ECLI:NL:RBDHA:2016:11931

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/497425 / HA ZA 15-1122

Vonnis van 5 oktober 2016

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. R. Gerretsen te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procesadvocaat mr. J.M. Bruidegom te ‘s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [A] en Nationale-Nederlanden genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 september 2015 met producties 1 tot en met 32;
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties 1 tot en met 18;
het tussenvonnis van 16 december 2015, waarbij een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van deze rechtbank is gelast;
de conclusie van antwoord in reconventie met producties 33 en 34;
het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2016 en de daarin genoemde stukken;
de brief van mr. Gerretsen van 6 juni 2016 met opmerkingen op het proces-verbaal;
de brief van mr. Bruidegom van 9 juni 2016 met opmerkingen op het proces-verbaal en met een reactie op voornoemde brief van mr. Gerretsen;
de brief van mr. Gerretsen van 9 juni 2016 in reactie op voornoemde brief van mr. Bruidegom.

1.2.

De rechtbank leest het proces-verbaal van de comparitie met inachtneming van de opmerkingen die partijen daarover hebben gemaakt. Voor zover partijen het niet eens zijn met elkaars opmerkingen op het proces-verbaal, beschouwt zij die opmerkingen als partijstandpunten. Ook deze betrekt zij – voor zover van belang – in haar beoordeling.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] , geboren op [geboortedatum] , is mede-eigenaar van een groothandel in schoonmaakproducten. Hij heeft zich met ingang van 28 maart 2006 bij Nationale-Nederlanden verzekerd tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Van dekking is uitgesloten arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van aandoeningen van de rechterknie. Op de verzekering zijn van toepassing de verzekeringsvoorwaarden 440-09.

2.2.

Bij de aanvraag van de verzekering heeft [A] op 7 februari 2006 een gezondheidsverklaring ingevuld. Deze gezondheidsverklaring bevat onder meer de volgende toelichting:

“Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. (…) Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, is er sprake van verzwijging. Dit kan betekenen dat de verzekering vernietigbaar is en dat de verzekeraar een verzoek om premievrijstelling afwijst of een uitkering bij arbeidsongeschiktheid of overlijden weigert.”

2.3.

Vraag 3 van de gezondheidsverklaring met als onderwerp “Uw gezondheidstoestand” is als volgt geformuleerd:

Heeft u hiernaast een of meer categorieën aangekruist? Vul dan voor elke aandoening, ziekte of gebrek ook de vragen op de bijlage bij vraag 3 in, bijvoorbeeld over raadpleging huisarts/specialist, blijvend letsel of arbeidsongeschiktheid.

← Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook

klachten onder)?

Let op!

U moet ook een rubriek aankruisen als u:

- een huisarts, hulpverlener of arts heeft

geraadpleegd; - opgenomen bent geweest in het

ziekenhuis,

sanatorium, psychiatrische inrichting of

andere verpleeginrichting;

- geopereerd bent;

- nog medicatie gebruikt of medicatie heeft

gebruikt;

- nog onder controle staat.

○ A (…)

○ B (…)

(…)

○ I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?

(…)

2.4.

[A] heeft bij deze vraag categorie I aangekruist.

2.5.

In de bij vraag 3 behorende bijlage heeft [A] in verband met de door hem aangekruiste categorie van aandoeningen onder meer ingevuld dat hij 6-7 jaar geleden klachten had aan zijn knie, dat hij hiervoor (eveneens 6-7 jaar geleden) pijnstillers heeft geslikt, een fysiotherapeut heeft bezocht en is geopereerd. [A] heeft op verschillende plaatsen aangegeven dat hij ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring geen klachten meer heeft.

2.6.

De door [A] verstrekte informatie heeft geleid tot de in 2.1 genoemde uitsluiting voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten aan de rechterknie.

2.7.

Op 20 maart 2013 heeft Nationale-Nederlanden een ziekmelding van [A] ontvangen, ingaande 21 februari 2013, wegens een driedubbele nekhernia.

2.8.

Nationale-Nederlanden heeft [A] een uitkering verstrekt vanaf 8 maart 2013 – na afloop van de eigenrisico-termijn – op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100. Dit percentage is per 15 juli 2013 verlaagd naar 75.

2.9.

Naar aanleiding van de ziekmelding van [A] heeft Nationale-Nederlanden (na daartoe door [A] gemachtigd te zijn) informatie opgevraagd bij de behandelend neuroloog van [A] .

2.10.

Bij brief van 17 mei 2013 heeft neuroloog [de neuroloog] (hierna: de neuroloog) gereageerd op het verzoek van Nationale-Nederlanden. Aan deze brief heeft de neuroloog gehecht een brief die hij op 8 maart 2013 zond aan de huisarts van [A] . Deze laatste brief bevat de navolgende passage:

“Patiënt is bekend met een HNP C5-C6 (2002)”

2.11.

Desgevraagd heeft de neuroloog op 20 juni 2013 bevestigd dat het door hem opgegeven jaartal 2002 juist is en geen verschrijving betreft.

2.12.

Bij brief van 26 juli 2013 heeft Nationale-Nederlanden [A] het volgende bericht:

“(…) uit de beschikbare informatie van dokter [de neuroloog] , neuroloog van 20 juni 2013 blijkt dat dat u al in 2002 bekend was met een hernia van de nek. Dit was niet bekend bij aanvang van de verzekering op 28 maart 2006. Indien dit wel bekend was geweest, zou het bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken zijn.

Om alsnog te beoordelen of het bovenstaande geleid zou hebben tot een ander acceptatieadvies is nadere informatie van uw huisarts, de neuroloog en mogelijke andere artsen of therapeuten die u destijds behandeld hebben noodzakelijk. Deze informatie zou kunnen leiden tot een ongewijzigde voortzetting van de verzekering, een premieopslag, het opnemen van een uitsluitingsclausule of een andere dekkingsbeperkende bepaling, dan wel beëindiging van de bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekering indien op basis van de verkregen aanvullende gegevens Nationale-Nederlanden zou zijn geadviseerd om van het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te zien. (…)”

2.13.

