ECLI:NL:RBDHA:2016:1465

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team kanton Den Haag

EWDH

Rep.nr.:4703721/RPVERZ 15-50845

Uitspraakdatum: 15 februari 2016

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap [P] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,

verzoekende partij,

verder ook te noemen: de werkgever,

gemachtigde: mr. J.L.R. Kenens,

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij,

verder te noemen: de werknemer,

gemachtigde: mr. D.F. Lansbergen.

1.Procedure

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 24 december 2015, heeft werkgever de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft de werkgever nog twee producties toegestuurd.

Op 25 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden.

Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

2.Feiten

De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.

2.1

Werkgever is een onderzoek- en adviesbureau dat in opdracht van overheden, not-for-profit organisaties en het bedrijfsleven onafhankelijk beleids- en marktonderzoek uitvoert.

2.2

De werknemer is geboren op [1963] en sinds [1997] in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten.

2.3

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO [P] (verder: de CAO) van toepassing.

2.4

De arbeid wordt gewoonlijk in Zoetermeer verricht.

2.5

Sedert 2010 kampt werkgever met een teruglopende omzet en over de jaren 2011, 2013 en 2014 was er sprake van een negatief netto bedrijfsresultaat.

2.6

Werkgever staat onder verscherpt toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank, bij welke bank werkgever kredietfaciliteiten geniet.

2.7

Op 17 juli 2015 heeft werkgever aan haar ondernemingsraad (verder: de OR) verzocht om advies uit te brengen over het voorgenomen reorganisatiebesluit tot aanpassing van de organisatiestructuur en reductie van de personele formatie met ca 21 fte. In het verzoek staat onder meer –zakelijk weergegeven– dat de omzet in 2015 achterblijft bij de begroting wegens minder werk, en dat voor een gezond toekomstperspectief op jaarbasis 2 miljoen euro aan kosten moeten worden bespaard en de aansturing en de structuur van werkgever moeten worden aangepast. Voor wat betreft de onderzoek/adviesfuncties is het uitgangspunt dat een aantal van die functies wordt aangepast, dat de functie van themamanager mogelijk wordt geschrapt en dat er nieuwe functies komen; voor wat betreft de directie/staffuncties geldt dat daarvan ook een aantal wordt aangepast en dat enkele taken van het bedrijfssecretariaat elders zullen worden ondergebracht. Als gevolg van de reorganisatie zullen de arbeidsplaatsen van circa 28 medewerkers vervallen. Aldus het verzoek aan de OR.

2.8

In zijn advies van 30 juli 2015 meldt de OR dat hij vanaf 2 juli 2015 door werkgever is geïnformeerd, dat hij antwoord heeft gekregen op vragen en aldus een toereikend inzicht heeft gekregen in de achtergrond, keuzes en gevolgen van de reorganisatie voor het personeel. De OR overweegt (zakelijk weergegeven) dat hij geen reële alternatieven voor een reorganisatie ziet, dat hij zich goed kan vinden in de nieuwe organisatiestructuur, en dat hij de samenvoeging van de expertiseteams een verdedigbare keuze vindt. De OR geeft het volgende advies, weergegeven voor zover hier van belang:
“-de economische noodzaak van deze reorganisatie is evident en goed onderbouwd. (..) maken het helaas onvermijdelijk dat de organisatie moet worden ingekrompen.- De procedure van afspiegelen is dezelfde als bij de vorige reorganisatie.(..) Op basis van (..) is de OR van mening dat de keuze van de directie om telkens per thema af te spiegelen binnen een categorie uitwisselbare functies deugdelijk is onderbouwd.- (..)De OR adviseert dan ook positief op de aanvraag”

2.9

Op 23 juni 2015 hebben de werknemersorganisaties MVP (Medewerkers van [P] ) en FNV een nieuw Sociaal Plan getekend voor de periode tot 1 juli 2016.

