ECLI:NL:RBDHA:2016:1743

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Den Haag

YFR

Zaaknr.: 4699044 \ RP VERZ 15-50832

Uitspraakdatum: 22 februari 2016

Beschikking van de kantonrechter op een verzoek ex artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in de zaak van:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen: de werknemer,

gemachtigde: mr. G. van Baaren (Achmea Rechtsbijstand),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beautiful Holland BV,

gevestigd te Zoetermeer, kantoorhoudend te Bleiswijk,

verwerende partij,

verder te noemen: de werkgever,

procederend bij haar [functie] mevrouw [CL] .

1.Het procesverloop

1.1.

De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 22 december 2015 verzocht –verkort weergegeven – de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen dan wel aan haar een billijke vergoeding toe te kennen.

1.2.

Op 28 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de werknemer in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde de heer mr. G. van Baaren. Namens de werkgever zijn verschenen mevrouw [CL] en mevrouw [LV] . Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

2.De feiten

2.1.

De werknemer is geboren op [1970] en sinds 3 augustus 2015 voor 30 uur per week in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.2.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor de duur van zeven maanden en eindigt derhalve op 3 maart 2016. In de arbeidsovereenkomst is een tussentijdse opzegmogelijkheid opgenomen, waarin is bepaald dat zowel de werknemer als de werkgever de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.

2.3.

De werkgever en de werknemer hebben op 19 en 22 oktober 2015 gesprekken gevoerd over door de werknemer verrichte werkzaamheden. De werknemer heeft zich op 23 oktober 2015 ziek gemeld.

2.4.

Op 11 november 2015 is de werknemer op consult geweest bij de bedrijfsarts van de werkgever. De bedrijfsarts schrijft naar aanleiding van dit gesprek het volgende:

“Deze klachten zijn echter niet gebaseerd op een medische onderliggend probleem maar staan in directe relatie met een conflictsituatie op het werk. (…) Ik adviseer werknemer medisch als volledig belastbaar in het eigen werk te beschouwen en zaken verder buiten een ziekmelding om te regelen. Indien werknemer en/of werkgever zich niet kan vinden in mijn advies wil ik u wijzen op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel bij UWV aan te vragen. (…)”.

2.5.

Op 16 november 2015 stuurt de werkgever de werknemer een brief, waarin onder meer het volgende is geschreven:

“(…) U kunt klaarblijkelijk het commentaar op deze fout niet verwerken en meld zich vervolgens doodleuk ziek. (…) Ziek is ziek maar je ziekmelden omdat je het commentaar van de fouten die je als werknemer maakt niet aan te kunnen en daar ziekmelding op volgt vind ik schandalig. (…) U neemt het recht in eigen handen door niet op te komen dagen en jokt over uw medicijngebruik. (…) U heeft geen enkele poging gedaan om ook maar in enige positieve zin aan te geven hoe nu verder. (…) Ik ben van mening dat u werkweigering ondergaat en neem dan ook aan dat 22 oktober u laatste werkdag is geweest. Salaris tot die dag is voldaan en zal een eindnota door de boekhouder op laten maken.”

2.6.

Per brief van 3 december 2015 heeft (de gemachtigde van) de werknemer de standpunten van de werknemer uiteen gezet en kenbaar gemaakt dat de werknemer zich beschikbaar houdt voor de bedongen arbeid zodra zij daartoe weer in staat is en de werkgever gesommeerd het achterstallig loon, inclusief wettelijke verhoging en rente, te voldoen.

2.7.