Nationale-Nederlanden heeft vervolgens nadere informatie opgevraagd bij de huisarts van [A] , diens (voormalig) orthopeed en de behandelend fysiotherapeut.

2.14.

Op 6 september 2013 zond orthopedisch chirurg [chirurg] een brief aan Nationale-Nederlanden met de navolgende inhoud:

“Betrokkene werd op 24-11-2008 voor het eerst op de polikliniek gezien wegens al sinds 6 jaar bestaande wisselende klachten in de nek met uitstraling in de linkerarm. De laatste jaren waren de klachten fors toegenomen.

In de verwijsbrief geeft de huisarts aan dat de heer [A] al in wisselende mate sinds 2005 nekklachten had. In kopie stuur ik u deze verwijsbrief mee (…). Zowel in de verwijsbrief als ook in de status wordt geen melding gemaakt van rugklachten. Bij klinisch onderzoek bestond een verdenking op een cervicale HNP. Aanvullend werd dan ook een MRI aangevraagd. Deze werd op 09-12-2008 verricht. Er werd een naar caudaal gesekwestreerde HNP gezien C6-C7 links met myelumbeïnvloeding en wortelcompressie. Een kleine HNP C5-C6 links en C4-C5 rechts.

Bij controle op 12-12-2008 werd met betrokkene de bevindingen besproken. Aangezien hij ten tijde van het consult weinig klachten had, alleen nog een stijf gevoel in de nek werd conservatief beleid afgesproken. Betrokkene werd naar de fysiotherapeut verwezen. Na deze controle heb ik betrokkene in onze kliniek niet meer gezien.

(…)”

2.15.

De bij deze brief gevoegde verwijsbrief van huisarts [huisarts] van 4 november 2008 vermeldt het volgende:

“Gaarne uw onderzoek van dhr [A] ivm nekklachten passend bij een radiculair syndroom, in wisselende mate aanwezig sinds 2005. Tot nu toe is dhr meermalen behandeld door een manueel therapeut met redelijk succes, doch de klachten keren terug. De ene keer na verkeerd liggen in bed, de andere keer na voetballen. Regelmatig gaat dit gepaard met uitstraling tot in de linker hand. Er is geen sprake van krachtsverlies.

Op dit moment vind ik vooral een functiebeperking van de cervicale wervelkolom. (…)”

2.16.

In het medisch advies van 11 september 2013 schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden, [medisch adviseur van Nationale-Nederlanden] (hierna: de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden):

“Op grond van de info die ik in juni ontving, verwachtte ik info over een HNP in 2002. Dat komt niet uit deze info. Er is wel een HNP aangetoond, maar dat was in 2008. Wat wel uit deze info komt is dat betrokkene sinds 2005 bekend was met klachten passend bij een radiculair syndroom, waarvoor enkele malen behandeling MT.

Blijkbaar werden de klachten pas in 2008 zo heftig dat verwijzing neuroloog plaatsvond, maar het lijkt er sterk op dat betrokkene incompleet geweest is bij het invullen van zijn GV van februari 2006. Hard bewijs in de zin van consultverslagen of brieven van behandelaars uit de periode vóór februari/maart 2006 ontbreekt nog.

Ik kan niet beoordelen hoe heftig de klachten waren die hij vergeten zou hebben te melden. Gevolgen voor acceptatie zijn dus nog niet duidelijk aan te geven, maar artsenbezoek met nekklachten verdacht voor een cervicale HNP een jaar voor invullen GV had zeer waarschijnlijk geleid tot een clausule. Gezien het beroep ik GK1 is afwijzen minder waarschijnlijk.

Ik denk dat we nu eerst het beeld compleet moeten zien te krijgen. Dat betekent m.i. info van HA afwachten en evt aanvullend informeren bij de MT waar hij onder behandeling gestaan heeft.”

2.17.

Op 18 november 2013 heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek plaatsgevonden door verzekeringsarts [de verzekeringsarts] (hierna: de verzekeringsarts). Het feitelijke deel van de conceptrapportage is op 25 november 2013 aan [A] gezonden. Het rapport vermeldt onder meer:

“
3.3 Anamnese

(…)

Patiënt geeft aan dat hij voor 2005 niet bekend was met nekklachten. In 2005 heeft hij een keer de huisarts bezocht in verband met een blokkade van de nek. Patiënt weet dit destijds aan het voetballen dat hij in het weekend deed. In 2005 heeft hij voor zover hij zich kan herinneren vijf keer fysiotherapie van schouder- en halsregio gehad. Er was op dat moment geen sprake van armklachten. Patiënt is destijds niet arbeidsongeschikt geweest.

In 2006 wederom een consult bij de huisarts in verband met nek- schouderblokkade waarvoor fysiotherapie. Daarna heeft patiënt zich in 2008 weer bij de huisarts gemeld met nekklachten, hetgeen aanleiding was voor het maken van een scan, waarbij een tweetal hernia’s gevonden werden. (…)”

2.18.

[A] heeft bij het conceptrapport van de verzekeringsarts geen opmerkingen geplaatst.

2.19.

De definitieve rapportage dateert van 8 december 2013 en is, inclusief de daarbij behorende functionele mogelijkhedenlijst (hierna: FML), aan Nationale-Nederlanden gezonden. Het feitelijke deel van de rapportage is gelijk aan het aan [A] gezonden conceptrapport.

2.20.

[A] heeft noch de definitieve rapportage van de verzekeringsarts, noch de FML ontvangen.

2.21.

In een medisch advies van 23 december 2013 schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden over het onderzoek van de verzekeringsarts:

“(…) Het lijkt er sterk op dat betrokkene bij het aangaan van de verzekering (2006) een incomplete opgave gedaan heeft. Er lijken in 2005 (en/of 2002) vergelijkbare klachten bestaan te hebben. Bevestiging door iemand die hem destijds behandelde is echter nog niet gevonden. Oude HA heeft geen info meer, nieuwe HA heeft geen oude info. Onze opties om verzwijging uit te zoeken zijn hiermee wel ongeveer uitgeput. FT heeft nog niet gereageerd => die rappeleren.”

2.22.

