 2] die de zeggenschap in faillieten hadden. De gevolgen daarvan dienen voor hun rekening te komen.

4.26.

Het vooromschreven (kennelijk) onbehoorlijk bestuur en misbruik van faillissementsrecht is ook onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van de faillieten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het redelijkerwijs voorzienbaar was dat er na het uitspreken van de met het (kennelijk) onbehoorlijk bestuur in de hand gewerkte en met misbruik van bevoegdheid aangevraagde faillissementen geen baten zouden zijn waaruit de gezamenlijke crediteuren konden worden voldaan, terwijl de faillissementen bovendien hebben geleid tot kosten van de curator en het UWV die – voorzienbaar – niet uit de boedel konden worden voldaan. Dit onrechtmatig handelen kan worden toegerekend aan Wensholt als bestuurder van de faillieten en [gedaagde sub 2] als degene die die de besluiten feitelijk nam. Daarmee zijn zij hoofdelijk verbonden voor dezelfde schade.

4.27.

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen I tot en met III van de curator, met dien verstande dat in de uit te spreken verklaringen voor recht overeenkomstig de kennelijke strekking van de vorderingen in overeenstemming met de wettelijke bepalingen waarop zij betrekking hebben zullen worden uitgesproken.

4.28.

Voldaan is aan het voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geldende vereiste van aannemelijkheid van schade. Daarbij gaat het voor bij de aansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo 2:11 BW en uit hoofde van onrechtmatige daad om de schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur respectievelijk het onrechtmatig handelen en bij de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 jo 2:11 BW om het boedeltekort. De vordering onder IV wordt dus toegewezen. Bij deze stand van zaken kan de schade omvang nog niet worden vastgesteld of begroot. De discussie over de schadeomvang dient in de schadestaatprocedure te worden gevoerd. Voldoende vast staat wel dat het bedrag waarvoor Wensholt cs aansprakelijk zijn minimaal € 50.000 is. Het onder VI gevorderde voorschot wordt daarom toegewezen.

4.29.

Gezien het voorgaande zijn de beslagen terecht gelegd. De vordering onder V ligt eveneens voor toewijzing gereed. Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt dat deze kosten € 1.274,24 bedragen.

4.30.

Wensholt cs worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator veroordeeld. Deze worden begroot op € 2.382 (te weten: € 594 aan griffierecht en € 1.788 aan kosten voor de advocaat (2 punten tarief IV).

4.31.

Overeenkomstig de vordering daartoe van de curator wordt dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad is in beginsel gegeven indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft. Bij beoordeling van het verweer van Wensholt cs tegen dit onderdeel van de vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het belang van de curator weegt zwaarder dan het restitutierisico waarop Wensholt cs wijzen, te weten het gegeven dat zij na eventuele vernietiging van dit vonnis in hoger beroep alleen concurrente boedelvordering hebben als de curator dit vonnis intussen heeft geëxecuteerd.

5.De beslissing

De rechtbank,

5.1.

verklaart voor recht dat Wensholt cs een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers ex artikel 6:162 BW;

5.2.

verklaart voor recht dat Wensholt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [failliet 1] en [failliet 2] ex artikel 2:9 BW en dat de aansprakelijkheid daarvoor ex artikel 2:11 BW rust op Wensholt cs;

5.3.

verklaart voor recht dat Wensholt onbehoorlijke bestuur hebben gepleegd jegens de boedel ex artikel 2:248 BW en dat de aansprakelijkheid daarvoor ex artikel 2:11 BW rust op Wensholt cs;

5.4.

veroordeelt Wensholt cs hoofdelijk tot betaling van de daardoor veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.5.

veroordeelt Wensholt cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van de gelegde beslagen van in totaal € 1.274,24;

5.6.

veroordeelt Wensholt cs hoofdelijk tot het betalen van een voorschot op de nader vast te stellen schade van € 50.000;

5.7.

veroordeelt Wensholt cs hoofdelijk in de proceskosten van de curator die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 2.382;

5.8.

verklaart de onder 5.5 tot en met 5.7 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2016.