ECLI:NL:RBDHA:2016:5074

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 15/5882

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 mei 2016 in de zaak tussen

[Vereniging X], eiseressen

(gemachtigde: mr. A.H. Jonkhoff),

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
het Hoogheemraadschap van Rijnland, te Leiden, (het hoogheemraadschap)

(gemachtigde: mr. drs. E.W. ten Heuw).

Procesverloop

Bij besluit van 25 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek om handhaving van [Vereniging X] in verband met de nieuwe waterinlaat in de polders Stein en Oukoop door het hoogheemraadschap, afgewezen.

Tegen dit besluit heeft [Vereniging X] bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 2 december 2014 (SGR 14/9234) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen in die zin dat het hoogheemraadschap geen water inlaat vanuit de Enkele Wiericke in de polder Stein, tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 2 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [Vereniging X] ongegrond verklaard.

[Vereniging X] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting van de voorzieningenrechter op 16 september 2015 heeft [Vereniging X] haar verzoek ingetrokken.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het hoogheemraadschap heeft een zienswijze gegeven.

In opdracht van de rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) op 29 februari 2016 een advies uitgebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2016. [Vereniging X] heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A]
,bijgestaan door de gemachtigde. Als deskundige voor [Vereniging X] is verschenen [persoon B]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het hoogheemraadschap heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde
.Als deskundige voor het hoogheemraadschap is [persoon C] verschenen. Als deskundigen namens de rechtbank zijn gehoord [persoon D] en [persoon E]
,beiden werkzaam bij de StAB.

Overwegingen

1.1

De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij besluit van 12 augustus 2013 heeft verweerder een ontheffing aan het hoogheemraadschap verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet (Ffw). Deze ontheffing is verleend in het kader van een project om gebiedsvreemd water terug te dringen in de Reeuwijkse plassen. Hierbij is onder meer de inlaat van water vanuit de Reeuwijkse plassen naar de polder Stein-Noord stopgezet, waardoor een nieuwe aanvoerroute van water voor de polder Stein-Noord nodig is. Bij de beoordeling van de ontheffingsaanvraag is alleen gekeken naar de effecten van de bouwwerkzaamheden en niet naar de effecten van het gebruik van de inlaat op de huidige natuurwaarden.

1.2

Bij brief van 2 december 2013 heeft [Vereniging X] bij verweerder een verzoek om handhaving van de Ffw ingediend in verband met de nieuwe waterinlaat vanuit de Enkele Wiericke in de polders Stein-Noord en Oukoop door het hoogheemraadschap. [Vereniging X] heeft aan het verzoek om handhaving ten grondslag gelegd dat door de veranderde watertoevoer de waterkwaliteit in de polder Stein-Noord zal verslechteren, hetgeen een negatief effect heeft op diverse beschermde planten- en diersoorten. Als gevolg daarvan zal ook de waterkwaliteit in de polder Oukoop verslechteren, nu deze in verbinding staat met de polder Stein-Noord.

1.3

Bij brief van 5 februari 2014 heeft het hoogheemraadschap gevraagd om het handhavingsverzoek af te wijzen omdat geen van de in Ffw genoemde verbodsbepalingen wordt overtreden.

1.4

Verweerder heeft de reactie van het hoogheemraadschap voorgelegd aan de productgroep subsidies en advisering natuurwetgeving van de Dienst landelijk gebied van het Ministerie van Economische zaken (DLG). DLG heeft op 20 februari 2014 een ecologisch advies uitgebracht, waarbij de reactie van het hoogheemraadschap is beoordeeld.

1.5

Bij het primaire besluit heeft verweerder erkend dat de waterkwaliteit in de Enkele Wiericke op onderdelen slechter is dan de kwaliteit van het water in de Reeuwijkse plassen. Onder andere is in de Enkele Wiericke sprake van een verhoogde fosfaatconcentratie. Hierdoor zou in de polder Stein-Noord in de toekomst sprake kunnen zijn van eutrofiëring als uitsluitend de waterinlaat veranderd zou worden. De verandering van de waterinlaat maakt echter deel uit van een groter project om de waterkwaliteit in de Reeuwijkse plassen, de polder Stein-Noord en de omliggende polders te verbeteren. Verweerder heeft er hierbij op gewezen dat de waterkwaliteit in de polder Stein-Noord met name wordt beïnvloed door het (voormalig) agrarisch gebruik van de polder. Door vermesting is de hoeveelheid nutriënten in de bodem sterk toegenomen, die nu door uitspoeling een verhoogde fosfaatconcentratie in het water van de polder veroorzaken. Dit agrarisch gebruik is reeds sterk verminderd dan wel stopgezet, waardoor de directe bron van de eutrofiëring in de polder reeds wordt aangepakt. Door deze activiteiten te continueren en gericht in te zetten op verkleining van het effect van uitspoeling kan de nutriëntenhuishouding in de polder stabiliseren dan wel verbeteren. Verweerder kan dan ook niet concluderen dat het hoogheemraadschap met de verandering van de waterinlaat voor Polder Stein-Noord een overtreding van de Ffw begaat. Aangezien er wel streng beschermde soorten in de polder voorkomen waarvoor het hoogheemraadschap een instandhoudingsverplichting heeft en deze soorten afhankelijk zijn van het kwetsbare evenwicht van het systeem, heeft verweerder het hoogheemraadschap geadviseerd een doorlopend ecologisch monitoringsprogramma naar de biologische en algemeen fysische toestand van het oppervlaktewater in de polder op te zetten.