Op basis van de verzekeringsgeneeskundige rapportage heeft de arbeidsdeskundige EMN Mens bij rapport van 3 februari 2014 de mate van arbeidsongeschiktheid van [A] geschat naar de klasse 35-45%.

2.23.

Nationale-Nederlanden heeft de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [A] met ingang van 3 februari 2014 vastgesteld op 40% van de verzekerde jaarrente.

2.24.

Op 21 februari 2014 heeft fysiotherapeut [de fysiotherapeut] (hierna: de fysiotherapeut) Nationale-Nederlanden als volgt bericht over de behandelingen van [A] :

“(…) Voor 2005 heeft er geen behandeling plaats gevonden in verband met nekklachten.
In de periode van 24-06-2005 tot 15-08-2005 is dhr [A] 8 maal behandeld.

De tweede mij bekende behandelperiode is in 2006. De aanvang hiervan is 29 maart 2006. Hierna werd dhr [A] 9 maal behandeld.

- De bevindingen in 2005 waren: rotatie rechts beperking CWK met hypertonie m trap desc.
- De door mij gestelde diagnose was; functiestoornis C3C4 rechts op basis van een verminderde segmentale stabiliteit mid cwk.

- De behandeling bestond uit; mobilisatie en manipulatie C3C4 en uit oefentherapie ter verbetering van de musculaire stabiliteit van de cwk. De behandeling werd klachtenvrij afgesloten.

- De bevindingen in 2006 waren: rotatie rechts beperking CWK na distorsiemoment cwk tijdens voetbalduel.

- De door mij gestelde diagnose was; functiestoornis C3C4 rechts bij beschermingsblokkering cwk in verband met verminderde segmentale stabiliteit mid cwk

- De behandeling bestond wederom uit mobilisaties en manipulaties C2C3C4 en uit oefentherapie. De behandeling werd weer klachtenvrij afgesloten. (…)

Concluderend kan ik u melden dat er in de behandelhistorie van dhr [A] geen behandeling bij mij bekend en gedeclareerd is, eerder dan een periode in 2005.

(…)”

2.25.

Op 31 maart 2014 heeft bij Nationale-Nederlanden een multidisciplinair overleg plaatsgevonden en kort daarna een medisch adviseursoverleg. In beide overleggen is de situatie van [A] besproken. Naar aanleiding van deze overleggen schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden als volgt:

“De medische situatie bij aanvragen van de verzekering is een ander punt. (…)

2002 HNP in de nek (brief [de neuroloog] , neuroloog JBZ, 01-03-2013. Op 20-06-2013 bevestigde de neuroloog dat de HNP inderdaad in 2002 speelde en dat er geen sprake is van een fout o.i.d.).

2005 Nekklachten in de zomer waarvoor 8 behandelingen FT (…)

--- ingang polis 28-03-2006 ---

2006 Nekklachten vanaf 29 maart, waarvoor 9 behandelingen FT (…)

2008 Had betrokkene ook klachten (…).

Verder blijkt uit de medische bijlage bij het AD-rapport van 28-05-2013 dat betrokkene “sinds ongeveer 6 jaar” (dus sinds ca. 2007) last heeft van nekklachten.

(…)

Aangezien we uitgaan van GK 1/2, zou er een clausule geadviseerd worden en wel nr. 482:

- “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de cervicale wervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.”

2.26.

Bij brief van 30 mei 2014 heeft Nationale-Nederlanden aan [A] aangekondigd dat een afspraak zou worden gemaakt om de bevindingen van het op 26 juli 2013 aangekondigde onderzoek te bespreken. Dit gesprek heeft op 9 juli 2014 plaatsgevonden.

2.27.

Op 9 juli 2014 heeft de namens [A] ingeschakelde medisch adviseur het huisartsenjournaal van [A] aan Nationale-Nederlanden gezonden. Het huisartsenjournaal maakt (voor zover van belang) melding van het navolgende:

“22-11-2002 S Sinds 1 week spierpijn nek, sinds 4 dagen pijn

S spieren nek/schouder, geen uitstraling, slaapt

S goed. Contact met FT (voetbalt 1ste elftal→

S verwijzing HA)

P R/30 ST DICLOFENAC NA DU 50mg T MSR:2D1t

O normaal postuur. beweging nek beperkt, m.n.

O anteroflexie. drukpijn boven scapula. Geen

O beperking beweging schouder.

E myalgene schouder/nekklachten

P pijnstilling”

“02-05-2005 S laatste jaar recidiverend klachten van pijn li

S schouderblad/schouder en nek; ontstaan vrijwel

S steeds vrij acuut bij bepaalde bew, mn bij voetbal

S en trekt dan langzaam weer weg. Heeft eigen

S bedrijf, veel sjouwwerk, dan echter niet meer klachten

O CWK:anteflexie geeft pijn net boven med rand li

O scapula, daar ook drukpijn en hypertone musc., bew

O schouder:gb

E myogene, SCHOUDER SYMPTOMEN/KLACHTEN

P R/ 45 ST DICLOFENAC NA 50MG TABL MSR:3D1T”

“22-06-2005 S al 1,5 jr rec pijn hoog thoracaal thv scapulae

O hypertonie rhomboidei re

P FT, letten op houding

E mogelijk blokkade hoog thoracaal”

“28-10-2005 P B/RAL/RADOSS pijnklachten thoracaal

P B/RAL/RADOSS BRF:B1216321,10

S sinds drie dagen constante pijn li bovenbuik tot

S uitstraling li schouder. Pijn bij diepe

S ademhaling, tevens pijn na maaltijd met iets

S misselijkheid, braken

O pulm: li basaal verminderd ademgeruis tov re

E atypische klachten

P Eerst thoraxfoto. Dan opnieuw evalueren

P Uitslag foto besproken. Pijn vnl na eten in li

P bovenbuik

O abdomen: geringe drukpijn li bovenbuik, soepel

P Plan: ranitidine op proef. C/zn enkele dagen.

P foto: gs Tevens geen koffie en ascal gebruiken.

P R/1,5 ST RANITIDINE CF 150MG TABLET: 2D1T”

2.28.