In de Preambule van het Sociaal Plan staat het volgende, weergegeven voor zover hier van belang:
“
(..) [P] beschikt niet over de financiële middelen om de kosten die voortvloeien uit transitievergoedingen, conform de nieuwe Wet Werk en Zekerheid te kunnen dragen. Tegen deze achtergrond bestaat een noodzakelijk belang om voor 1 juli 2015 een sociaal plan overeen te komen met de vakorganisaties FNV en MVP, omdat [P] zich anders sowieso genoodzaakt ziet om reeds voor 1 juli 2015 het ontslag aan te vragen voor een substantieel aantal medewerkers. (..)”Het Sociaal Plan bepaalt dat aan de boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding aangeboden wordt die bestaat uit een suppletie op de door de werknemer te ontvangen werkloosheidsuitkering. De suppletie bedraagt € 500,00 bruto per maand; de werknemer heeft voor elke dienstjaar bij werkgever recht op één maand suppletie met een maximum van 15 maanden. Voorts bepaalt het Sociaal Plan dat de werknemer die buiten [P] een baan vindt waarbij hij een lager bruto salaris ontvangt dan hij bij [P] ontving een suppletie op zijn nieuwe salaris ontvangt gedurende de hiervoor omschreven genoemde periode. Het Sociaal Plan voorziet eveneens in een vergoeding en een regeling met betrekking tot outplacement en scholing.

2.1

Voor wat betreft de aanwijzing als boventallige staat in het Sociaal Plan het volgende, weergegeven voor zover hier van belang:
Voor de vaststelling van boventalligheid wordt per Thema op een groep uitwisselbare functies afgespiegeld conform het afspiegelingsbeginsel. (..)Voor de bepaling van de leeftijd geldt voor iedereen dezelfde peildatum, zijnde 30 juni 2015. (..)

2.11

Op of omstreeks 18 september 2015 heeft werkgever het UWV gevraagd om toestemming voor het ontslag van werknemer wegens bedrijfseconomische redenen, bestaande uit een slechte of slechter wordende financiële situatie, werkvermindering en organisatorische veranderingen. Bij beslissing d.d. 10 november 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd.

2.12

Werkgever heeft tegelijk met het onderhavige ontbindingsverzoek voor vier andere boventallig verklaarde werknemers een ontbindingsverzoek ingediend.

2.13

Over 2015 heeft werkgever bij een gerealiseerde omzet van € 11 miljoen een verlies geleden van € 515.000,00.

2.14

Krachtens de CAO bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever twee maanden.

3.Verzoek

3.1

Werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel b van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW, en daarbij te bepalen dat werknemer geen transitievergoeding toekomt maar de vergoeding conform het Sociaal Plan.

3.2

Aan dit verzoek legt werkgever naast de hiervoor onder 2.5 t/m 2.11 vermelde feiten het volgende ten grondslag, verkort weergegeven.

3.2.1

De Rabobank heeft voor het niet direct opeisen van het krediet als voorwaarde gesteld dat de kredietfaciliteit per 1 februari 2016 met € 1.0 miljoen wordt teruggebracht. Om daaraan te kunnen voldoen moet werkgever haar liquiditeitspositie aanzienlijk verbeteren. Voorts eist de Rabobank een kapitaalstorting door de aandeelhouders. Deze zijn daartoe alleen bereid als er sprake is van een acceptabel winstniveau. Een en ander maakt dat kostenbesparende maatregelen, een gewijzigde strategie (waaronder een organisatiewijziging) en daadwerkelijk zicht op herstel noodzakelijk zijn voor de continuïteit van de onderneming. Een omzet van € 11 miljoen in 2016 is realistisch; om een acceptabel winstniveau te behalen is dan een kostenbesparing van € 2.1 miljoen nodig. Om die besparing te kunnen realiseren zijn 38 arbeidsplaatsen komen te vervallen als gevolg van de noodzakelijke wijziging van de organisatiestructuur. Het is een absolute noodzaak om de totale voorgenomen kostenbesparing te realiseren.