Op 4 december 2015 stuurt de werkgever de gemachtigde van de werknemer een brief, waarin – voor zover relevant – het navolgende is geschreven:

“(…) Eindconclusie na bezoek van Arbo arts waarin uw cliënt duidelijk heeft aangegeven dat dit een arbeidsconflict is zoals ook in haar mail van 23 oktober vind ik dat [de werknemer, opm. kantonrechter] met u als versterking totaal haar eigen regels bepaald en simpel naar een wijzing op haar fouten zich ziek heeft gemeld. Daarnaast geen enkele poging heeft gedaan het werk te hervatten maar geweigerd heeft haar werk uit te voeren. OP die basis heb ik uw cliënt op staande voet ontslagen per 23 oktober met als laatste werkdag 22 oktober 2016 [bedoeld zal zijn 2015, opm. kantonrechter]. (…) Deze arbeidsrelatie is dusdanig verstoord mede dat blijkt dat als ik als werkgever uw cliënt aanspreek om gemaakte fouten zij overspannen zou raken. Ik betwijfel deze overspannenheid ten zeerste (…). Doordat uw cliënt haar email op 22 oktober allen verwijderd heeft een dag later het conflict aangeeft en nog een werkdag later een advocaat in handen neemt, wijst naar mijn mening er voldoende op dat uw cliënt in zijn geheel niet van plan is enigszins het werk te hervatten. (…) Ik blijf bij mijn mening dat uw cliënt op alle wijzen werkweigering heeft getoond en hou vast bij mijn besluit van ontslag op staande voet. (…) De eindafrekening van uw cliënt zal op 11 december plaatsvinden.”

2.8.

Op 4 december 2015 heeft de werknemer een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, waarbij aan het UWV de vraag is voorgelegd of de werknemer per 23 oktober 2015 geschikt is te achten voor het eigen werk. Op 17 december 2015 is de werknemer gezien door de verzekeringsarts van het UWV. In de verzekeringskundige rapportage heeft de verzekeringsarts opgenomen dat
“betrokkene [de werknemer, opm. kantonrechter] op medisch, psychosociale gronden arbeidsongeschikt te beschouwen”is. De verzekeringsarts trekt de conclusie dat de werknemer
“per geschildatum 23 oktober 2015 niet geschikt te achten [is] voor het eigen werk”.

3.Het verzoek

3.1.

De werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift verzocht:

bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):

veroordeling van de werkgever tot betaling van het loon van € [xx] bruto per maand vanaf 23 oktober 2015, althans een voorschot van € 5.000,- daarop, ineens te betalen, binnen tien dagen na betekening van de beschikking;
veroordeling van de werkgever om binnen 48 uur na betekening van de beschikking een onafhankelijk en gecertificeerd mediator die is gespecialiseerd in arbeidsgeschillen en een opleiding in het arbeidsrecht heeft afgerond, contact met de werknemer op te laten nemen, gevolgd door het binnen drie dagen toezenden van een concept mediation overeenkomst, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat de werkgever hiermee in gebreke blijft,
alles onder overlegging van deugdelijke specificaties binnen tien dagen na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat de werkgever nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven, met veroordeling van de werkgever in de kosten van dit geding;

en in de hoofdzaak:

primairde opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen, met veroordeling van de werkgever om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan de werknemer te betalen:

- het loon van € [xx] bruto, vakantiegeld en overige emolumenten vanaf de datum van het ontslag tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

- de wettelijke verhoging van 50 % daarover;

- de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging, vanaf de onderscheiden data waarop de maandelijks verschuldigd geworden bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van algehele voldoening;

- de buitengerechtelijke kosten van € 875,-;

- één en ander onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van (een) deugdelijke specificatie(s) onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat de werkgever nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven;

met veroordeling van de werkgever in de kosten van deze procedure.

subsidiair(en na wijziging van het verzoek ter zitting) de werkgever te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan de werknemer te betalen:

- de billijke vergoeding ten bedrage van € 17.500,-;

- de vergoeding op grond van artikel 7:672 lid 9 BW, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, welk bedrag is vast te stellen op € 5.423,76;

- de wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd alsmede de wettelijke rente over de vergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

- de buitengerechtelijke kosten van € 875,-;

met veroordeling van de werkgever in de kosten van deze procedure.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werknemer verzocht zowel primair als subsidiair de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

Aan de provisionele vordering heeft de werknemer ten grondslag gelegd dat zij vanaf de datum van het ontslag geen loon meer heeft ontvangen en zij vanaf dat moment verstoken is van inkomsten. De werknemer is op korte termijn niet langer in staat om haar vaste lasten te betalen. De werknemer heeft daarom een spoedeisend belang om voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te laten treffen. Aan de vordering die ziet op de inschakeling van een mediator heeft de werknemer ten grondslag gelegd dat dit ten doel heeft de werknemer weer te werk te stellen in de overeengekomen functie.