Naar aanleiding van het ontvangen huisartsenjournaal heeft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden op 17 juli 2014 opnieuw advies uitgebracht. Hierin staat onder meer:

“(…) Dan de nekklachten:
Deze info geeft me een beter beeld van de episoden van klachten in 2002 en 2005.

- Betrokkene heeft blijkbaar in 2002 voor het eerst nekklachten ontwikkeld. De info blijft beknopt, maar gezien de formulering in de nu ontvangen info (“sinds 1 week spierpijn nek, sinds 4 dagen pijn spieren nek/schouder …”), het feit dat er maar één SU-contact geweest is en het feit dat de HA als conclusie schrijft dat er sprake is is van myalgene nek en/of schouderklachten, ben ik het wel eens met coll. [X] dat de episode in 2002 niet past bij een cervicale HNP.

- Het beloop daarna is niet heel duidelijk. De brief van [chirurg] (04-09-13, in MA) suggereert dat er sindsdien klachten aanwezig gebleven zijn. De verwijsbrief HA aan [chirurg] (als bijlage bij brief [chirurg] in MA) suggereert eerder dat de klachten een periode verdwenen zijn en in 2005 teruggekomen zijn.

- In 2005 heeft betrokkene een periode met klachten gehad, leidend tot behandeling FT. De eerder ontvangen info FT betrof een periode met 8x behandeling, uit de nu ontvangen info blijkt dat er in 2005 sprake was van een klachtenpatroon dat al 1-1,5 jaar bestond. Het klachtenpatroon lijkt op 2002; nekklachten, maar ook klachten in de schouder.

- Deze klachten heeft hij niet vermeld op zijn GV van feb “2006”.

(…)

Aangezien de klachten in 2005 al uitstraalden (danwel aanwezig waren) in de linkerschouder en ook meer thoracaal gelocaliseerd leken (…) hadden we die schouder en de thoracale wervelkolom bij de clausule betrokken. Het advies was dan geworden:

- Een aangepaste clausule nr. 482: “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de
thoracale en cervicalewervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.”

- Een aangepaste nr. 458: “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de
linkerschouder, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.”

- Daarnaast uiteraard de bekende clausule voor de rechterknie.”

2.29.

Naar aanleiding van dit advies heeft de acceptatieafdeling van Nationale-Nederlanden laten weten dat de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsverzekering met de genoemde drie clausules niet geaccepteerd zou zijn.

2.30.

Bij brief van 25 juli 2014 heeft Nationale-Nederlanden de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, de reeds betaalde uitkeringen teruggevorderd en aangekondigd dat [A] zal worden opgenomen in de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister van Nationale-Nederlanden. De brief luidt voor zover relevant:

“In aansluiting op de brief van onze medisch adviseur van 26 juli 2013 en het gesprek dat u op 9 juli 2014 met de heer [Y] , expert, had informeren wij u over de wijze waarop u bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst uw wettelijke mededelingsverplichting bent nagekomen.

Uw huidige en voormalige huisarts, fysiotherapeut, neuroloog en orthopedisch chirurg verstrekten onze medisch adviseur informatie, naar aanleiding van de door u afgegeven machtigingen. Daarnaast ontving onze medisch adviseur via uw rechtsbijstandverzekeraar ARAG medische informatie. Onze medisch adviseur beoordeelde deze informatie tezamen aan de hand van de gezondheidsverklaring zoals u deze bij de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst 2 februari 2006 overlegde. Kopieën van deze verklaring zijn bijgesloten.

Onze medisch adviseur geeft aan dat uit de informatie blijkt dat u voor de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering nekklachten had, waarvoor u bent behandeld. Dat deze nekklachten, waarvan wij van onze medisch adviseur begrijpen dat deze in 2002 voor het eerst optraden, in eerste instantie niet als nekhernia waren te kwalificeren en vermoedelijk kortdurend van aard waren, neemt niet weg dat u bij de aanvraag van de verzekering de nekklachten, uw bezoek aan de huisarts hiervoor en de behandeling (medicatie) melding had moeten maken. Er werden op de gezondheidsverklaring bij de aanvraag namelijk gerichte vragen over gesteld, zoals onder andere onder vraag 3-I van de verklaring:

‘Heeft u of heeft u ooit gehad’:

-
- i: aandoeningen/klachten van de spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders),bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder) verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?

Weliswaar kruiste u deze vraag aan, maar uit de bijlage bij deze vraag blijkt niets over eerdere nekklachten, schouderklachten of een combinatie ervan.

Dezelfde mededelingsplicht geldt voor nekklachten na 2002. Onze medisch adviseur constateert namelijk dat u in 2005 opnieuw uw huisarts bezocht, in verband met nekklachten. Destijds zou sprake zijn geweest van sinds één tot anderhalf jaar aanhoudende klachten aan de linkerschouder en nek. Behandeling werd via fysiotherapeut ingezet (8 sessies). En, zo liet onze medisch adviseur ons weten, ook in 2006 bleek er behandeling door een fysiotherapeut te hebben plaatsgevonden. Ook deze keer vanwege een combinatie van nek- en schouderklachten, de behandeling startte op 29 maart 2006 (9 sessies). Of de klachten al bestonden op het moment van de verzekeringsaanvraag, of gedurende de periode dat uw aanvraag werd beoordeeld ontstonden (uw aanvraag werd op 28 maart 2006 geaccepteerd), acht onze medisch adviseur niet direct bewezen. Maar het uitsluiten kan hij ook niet direct.

Buiten bovengenoemde feiten constateerde onze medisch adviseur vervolgens dat u voorafgaand aan de verzekeringsaanvraag buiten de nek- en schouderklachten ook nog andere gezondheidsproblemen had, waarvoor u werd onderzocht ofwel werd behandeld:

- 2003: enkelklachten door een sportongeval, er werden röntgenfoto’s gemaakt.

- 2004: oorklachten

- 2005: klachten waarbij longproblemen werden vermoed, er werden röntgenfoto’s gemaakt.