1.6

In zijn uitspraak van 2 december 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vastgesteld dat de inhoud van het advies van DLG niet zonder meer tot de conclusie leidt dat door het inlaten van water uit de Enkele Wiericke geen overtreding van de Ffw, al dan niet op langere duur, zal plaatsvinden. De voorzieningenrechter was daarom van oordeel dat nader onderzoek in de bezwaarfase diende plaats te vinden.

1.7

Bij memo van 17 december 2014 heeft het hoogheemraadschap aan verweerder een toelichting op het standpunt over (effecten van) de verandering van de inlaatbron van Polder Stein doen toekomen. Bij memo van 18 december 2014 ‘Waterkwaliteit Polder Stein: veenoxidatie versus inlaat” heeft de deskundige, [persoon C], het memo van 17 december 2014 getoetst en onderschreven. Hierin is uiteengezet dat niet het inlaatwater vanuit de Enkele Wiericke bepalend zal zijn voor de waterkwaliteit in polder Stein-Noord, maar het gebied zelf. De inlaat vanuit de Enkele Wiericke zal dan ook geen negatieve effecten hebben op de waterkwaliteit of de aanwezigheid van beschermde soorten in de polder. Op 5 juni 2015 heeft het hoogheemraadschap nog aan verweerder een concept rapport “Polder Stein-Noord, biogeochemisch onderzoek naar de water-, oever-, en slibkwaliteit van de sloten”, opgesteld door B`ware research centre, toegezonden.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van [Vereniging X] ongegrond verklaard. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de grootste bron van nutriënten in Polder Stein bestaat uit af- en uitspoeling van sulfaat, fosfor en stikstof van de percelen en niet uit inlaatwater. Het verhogen van de hoeveelheid water uit de Enkele Wiericke ten opzichte van het water uit de Reeuwijkse Plassen zal geen significant effect hebben op dit probleem omdat het gebiedseigen water van Polder Stein beduidend slechter is dan het inlaatwater vanuit de Reeuwijkse Plassen en de Enkele Wiericke. Gezien het belang om ook voor de Reeuwijkse Plassen te voldoen aan de normen van de Kaderrichtlijn Water (KRW) is het noodzakelijk de Reeuwijkse Plassen af te koppelen van Polder Stein, zodat hiernaar geen water meer verdwijnt, waarmee ook de noodzaak om gebiedsvreemd water van slechtere kwaliteit in de Reeuwijkse Plassen in te laten verdwijnt. Verweerder heeft hierbij de betrouwbaarheid van de door het hoogheemraadschap verrichte metingen niet in twijfel getrokken en deze metingen representatief geacht.

3. [Vereniging X] heeft in beroep aangevoerd dat de inlaat van water uit de Enkele Wiericke leidt tot vernietiging van het krabbenscheer, wat de vaste rust- en verblijfplaats is van de groene glazenmaker en de bittervoorn. Dit is een overtreding van artikel 11 van de Ffw. Daarbij is niet uitgesloten dat de vaste rust- en verblijfplaats van verschillende kwetsbare en strikt beschermde soorten in de polder, zoals de kleine modderkruiper, de waterspitsmuis en de platte schijfhoren, negatief zullen worden beïnvloed door de inlaat van het water uit Enkele Wiericke. Dat ook andere activiteiten kunnen bijdragen aan de slechte waterkwaliteit, doet, volgens [Vereniging X], niet af aan de causale relatie tussen de inlaat van fosfaat rijker water en de eutrofiëring die daar het gevolg van is. [Vereniging X] is dan ook van mening dat voor de inlaat van water uit de Enkele Wiericke een ontheffing verleend had moeten worden. [Vereniging X] stelt daarbij dat de Ffw niet voorziet in het beoordelen van een pakket aan maatregelen: het gaat erom of door een bepaalde activiteit een overtreding plaatsvindt. [Vereniging X] heeft in beroep een notitie van haar deskundige, [persoon B], van 17 augustus 2015 overgelegd. Hierin concludeert [persoon B] dat het hoogheemraadschap en DLG niet inhoudelijk zijn ingegaan op de bevindingen van [Vereniging X], maar in plaats daarvan bij herhaling hebben benadrukt dat het hoogheemraadschap het wel bij het rechte eind moet hebben, waarmee de mogelijke aanwijzingen dat de voorgenomen inlaat van ander water ongunstige gevolgen zou kunnen hebben voor Polder Stein zijn genegeerd. Naar aanleiding van de opmerkingen van [persoon B] concludeert [Vereniging X] dat het onderzoek van verweerder onvoldoende is geweest en dat verweerder uit de hem ter beschikking staande onderzoeken niet kon opmaken dat de inlaat van het gebiedsvreemde water niet zal leiden tot overtreding van de Ffw.