3.3.

Aan het primaire verzoek in de hoofdzaak legt de werknemer – naast voormelde feiten – ten grondslag dat de werkgever zonder dringende reden, zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van de werknemer de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd. De opzegging is geschied in strijd met artikel 7:671 BW en zonder dat er sprake is geweest van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW, hetgeen de vernietiging van de opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW rechtvaardigt. Als de opzegging wordt vernietigd, heeft de werknemer recht op nabetaling en doorbetaling van het loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3.4.

Aan het subsidiaire verzoek in de hoofdzaak legt de werknemer – naast voormelde feiten – ten grondslag dat de werkgever zonder dringende reden, zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van de werknemer de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd. Daarmee heeft de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet in acht genomen en aldus ernstig verwijtbaar gehandeld. De werknemer verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW en deze vast te stellen op € 17.500,-. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd door geen opzegtermijn in acht te nemen. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever dan ook een vergoeding aan de werknemer verschuldigd die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Deze vergoeding bedraagt in totaal berekend een bedrag van € 5.423,76.

4.Het verweer

4.1.

De werkgever heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling mondeling verweer gevoerd en gesteld dat de werkgever de werknemer heeft aangesproken op kwalijke fouten, waarna de werknemer zich ziek heeft gemeld. De werkgever is echter van mening dat de werknemer niet ziek was en verwijst – ter onderbouwing daarvan – naar het oordeel van haar Arbo-arts. Het bevreemdt de werkgever dat het UWV in haar deskundigenoordeel concludeert dat de werknemer wel arbeidsongeschikt was op 23 oktober 2015, te meer nu de werknemer wel in staat was met ex-collega’s af te spreken en naar de hockey te gaan.

5.De beoordeling

De provisionele vordering

5.1.

In de eerste plaats dient beslist te worden op de provisionele vordering die de werknemer heeft ingesteld. Deze zal worden afgewezen, nu deze beschikking tevens een eindbeslissing in de hoofdzaak bevat, zodat de werknemer geen belang meer heeft bij een voorlopige voorziening.

De hoofdzaak

5.2.

Tussen partijen is in geschil of het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag rechtsgeldig is gegeven. Vaststaat dat de werkgever geen ontslagvergunning heeft gekregen van het UWV en dat de werknemer niet schriftelijk heeft ingestemd met de beëindiging van het dienstverband.

Rechtsgeldig ontslag op staande voet?

5.3.

In de brief van 4 december 2015 heeft de werkgever voor het eerst expliciet aangegeven dat zij de werknemer op staande voet heeft ontslagen. Beoordeeld dient te worden of dit ontslag op staande voet in rechte stand houdt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit artikel 7:677 lid 1 BW volgt dat elk van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen [het zogenaamde ontslag op staande voet] om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. In het onderhavige geval is niet aan de in de wet gestelde vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet voldaan; het gegeven ontslag op staande voet kan alleen al niet in stand blijven vanwege het feit dat gesteld noch gebleken is dat het ontslag onverwijld is gegeven. Tevens is het ontslag op staande voet en de daaraan ten grondslag liggende redenen niet onverwijld aan de werknemer medegedeeld. Het ontslag op staande voet is immers gegeven met ingang van 23 oktober 2015, terwijl de werkgever dit eerst op 4 december 2015 expliciet aan de werknemer heeft medegedeeld. Indien en voor zover de brief van 16 november 2015 reeds als (een mededeling met betrekking tot) een ontslag op staande voet moet worden aangemerkt, geldt ook dat het ontslag op staande voet en de reden daarvoor niet onverwijld aan de werknemer is medegedeeld gelet op het tijdsverloop tussen 23 oktober 2015 en 16 november 2015. Enige omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.

5.4.