3.2.2

Werkgever heeft onder meer de acht themagroepen teruggebracht naar vijf expertiseteams. In die teams wordt voortaan enkel de productie georganiseerd. Een apart salesteam is verantwoordelijk voor de verkoop, en daarnaast zijn er productspecialisten aangesteld die verantwoordelijk zijn voor product/diensteninnovatie en het doorontwikkelen daarvan. Als gevolg van de organisatiewijziging is de functie van werknemer, zijnde [functie] komen te vervallen. Deze functie is niet wederkerig uitwisselbaar met andere Accountmanagerfuncties binnen werkgever, omdat elke themagroep een eigen, specifieke expertise kent en de functie van accountmanager inhoudelijke sectorkennis vereist, mede gelet op de zware commerciële taakstelling van de functie. Bij afspiegeling met alle andere [functie] binnen de themagroepen van werkgever zou werknemer, bij een krimp met vijf [functie] , eveneens voor ontslag in aanmerking komen. De functie van [functie] is ook niet wederkerig uitwisselbaar met die van Accountmanager B. Werknemer heeft gesolliciteerd naar de functies van Marktmanager bij Regionale overheden, Marktmanager Branches & Intermediaire organisaties en Marktmanager Bedrijven, maar hierop zijn op basis van geschiktheid andere boventallige werknemers geplaatst. Binnen een redelijke termijn is geen sprake van een mogelijkheid tot herplaatsing van werknemer in een passende functie, ook niet met behulp van scholing. Er zijn geen vacatures noch worden er vacatures verwacht.

3.2.3

Op grond van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding kan werknemer geen aanspraak maken op een transitievergoeding.

4.Verweer

4.1

Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe het volgende aan, zakelijk weergegeven.

4.1.1

Gelet op de twee nieuwe projecten, de verder groeiende orderportefeuille, de verkochte omzet in 2015 en de verwachte winst in 2016 is er geen noodzaak voor het ontslag van de resterende vijf boventallige werknemers. Medewerkers als werknemer zijn nodig om de begrote omzet te realiseren, temeer nu de tariefomzet van werknemer ver bovengemiddeld was. Werkgever focust zich eenzijdig op de kosten van de medewerkers en niet op de winstbijdrage. Werkgever heeft niet de juiste maatregelen genomen en sinds de komst van de huidige directeur is er een negatieve spiraal. De nieuwe organisatiestructuur is vooral bedoeld om de reorganisatie in combinatie met cherry picking zo effectief mogelijk te sturen en er is niet goed nagedacht over de nieuwe structuur. Het thema Goederenvervoer en Infrastructuur presteerde duidelijk minder goed dan het thema Mobiliteit, zodat laatstgenoemd thema ten onrechte is opgeheven. Er had niet hoeven te worden gekozen tussen deze thema’s.

4.1.2

Het afspiegelingsbeginsel past werkgever onjuist toe. Er had moeten worden afgespiegeld binnen de functie van alle [functie] , en daarnaast is deze functie is uitwisselbaar met die van accountmanager B.

4.1.3

Werkgever heeft zich niet ingespannen om werknemer te herplaatsen. Werknemer wist bij voorbaat al dat hij kansloos was in het sollicitatietraject. Werkgever heeft externe krachten ingehuurd maar geen deskundig en onafhankelijk werving- en selectiebureau om de vacatures van de functie van Marktmanager in te vullen, en die vacatures zijn niet op een objectieve manier ingevuld en bij de invulling zijn de afspraken met de OR niet nageleefd. Werkgever had werknemer de functie van [functie] moeten geven nu die functie werd vervuld door een medewerker met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke per 1 januari 2016 van rechtswege afliep. Na de uitspraak van het UWV zijn twee boventallige medewerkers opnieuw geplaatst in het thema Bedrijfslevenbeleid waar zij werkzaam waren door het vrijwillig vertrek van twee collega’s in dat thema. Werknemer heeft niet de kans gekregen om naar die vrijgekomen functies te solliciteren. Per 1 december 2015 is een van de opnieuw geplaatste collega’s vertrokken maar er wordt gewacht met het uitschrijven van een nieuwe vacature.

4.1.4

Indien er desalniettemin tot ontbinding wordt overgegaan dan is toepassing van artikel XXII lid 7 WWZ in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gezien het grote verschil tussen de hoogte van de transitievergoeding en de suppletie conform het Sociaal Plan. Werknemer verzoekt daarom om toekenning van de transitievergoeding ad € 53.312,00 bruto.