5.1

De rechtbank heeft, gelet op de zowel door verweerder en het hoogheemraadschap als door [Vereniging X] gemotiveerde en met adviezen onderbouwde standpunten, de StAB verzocht een advies uit te brengen. In haar rapport van 29 februari 2016 heeft de StAB geconcludeerd dat uit de beschikbare meetgegevens blijkt dat de waterkwaliteit van de Enkele Wiericke en die in Polder Stein-Noord met elkaar overeenkomen wat betreft stoffen die maatgevend zijn voor de mate van eutrofiëring. Beide wateren zijn voedselrijk te noemen, terwijl het water uit de Reeuwijkse Plassen minder voedselrijk te noemen is. Door de inlaat van water uit de Enkele Wiericke zal de nutriëntenbelasting toenemen. In de verschillende rapporten is het effect van deze toename op krabbenscheer en andere genoemde soorten niet beoordeeld. Uit hetgeen door [Vereniging X] is aangevoerd kan echter, aldus de StAB, niet zonder meer worden afgeleid dat het inlaten van water uit de Enkele Wiericke ertoe zal leiden dat Polder Stein-Noord ongeschikt raakt voor krabbenscheer. Daar waar krabbenscheer nu nog groeit, wordt de nutriëntenbelasting grotendeels bepaald door lokale omstandigheden en slechts in geringe mate door inlaatwater. Volgens de StAB staat dus niet vast dat door het nieuwe inlaatregime het leefgebied van de groene glazenmaker zal verdwijnen.

5.2

In zijn reactie van 21 maart 2016 op het StAB-advies heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, mocht de rechtbank vinden dat er sprake is van een overtreding van de Ffw, dat van handhaving kan worden afgezien als dit onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hierbij is opgemerkt dat de Reeuwijkse Plassen afgekoppeld dienen te worden van de polder zodat geen water meer verdwijnt en er ook geen kwalitatief slecht water ingelaten hoeft te worden. Dit positieve effect op de flora en fauna van de Reeuwijkse Plassen moet, aldus verweerder, meegenomen worden. Daarbij komt dat een eventuele overtreding van de Ffw gering is, nu volgens het StAB-advies de gevolgen van de inlaat vanuit de Enkele Wiericke gering is op plaatsen waar sprake is van beschermde soorten.

5.3

Het hoogheemraadschap heeft in zijn reactie van 24 maart 2016 op het StAB-advies herhaald dat de interne belasting uit de polder zelf de huidige slechte waterkwaliteit veroorzaakt en dat de herkomst van inlaatwater geen factor van belang is. In de bijlage bij die reactie heeft het hoogheemraadschap een analyse van [persoon F] gevoegd, die dit standpunt nogmaals bevestigt. Deze stond niet ter beschikking aan de StAB.

5.4

[Vereniging X] heeft een reactie van [persoon B] op het StAB-advies meegezonden met haar reactie van 24 maart 2016. [persoon B] stelt dat het hoogheemraadschap ten onrechte gebruik gemaakt heeft gemaakt van een monsterpunt buiten het peilvak Stein-Noord. Er had ook gekeken moeten worden naar het opgeloste fosfaat, waarvan analysen beschikbaar waren. [persoon B] betwist de zorgvuldigheid van het onderzoek van de StAB.

6. De rechtbank overweegt als volgt.

6.1

[Vereniging X] heeft betoogd dat de door het hoogheemraadschap ingediende nadere analyse van maart 2016 wegens strijd met de goede procesorde buiten de beoordeling van het beroep moet blijven.

6.2

Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat laatste is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.

6.3

De rechtbank stelt vast dat het hoogheemraadschap de analyse heeft ingebracht ter nadere toelichting op haar standpunt naar aanleiding van de aangevoerde beroepsgronden. Het hoogheemraadschap heeft de analyse als bijlage bij een nader stuk dat is ingekomen op 24 maart 2016, dus voor het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 8:58 Awb, bij de rechtbank ingediend. De analyse heeft naar het oordeel van de rechtbank niet een zodanige inhoud of omvang dat partijen daarop niet meer adequaat konden reageren dan wel een zinvolle behandeling ter zitting niet zonder uitstel had kunnen plaatsvinden. Daarbij neemt de rechtbank ook het verhandelde ter zitting in aanmerking. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de goede procesorde zich er niet tegen verzet dat deze analyse bij de beoordeling van het beroep wordt betrokken.