Nu het ontslag op staande voet reeds geen stand kan houden vanwege het feit dat het niet onverwijld is gegeven en niet onverwijld aan de werknemer is medegedeeld, is de reden die de werkgever voor het ontslag heeft aangevoerd niet relevant voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. De reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegen behoeft derhalve geen nadere bespreking.

Vernietiging van de opzegging of billijke vergoeding?

5.5.

De werknemer heeft primair verzocht de opzegging te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek heeft de werknemer echter te kennen gegeven dat vernietiging van de opzegging voor beide partijen geen oplossing biedt, omdat er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking tussen partijen. De kantonrechter vat dit aldus op dat het primaire verzoek daarmee is te komen vervallen en dat slechts een oordeel wordt gevraagd op het subsidiaire verzoek.

5.6.

Het verzoek om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen is tijdig gedaan, nu het verzoekschrift binnen twee maanden na het gegeven ontslag op staande voet – dat aan de werknemer pas expliciet kenbaar is gemaakt bij brief van 4 december 2015 – is ingediend.

5.7.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is ook in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid indien de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Het verzoek om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen is in dit geval toewijsbaar, nu de werkgever, zoals reeds is geoordeeld onder 5.3., de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, hetgeen de werkgever ernstig is aan te rekenen.

5.8.

Dan dient de vraag te worden beantwoord hoe hoog deze vergoeding in onderhavig geval dient te zijn. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol hoeven te spelen, en dat de gevolgen van het ontslag van de werknemer in de billijke vergoeding niet tot uitdrukking kunnen komen. (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Nu het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, mede om dergelijk handelen of nalaten door de werkgever te ontmoedigen. In dat kader heeft de werknemer verzocht haar een billijke vergoeding van € 17.500,- toe te kennen. De hoogte van dit bedrag is door de werkgever niet gemotiveerd weersproken en komt de kantonrechter – nog los van de door de werknemer gestelde (en door de werkgever onvoldoende weersproken) wijze waarop zij door de werkgever is bejegend – in de gegeven omstandigheden ook niet onredelijk voor, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Eveneens toewijsbaar is de wettelijke rente over deze vergoeding vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (te weten 23 oktober 2015).

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

5.9.

In deze zaak staat vast dat de werkgever zonder inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van één maand de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De werkgever heeft immers op 4 december 2015 aan de werknemer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 23 oktober 2015 is geëindigd. De werkgever had, indien zij de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze en conform artikel 7:672 lid 1 BW tegen het einde van de maand zou hebben opgezegd, de overeenkomst eerst per 1 februari 2016 kunnen opzeggen. De gevorderde vergoeding in de zin van het loon vanaf 4 december 2015 tot en met januari 2016 zal, nu deze niet, althans niet gemotiveerd, is weersproken, worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Samenloop billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging

5.10.

Ten overvloede wordt overwogen dat de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging naast elkaar kunnen worden toegewezen, nu deze verzochte vergoedingen berusten op twee verschillende gronden.

Specificaties

5.11.

Het verzoek tot overlegging van (een) deugdelijke specificatie(s) zal worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

5.12.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden als onweersproken toegewezen.

5.13.

De werkgever zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de werknemer.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de voorlopige voorziening:

- wijst de voorlopige voorziening af;

in de hoofdzaak:

- veroordeelt de werkgever om binnen tien dagen na betekening van deze beschikking aan de werknemer te betalen de billijke vergoeding van € 17.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 oktober 2015;

- veroordeelt de werkgever om binnen tien dagen na betekening van deze beschikking aan de werknemer te betalen een bedrag van € 5.423,76 als vergoeding voor de onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 2015;

- veroordeelt de werkgever om binnen tien dagen na betekening van deze beschikking deugdelijke specificaties over te leggen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat de werkgever daarmee in gebreke blijft;

- veroordeelt de werkgever om binnen tien dagen na betekening van deze beschikking aan de werknemer te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 875,-;

- veroordeelt de werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de werknemer vastgesteld op € 866,-, te weten:

griffierecht € 466,-

salaris gemachtigde € 400,-;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter en op 22 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.