Hoewel de medisch adviseur aangeeft dat deze gezondheidsproblemen mogelijk op basis van de beschikbare informatie over de oorzaak, duur en het verloop geen invloed hadden gehad op het beoordelingsadvies, neemt het niet weg dat u ook hiervan melding had moeten maken op de gezondheidsverklaring van de verzekeringsaanvraag. Want ook over deze klachten werden gerichte vragen gesteld. U had de vragen dan ook moeten beantwoorden, zodat de medisch adviseur de informatie had kunnen beoordelen.

Onze medisch adviseur adviseert nu als volgt. Als u de eerdere nek- en schouderklachten vanaf 2002 wel bij de aanvraag had vermeld, dan waren deze bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken. De vragen op de gezondheidsvetklaring zijn namelijk bedoeld om het verzekeringsrisico voor de looptijd van de verzekeringsovereenkomst in te schatten. Denkt u daarbij ook aan gevolgen op langere termijn; omdat u eerder nek- en schouderklachten had, bestaat er een verhoogde kans dan de klachten later nog eens terugkeren. Het heeft daarom een behoorlijke invloed op het verzekeringsrisico, oftewel de kans op arbeidsongeschiktheid. Daarbij, wanneer er sprake is van bekendheid met bepaalde gezondheidsklachten, dan is er geen sprake meer van een onzekere situatie. En de basis van een verzekeringsovereenkomst (ongeacht voor welke soort risico) is dat alleen onzekere situaties, waarvan zowel de verzekerde als de verzekeraar geen weet van hadden, voor dekking in aanmerking komen.

Om die reden geeft onze medisch adviseur aan dat als bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag uw eerdere nek- en schouderklachten wel bekend waren geweest, de volgende beperkende bepalingen op uw verzekeringsovereenkomst waren opgenomen:

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de cervicale en thoracale wervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van het na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de linkerschouder, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.

Bij het aanvragen van de verzekeringsovereenkomst maakte u wel melding van uw eerdere ziektegeschiedenis aangaande rechterknieklachten. Deze klachten werden destijds bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken, waarna u een verzekeringsovereenkomst werd aangeboden met een beperkende bepaling voor arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan rechterknieklachten:

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van het rechterknie gewricht, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.

Maar nu ook blijkt dat er ook beperkende bepalingen zouden zijn gesteld voor arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan nekklachten en linkerschouderklachten, oordelen wij dat het verzekeringsrisico gezien uw medische voorgeschiedenis te hoog was om op reguliere voorwaarden te accepteren. Ook niet op basis van drie beperkende bepalingen of andere risicobeperkende maatregelen.

Het gevolg is dat de overeenkomst nu wordt beëindigd, omdat de overeenkomst op een onjuiste of onvolledige opgave werd gesloten. Dit recht is in artikel 23 sub 4 van de polisvoorwaarden met polismantel 440-09 opgenomen, alsook in artikel 7:929 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. De reeds betaalde premies worden niet gerestitueerd.

Voor de geclaimde arbeidsongeschiktheid 21 februari 2013 bestaat geen uitkeringsrecht. Wij beroepen ons hiervoor op artikel 7:930 lid 5 BW. Uit dit wetsartikel blijkt namelijk dat er geen uitkering is verschuldigd nu is gebleken dat er essentiële feiten over uw gezondheid bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ontbraken. De aan u betaalde uitkering tot juli 2014 met een totaalbedrag van €29.737,40 vorderen wij van u terug. Wij zijn bereid om een betalingsregeling met u te treffen. Neemt u hiervoor contact met ons op, u kunt gebruik maken van het telefoonnummer dat in de aanhef staat vermeld.

(…)”

2.31.

[A] heeft bij brief van 28 augustus 2014 op de opzegging gereageerd en heeft de daarvoor door Nationale-Nederlanden aangevoerde gronden inhoudelijk betwist. Nationale-Nederlanden heeft volhard in haar standpunt.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[A] vordert, samengevat en na vermindering van eis:

een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden met ingang van 25 februari 2014, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, in verzuim is;

een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is opgezegd, dan wel veroordeling van Nationale-Nederlanden tot medewerking aan het herstel van de overeenkomst per 25 juli 2014, op straffe van een dwangsom;

een verklaring voor recht dat [A] op en na 3 februari 2014 voor 75% arbeidsongeschikt is;

veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling aan [A] van de maandelijkse verzekeringsuitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 75, dan wel benoeming van deskundigen om de mate van arbeidsongeschiktheid per 3 februari 2014 vast te stellen en veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling aan [A] van de maandelijkse verzekeringsuitkering op basis van een in goede justitie te bepalen percentage, dan wel veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling aan [A] van de maandelijkse verzekeringsuitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 40;

veroordeling van Nationale-Nederlanden om de aan [A] toekomende uitkering jaarlijks te indexeren met 3% samengestelde rente, voor het eerst per 28 maart 2013;

veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling aan [A] van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen;

veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling aan [A] van de buitengerechtelijke advocaatkosten van € 8.984,25, dan wel € 1.156,23, te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeling van Nationale-Nederlanden tot verwijdering binnen twee weken na het vonnis van de persoonsgegevens van [A] uit de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister, met overlegging van schriftelijk bewijs daarvan aan [A] , op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 50.000;

veroordeling van Nationale-Nederlanden in de proceskosten.

3.2.

Nationale-Nederlanden voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Nationale-Nederlanden vordert – samengevat – veroordeling van [A] tot betaling van € 32.480,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2014, alsmede veroordeling van [A] in de proceskosten.

3.5.

[A] voert gemotiveerd verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Aan de orde is of [A] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft voldaan aan de op grond van artikel 7:928 lid 1 BW op hem rustende mededelingsplicht en – als dit niet het geval is – welke rechtsgevolgen Nationale-Nederlanden daaraan mag verbinden.

Schending van de mededelingsplicht?

4.2.

Nationale-Nederlanden verwijt [A] , zoals gepreciseerd ter comparitie, dat hij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst geen melding heeft gemaakt van:

1. zijn bezoek aan de huisarts in 2002 met spierpijn in de nek,

2. zijn twee bezoeken aan de huisarts in mei en juni 2005 en de behandeling door de fysiotherapeut van nek- en schouderklachten, dat wil zeggen, onder vermelding van wat hij aan nek- en schouderklachten had, en

3. zijn bezoek aan de huisarts in oktober 2005 in verband met buikklachten en de X-ray foto van de thorax die naar aanleiding daarvan is gemaakt.