6.4

De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of er sprake is van een overtreding van artikel 11 van de Ffw, op grond waarvan verweerder tot handhavend optreden dient over te gaan. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Ffw is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

6.5

Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 28 juni 1999, ECLI:RVS:1999:AA3619) mag de bestuursrechter in beginsel afgaan op het oordeel van een onafhankelijke door hem ingeschakelde deskundige. Dat is slechts anders indien het advies onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het deskundigenbericht van de StAB en neemt daarbij het volgende in aanmerking.

6.6

[Vereniging X] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de StAB in navolging van het hoogheemraadschap is uitgegaan van verouderde gegevens uit een memo van 2011 en dat daarbij bovendien gebruik is gemaakt van meetpunten die buiten de polder Stein-Noord gelegen zijn. De rechtbank stelt vast dat uit het deskundigenbericht van de StAB blijkt dat het verslag mede is gebaseerd op de meetgegevens van het memo van 31 augustus 2011 van het hoogheemraadschap. Ten onrechte heeft de StAB in het deskundigenbericht niet opgemerkt dat in het memo gebruik wordt gemaakt van een monsterpunt dat buiten de polder Stein-Noord ligt. Wel is in het deskundigenbericht opgenomen dat de metingen die in het memo worden beschreven betrekking hebben op de jaren 2009, 2010 en 2011. Ter zitting hebben de medewerkers van de StAB naar voren gebracht dat zij met de medewerkers van het hoogheemraadschap nieuwe gegevens hebben ingezien, waarbij geen gebruik is gemaakt van het buiten de polder gelegen meetpunt. Deze nieuwe gegevens geven, aldus de medewerkers van de StAB, hetzelfde beeld met betrekking tot de waterkwaliteit in de polder als uit het memo van 2011 naar voren is gekomen. De rechtbank ziet in wat [Vereniging X] heeft aangevoerd geen aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de StAB dat de gegevens waarvan zij is uitgegaan nog altijd representatief zijn voor de kwaliteit van de polder. Dat verweerder in de bezwaarfase geen onderzoek heeft gedaan, zoals door de voorzieningenrechter is opgedragen, maakt dit niet anders, nu gebruik gemaakt kon worden van de onderzoeken zoals deze reeds voorlagen.

6.7

De rechtbank stelt vervolgens vast dat in het advies van DLG van 20 februari 2014, het memo van 17 december 2014 en het StAB-advies wordt geconcludeerd dat het probleem met de nutriëntenhuishouding vooral in de polder zelf ligt, nu de gronden in het verleden agrarisch zijn gebruikt en nutriënten door bemesting in de bodem terecht zijn gekomen. Ook wordt in de adviezen de conclusie getrokken dat de inlaat van voedselrijker water uit de Enkele Wiericke er niet toe zal leiden dat de polder Stein-Noord ongeschikt raakt voor beschermde diersoorten. Deze conclusie wordt bevestigd in de analyse van [persoon F], die door het hoogheemraadschap in het geding is gebracht. Hieruit blijkt dat bij zowel grondige grafische als modelmatige analyse van de data geen onderbouwing wordt gevonden voor een relatie tussen inlaatwaterkwaliteit en de ecologische achteruitgang van de afgelopen 30 jaar. Ook kan uit de nieuwe meetgegevens, waarbij gebruik is gemaakt van meetpunten in de polder zelf, worden afgeleid dat de herkomst van inlaatwater geen factor van invloed is op de gehalten van voedingsstoffen in de polder Stein-Noord. Ter zitting heeft [persoon C], toegelicht dat uit de nieuwe gegevens duidelijk wordt dat het verschil in nutriëntenbelasting tussen het inlaatwater van de Enkele Wiericke en de Reeuwijkse Plassen op het punt van het fosfaat 24 kilo betreft op jaarbasis, terwijl de polder zelf 230 kilo fosfaat genereert. Gelet op alle adviezen acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat inlaat van water uit de Enkele Wiericke in polder Stein-Noord niet zal leiden tot aantasting van het leefgebied van de door [Vereniging X] genoemde beschermde plant- en diersoorten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder heeft mogen afzien van handhavend optreden ten aanzien van de voorgenomen gewijzigde inlaat.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. H.M. Braam, voorzitter, en mr. N.S.M. Lubbe en mr. F. Arichi, leden, in aanwezigheid van mr. A.W.W. Koppe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2016.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.