4.1.5

Werknemer verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,00 omdat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen enkele inspanning te verrichten om werknemer te bemiddelen van werk naar werk, door een werknemer passende functie aan een medewerker met een contract voor bepaalde tijd te geven en door werknemer niet de per 1 december 2015 vrijgekomen functie aan te bieden.

4.1.6

Tot slot vraagt werknemer om toekenning van de wettelijke rente over genoemde vergoedingen en om werkgever in de proceskosten te veroordelen.

5.Beoordeling

5.1

Nu de arbeid gewoonlijk te Zoetermeer wordt verricht is de kantonrechter te Den Haag bevoegd de zaak te behandelen.

5.2

Werkgever is ontvankelijk in het op artikel 669 lid 3 onderdeel a BW gegronde ontbindingsverzoek nu de toestemming bedoeld in artikel 671a BW is geweigerd.

5.3

Gesteld noch gebleken is dat het onderhavig verzoek verband houdt met enig opzegverbod.

5.4

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.5

Werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Een werkgever moet zijn organisatie zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op de langere termijn verzekerd is. Vaststaat dat de jaren 2011, 2013, 2014 en 2015 verliesgevend zijn geweest. Werkgever heeft aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen besparing op personeelskosten ad € 2,1 miljoen noodzakelijk is om, uitgaande van de voor 2016 begrote omzet van € 11 miljoen, in 2016 over voldoende werkkapitaal te kunnen beschikken en om dat jaar te kunnen afsluiten met een positief resultaat van circa € 800.000,00 (netto). Het voorgaande kan niet los worden gezien van het feit dat de bank de kredietfaciliteit in 2016 verkleint en het feit dat aandeelhouders enkel bereid zijn om geld bij te storten als het realistisch is dat er (nu eindelijk) winst gaat worden gemaakt. De begrote winst in 2016 is dan niet onredelijk. De keuze van werkgever voor de onderhavige reorganisatie (en het terugbrengen van het aantal themagroepen) valt daarom te billijken.
Voorts heeft werkgever aannemelijk gemaakt dat ondanks de op dit moment binnengehaalde projecten (waaronder die van Zambia en Turkije) nog ruim € 6 miljoen omzet moet worden binnengehaald om de omzetdoelstelling van € 11 miljoen voor 2016 te halen. Het verweer van werknemer dat de vooruitzichten voor 2016 zo gunstig zijn dat besparingen niet langer nodig zijn wordt daarom verworpen. Werkgever heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat zonder beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vijf resterende werknemers (waaronder werknemer) de begrote winst over 2016 bijna halveert. Daarbij komt dat werkgever ter zitting (onweersproken) heeft gesteld dat de begroting voor het jaar 2016 al niet meer kan worden gehaald vanwege het nog niet beëindigd zijn van die arbeidsovereenkomsten.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever daarom in redelijkheid kunnen besluiten om de resterende besparing door te voeren en is er in het onderhavige geval sprake van bedrijfseconomische omstandigheden die nopen tot het verval van (meer) arbeidsplaatsen. Het andersluidende verweer van werknemer stuit af op het voorgaande.

5.6

Tussen partijen is niet in geschil dat de functie van werknemer is komen te vervallen.
Als niet door werknemer weersproken staat vast dat hij ook voor ontslag in aanmerking was gekomen als de functie van [functie] organisatie-breed was afgespiegeld (zoals ook valt te lezen in productie 9 bij het verzoekschrift). De kantonrechter gaat daarom voorbij aan het verweer van werknemer dat had moeten worden afgespiegeld binnen de functie van alle [functie] . De kantonrechter acht de functie van [functie] niet uitwisselbaar met de functie van accountmanager B, omdat uit de functieomschrijving valt op te maken dat voor laatstgenoemde functie meer ervaring en een groter relatiebestand is vereist (zie blz 16 van het [P] functiehuis, bijlage C10.8-a van productie 3a bij het verzoekschrift), omdat -naar werkgever onweersproken heeft gesteld- het acquisitietarget van deze functies aanzienlijk verschilt ( [functie] : € 275.000,00 - € 450.000,00, en accountmanager B: € 450.000,00 of meer) en omdat de salarisschaal van de functies verschilt. Het betoog van werknemer dat werkgever het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast wordt daarom verworpen.