4.3.

[A] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat uit de vraagstelling van en uitleg bij de gezondheidsverklaring niet duidelijk bleek dat ook kortdurende en/of onschuldige gezondheidsproblemen moesten worden vermeld. Hij meent dat hij ervan mocht uitgaan dat alleen aandoeningen moesten worden vermeld. De rechtbank oordeelt naar aanleiding daarvan als volgt.

4.4.

Bij de beantwoording van de vraag of [A] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, geldt het volgende. De mededelingsplicht van de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ziet op feiten die hij kende of behoorde te kennen. Voor de vraag welke feiten de verzekeringnemer behoorde te kennen wordt, blijkens de parlementaire geschiedenis, uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Ook dient rekening te worden gehouden met de persoon en de omstandigheden van de verzekeringnemer. Daarnaast geldt dat de mededelingsplicht uitsluitend ziet op feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat deze voor de verzekeraar van belang (kunnen) zijn. Aan de hand van de vragenlijst die door de verzekeraar is toegezonden, weet de verzekeringnemer welke punten de verzekeraar interesseren. Daarbij geldt dat de verzekeringnemer een voorgelegde vraag mag opvatten naar de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen (HR 1 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1902, NJ 1996, 707).

4.5.

De rechtbank stelt met Nationale-Nederlanden vast dat de gezondheidsverklaring er geen twijfel over laat bestaan dat de verzekeringnemer alle gezondheidsklachten waaraan hij lijdt of heeft geleden, moet melden. Niet alleen wordt aan het begin van de gezondheidsverklaring vermeld dat ook de klachten waarvan de aanvrager denkt dat ze onbelangrijk zijn of waarvoor geen arts is bezocht, moeten worden vermeld (zie hiervoor 2.2), maar ook in de toelichting bij vraag 3 wordt duidelijk vermeld dat niet alleen ziektes of aandoeningen, maar ook klachten moeten worden vermeld (zie hiervoor 2.3).

4.6.

In het licht van de bewoordingen van vraag 3 en de toelichting op de gezondheidsverklaring is de rechtbank van oordeel dat het voor [A] duidelijk had kunnen en moeten zijn dat hij melding had moeten maken van alle drie de in 4.2 genoemde gezondheidsklachten. Voor al die klachten heeft hij immers de huisarts bezocht en is verdere actie ondernomen. [A] heeft voor alle drie de gezondheidsklachten medicatie voorgeschreven gekregen, hij heeft zowel voor de nekklachten in 2002 als voor de nek- en schouderklachten in 2005 de fysiotherapeut bezocht en in verband met de buikklachten in 2005 is een thoraxfoto gemaakt. Gelet op het vorenstaande was dus geen sprake van futiele klachten, zoals [A] heeft betoogd.

4.7.

De rechtbank verwerpt bovendien de stelling van [A] dat hij de nek- en schouderklachten uit 2002 en 2005 mocht beschouwen als een incidenteel gevolg van zijn sportactiviteiten en dat hij deze klachten om die reden niet hoefde te vermelden. Gelet op de toelichting op de gezondheidsverklaring moest het [A] duidelijk zijn dat klachten, ongeacht de oorzaak daarvan, vermeld moesten worden. Dit geldt te meer nu de nek- en schouderklachten van [A] kennelijk zodanig waren dat hij in 2002 één keer en in 2005 twee keer de huisarts heeft bezocht, zowel in 2002 als in 2005 medicatie voorgeschreven kreeg en hij naar aanleiding van de klachten in 2005 meerdere malen een fysiotherapeut heeft bezocht. Gelet op de in 2005 voorgeschreven medicatie en de duur van de behandeling is de stelling van [A] dat in 2005 alleen sprake was van fysiotherapeutische behandeling ter preventie van klachten of van zodanig incidentele klachten dat die verwaarloosbaar waren, ongeloofwaardig.

4.8.

De omstandigheid dat [A] , die fanatiek voetbalde op hoog niveau, het ondergaan van fysiotherapeutische behandelingen niet als iets bijzonders beschouwde, doet aan zijn mededelingsplicht niet af. Uit de vraagstelling had het hem voldoende duidelijk moeten zijn dat hij zijn nek- en schouderklachten moest melden. Het is niet aan [A] als (beoogd) verzekeringnemer om te beoordelen of de klachten relevant zijn en of deze gemeld dienen te worden. Deze beoordeling is voorbehouden aan de verzekeraar, zoals [A] ook uitdrukkelijk is medegedeeld in de toelichting op vraag 3. Anders dan [A] betoogt, is in dit verband evenmin vereist dat [A] de opzet heeft gehad Nationale-Nederlanden te misleiden.

4.9.

In het licht van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat [A] zijn mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:928 lid 1 BW jegens Nationale-Nederlanden heeft geschonden door na te laten melding te maken van de nekklachten in 2002, de nek- en schouderklachten in 2005 en de buikklachten in 2005.

4.10.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat de buikklachten voor deze procedure niet van belang zijn, omdat Nationale-Nederlanden de verzwijging daarvan niet ten grondslag heeft gelegd aan de beëindiging van de verzekering, laat de rechtbank de verzwijging van deze klachten hierna verder buiten beschouwing.

Gevolgen van de verzwijging van de mededelingsplicht door [A]

4.11.

In het geval van een schending van de mededelingsplicht door een verzekeringnemer kan de verzekeraar daaraan gevolgen verbinden. Artikel 7:929 lid 2 BW voorziet in de mogelijkheid van opzegging van de verzekering door de verzekeraar, terwijl artikel 7:930 BW de gevolgen van een dergelijke schending voor het recht op uitkering regelt.

4.12.

Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Artikel 7:929 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeraar die, voor zover hier relevant, bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang kan opzeggen. Ook wanneer de verzekeraar rechtsgevolgen wil verbinden aan (de omvang van) de uitkering als bedoeld in artikel 7:930 BW, is vereist dat de verzekeraar de verzekeringnemer wijst op de niet-nakoming van zijn mededelingsplicht onder vermelding van de mogelijke gevolgen binnen de in artikel 7:929 lid 1 BW genoemde termijn van twee maanden na ontdekking van de schending van de mededelingsplicht (MvT, Kamerstukken II, 1985/1986, 19 529, nr. 3, p. 11).

4.13.

De in artikel 7:929 lid 1 BW genoemde twee maandentermijn is een wettelijke vervaltermijn. Deze kan niet door de verzekeraar worden gestuit. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat voor het begrip “ontdekking” in de zin van het eerste lid van artikel 7:929 BW een enkel vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende is, maar dat is vereist dat de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid heeft (Nota van Invoering, Kamerstukken I, 2005/2006, 30 137, C, p. 6).

4.14.

Nationale-Nederlanden stelt zich terecht op het standpunt dat een verzekeraar de nodige zorgvuldigheid dient te betrachten alvorens tot opzegging van een verzekeringsovereenkomst over te gaan en dat daarvoor onderzoek nodig kan zijn. Daarbij geldt dat van “ontdekking” in beginsel pas sprake zal zijn na een vergelijking tussen de opgave door verzekerde en de ware stand van zaken en niet al bij binnenkomst van de medische informatie bij de verzekeraar (Hof Arnhem 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012: BW7904). Dat betekent dat een verzekeraar enige onderzoekstijd wordt gegund voordat hij tot opzegging moet overgaan.

4.15.

De rechtbank stelt vast dat Nationale-Nederlanden [A] bij brief van 26 juli 2013 heeft gewezen op de schending van zijn mededelingsplicht. In deze brief wordt melding gemaakt van het feit dat [A] een in 2002 bestaande nekhernia heeft verzwegen. Tevens wordt vermeld dat nader onderzoek naar deze hernia zal plaatsvinden en dat zal worden beoordeeld of bekendheid van de nekhernia zou hebben geleid tot een ander acceptatieadvies. Vaststaat thans dat [A] in 2002 geen nekhernia heeft gehad. Partijen strijden in de eerste plaats over de vraag of de brief van 26 juli 2013 ook geldt als een waarschuwing voor de mogelijke gevolgen van de verzwijging van de nekklachten van [A] in 2002 en 2005 (niet zijnde een nekhernia), nu Nationale-Nederlanden de verzwijging van deze klachten ten grondslag legt aan de opzegging van de verzekeringsovereenkomst.

4.16.

De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe acht zij van belang dat de door [A] verzwegen nekklachten – waarvan hij het bestaan kende – in het verlengde liggen van de in de brief van 26 juli 2013 genoemde nekhernia. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de waarschuwing opgenomen in die brief niet uitsluitend te gelden als een waarschuwing in verband met een nekhernia, maar strekt deze waarschuwing zich tevens uit tot schendingen van de mededelingsplicht in verband met de minder ernstige klachten aan de nek. Doorslaggevend acht de rechtbank dat die nekklachten verwant zijn aan de genoemde nekhernia. Nu de door [A] verzwegen klachten verwant zijn aan de hem oorspronkelijk verweten verzwegen nekhernia, heeft [A] met de brief van 23 juli 2013 in redelijkheid kunnen en moeten begrijpen dat hij ook gewezen werd op de verzwijging van nekklachten en had hij bedacht moeten zijn op de mogelijke gevolgen van de door hem verzwegen nekklachten uit 2002 en 2005.

4.17.

Voor zover de schouderklachten uit 2005 op zichzelf staande klachten zijn, zoals Nationale-Nederlanden betoogt en [A] betwist, geldt dat de brief van 23 juli 2013 niet tevens een waarschuwing behelst voor dergelijke op zichzelf staande schouderklachten. Omdat die klachten niets te maken hebben met een nekhernia en daaraan niet verwant zijn, heeft [A] op basis van de brief van 23 juli 2013 immers niet in redelijkheid kunnen en moeten begrijpen dat hij ook gewezen werd op de verzwijging van schouderklachten en hoefde hij niet bedacht te zijn op de mogelijke gevolgen van die verzwijging.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [A] door de brief van Nationale-Nederlanden van 26 juli 2013 is gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de verzwijging van de nekklachten uit 2002 en 2005. Met betrekking tot die klachten heeft Nationale-Nederlanden [A] dan ook tijdig gewaarschuwd als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW. Dat geldt niet voor de volgens Nationale-Nederlanden op zichzelf staande schouderklachten uit 2005.

4.19.

De vraag ligt dan voor of Nationale-Nederlanden in verband met de op zichzelf staande schouderklachten tijdig na ontdekking (van de verzwijging) daarvan de in artikel 7:929 lid 1 BW bedoelde brief heeft verzonden. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of Nationale-Nederlanden [A] tijdig heeft gewaarschuwd, nu – ook wanneer dit het geval zou zijn – Nationale-Nederlanden aan die vermeende verzwijging van de schouderklachten geen rechtsgevolgen kan verbinden. Daartoe is het volgende redengevend.

4.20.

Nationale-Nederlanden heeft aangevoerd dat uit de door haar ontvangen medische informatie, in het bijzonder de huisartsenkaart, duidelijk is geworden dat de schouderklachten uit 2005 op zichzelf staande gezondheidsklachten zijn in verband waarmee Nationale-Nederlanden een aparte uitsluiting voor klachten aan de schouder zou hebben bedongen bij het sluiten van de verzekering. [A] heeft, onder overlegging van een brief van medisch adviseur [Z] van 31 maart 2016, gemotiveerd bestreden dat sprake is van op zichzelf staande schouderproblematiek en heeft betoogd dat de schouderklachten in het verlengde liggen van zijn nekklachten. De medisch adviseur heeft er in zijn brief – naar het oordeel van de rechtbank terecht – op gewezen dat in het huisartsenjournaal in 2002 de schouder wordt genoemd in combinatie met de nek, dat ook in 2005 de nek genoemd wordt in combinatie met de schouder (zie 2.27), dat de huisarts geen afwijkingen aan de schouder heeft beschreven en dat er verder ook geen afzonderlijke diagnostiek op de schouder is verricht. De rechtbank is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [A] van oordeel dat Nationale-Nederlanden haar stelling dat zij bij kennis van de ware stand van zaken bij het sluiten van de verzekering een aparte clausule voor de schouder zou hebben opgenomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering komt de rechtbank derhalve niet toe.