5.7

Voor wat de herplaatsing van werknemer geldt het volgende. Het is aan werkgever om de wijze van werven en selectie te bepalen, en om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van een vacature. Werknemer heeft ter zitting niet weersproken dat werkgever haar keuze voor een andere boventallige medewerker bij brief aan werknemer heeft toegelicht. Gesteld noch gebleken is dat een goed werkgever tot een andere keuze had moeten komen.
Als niet door werknemer weersproken staat vast dat de medewerker die voor bepaalde tijd de functie van [functie] bij een ander thema vervulde de functie van [functie] nu niet meer bekleedt. Plaatsing van werknemer in die functie zou inderdaad van werkgever mogen worden verwacht als de functies van [functie] onderling uitwisselbaar zijn, zoals werknemer stelt. Indien echter van onderlinge uitwisselbaarheid sprake zou zijn, dan was werknemer met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel (ook) voor ontslag in aanmerking gekomen (zie ook onder 5.6). Plaatsing in die functie had werknemer dus niet gebaat. Ter zitting heeft werkgever over de herplaatsing van twee medewerkers op vrijgevallen arbeidsplaatsen bij Bedrijfslevenbeleid gesteld dat het gaat om herplaatsing van twee boventallige senior onderzoekers in de functie van medior onderzoeker, en dat die functie voor werknemer niet passend is. Werknemer heeft een en ander niet weersproken zodat het niet passend zijn van de functie van medior onderzoeker vaststaat. Werkgever heeft werknemer dus niet in deze functie hoeven herplaatsen en zou dat ook niet hebben hoeven doen als zij de vacature voor de inmiddels vertrokken medior onderzoeker openstelt. Voorts is voor toewijzing van het onderhavige verzoek niet vereist dat werkgever zich actief heeft ingespannen om voor werknemer werk buiten werkgever te zoeken.
De slotsom is dat niet is gebleken dat werkgever haar inspanningsverplichtingen niet is nagekomen.

5.8

De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, nog mogelijk is. Daarvoor is doorslaggevend dat niet gebleken is dat voor een (voor werknemer) passende functie een vacature bestaat of binnen een redelijke termijn zal ontstaan
.

5.9

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer aanspraken kan ontlenen aan het Sociaal Plan.
De kantonrechter is van oordeel dat het door de werkgever gedane beroep op artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt de kantonrechter dat het verschil tussen het bedrag van de transitievergoeding en de geldelijke waarde van de aanvulling op de WW-uitkering conform het Sociaal Plan voor werknemer weliswaar groot is, maar dat het om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen gaat waarvoor een Sociaal Plan is gesloten met de MVP en FNV, en dat bij het sluiten van het Sociaal Plan, kort vóór de inwerkingtreding van de WWZ, is onderkend en beoogd dat de boventallige werknemers geen aanspraak zouden krijgen op de transitievergoeding.

5.1

Uit het voorgaande vloeit voort dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen. Niet gebleken is immers dat er sprake is van het door werknemer gestelde ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

5.11

Hetgeen werknemer verder nog naar voren heeft gebracht doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen, en behoeft daarom geen verdere behandeling.

5.12

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 april 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij (conform de CAO) een opzegtermijn van twee maanden geldt, verminderd met de duur van deze procedure (datum beschikking 15 februari 2016 plus twee maanden en minus 7 weken en 4 dagen, leidt tot 22 februari 2016), met dien verstande dat een termijn van tenminste één maand resteert. Voorts zal worden bepaald dat werknemer geen transitievergoeding toekomt, maar de vergoeding volgens het Sociaal Plan.

5.13

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

6.Beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2016;

6.2.

bepaalt dat werknemer geen transitievergoeding toekomt, maar de vergoeding
conform het Sociaal Plan;

6.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af het anders of meer verzochte;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E. Weiss en uitgesproken ter openbare zitting van 15 februari 2016.