4.21.

Het voorgaande leidt vervolgens tot de conclusie dat Nationale-Nederlanden de verzekeringsovereenkomst niet mocht opzeggen met een beroep op artikel 7:929 lid 2 BW. Nationale-Nederlanden heeft in dit verband immers aangevoerd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken een drietal clausules zou hebben bedongen (een clausule voor de nek, voor de schouder en voor de knie). Tevens heeft zij aangevoerd dat haar acceptatiebeleid zodanig is dat in geval van drie beperkende clausules een verzekering aan een verzekeringnemer wordt geweigerd (zie 2.30). Gelet op de verwerping van de stelling van Nationale-Nederlanden dat zij in verband met de schouder een afzonderlijke clausule zou hebben bedongen, moet ervan worden uitgegaan dat bij kennis van de ware stand van zaken ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst slechts twee clausules aan de orde zouden zijn geweest, te weten een clausule voor de nek en een clausule voor de knie. In dat geval zou Nationale-Nederlanden, zoals zij ter zitting zelf heeft erkend, de verzekeringsovereenkomst met [A] wel hebben gesloten, maar was – naast de overeengekomen clausule voor de knie – ook een clausule voor de nek onderdeel geweest van de verzekeringsovereenkomst.

4.22.

Dit betekent dat de rechtbank de door [A] gevorderde verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is opgezegd (zie 3.1 sub 2), zal toewijzen.

4.23.

Nu [A] niet, dan wel onvoldoende, heeft bestreden dat Nationale-Nederlanden op basis van de uit de medische stukken blijkende nekklachten uit 2002 en 2005 een clausule voor – kort gezegd – klachten aan de nek zou hebben bedongen, heeft het voorgaande evenwel tot gevolg dat Nationale-Nederlanden op grond van artikel 7:930 lid 3 BW niet gehouden is tot uitkering van schade ten gevolge van de driedubbele nekhernia van [A] .

4.24.

Hetgeen partijen in het licht van al het voorgaande nog aanvullend hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en kan om die reden onbesproken blijven.

4.25.

Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen van [A] zoals opgesomd in 3.1 sub 1, 3, 4, 5 en 6 zullen worden afgewezen.

De gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister

4.26.

[A] vordert voorts nog verwijdering van zijn persoonsgegevens uit de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister van Nationale-Nederlanden (zie 3.1 sub 8). Nationale-Nederlanden heeft zich tegen deze vordering verweerd.

4.27.

Nationale-Nederlanden heeft [A] in verband met het schenden van de mededelingsplicht opgenomen in het door haar aangelegde incidentenregister en het interne verwijzingsregister. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel dat [A] bij de aanvraag van de verzekering ten onrechte geen melding heeft gemaakt van zijn al bestaande nek- en schouderklachten uit 2002 en 2005 (en overigens ook de buikklachten uit 2005), stond het Nationale-Nederlanden vrij om [A] op te nemen in haar interne registers. Gesteld noch gebleken is dat Nationale-Nederlanden daarmee in strijd handelt met haar eigen regels omtrent opname in deze registers. Een en ander geldt te meer nu Nationale-Nederlanden onbetwist heeft gesteld dat voor een opname in deze registers niet is vereist dat sprake is van een opzettelijke verzwijging, welke stelling steun vindt in artikel 5.5.1 van de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen en artikel 4.1.1 van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen.

4.28.

Een en ander is anders voor een opname in het extern verwijzingsregister. Daarvoor is opzet wel vereist, en een dergelijke opname kan verstrekkende consequenties hebben voor de betrokkene. Nu evenwel tussen partijen niet langer in geschil is dat [A] niet in enig extern register is opgenomen, hoeft de rechtbank over de rechtmatigheid daarvan niet te oordelen.

4.29.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de in 3.1 sub 8 vermelde vordering van [A] zal afwijzen.

De buitengerechtelijke kosten

4.30.

Nu het overgrote deel van de vorderingen van [A] zal worden afgewezen, zal de rechtbank ook de in 3.1 sub 7 genoemde vordering betreffende de vergoeding van buitengerechtelijke kosten afwijzen.

De proceskosten

4.31.

[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De kosten aan de zijde van Nationale-Nederlanden worden tot op heden begroot op in totaal € 2.813 (griffierecht € 1.909, salaris advocaat € 904 (2 punten × tarief € 452)).

in reconventie

De gevorderde terugbetaling

4.32.

Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat Nationale-Nederlanden bij kennis van de ware stand van zaken bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst een clausule zou hebben opgenomen die dekking uitsluit ingeval van – kort gezegd – klachten aan de nek, kan [A] in verband met de huidige driedubbele nekhernia geen aanspraak maken op uitkering onder de verzekering. Daarmee staat vast dat Nationale-Nederlanden de in verband met die nekklachten uitgekeerde bedragen onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank zal de vordering van Nationale-Nederlanden tot terugbetaling van € 32.480,04, exclusief de over dit bedrag belopen rente, dan ook toewijzen.

Proceskosten

4.33.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nationale-Nederlanden worden tot op heden begroot op € 452 (salaris advocaat 2 punten x factor 0,5 x € 452).

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de opzegging van de overeenkomst door Nationale-Nederlanden niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden,

5.2.

wijst af het meer of anders gevorderde,

5.3.

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale-Nederlanden tot op heden begroot op € 2.813, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5.

veroordeelt [A] tot betaling van € 32.480,04 aan Nationale-Nederlanden, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 25 juli 2014 tot aan de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale-Nederlanden tot op heden begroot op € 452,

5.7.

verklaart het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, mr. J.L.M. Luiten en mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.

Schending van de mededelingsplicht bij arbeidsongeschiktheidsverzekering en gevolgen voor uitkering

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing