ECLI:NL:RBDHA:2016:11300

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/512551 / HA ZA 16-666

Vonnis in incident van 7 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. M. van der Meulen te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERA CONTOUR B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. P.W.A. van der Stoep te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [A] en Era genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 juni 2016, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie onbevoegdheid van 27 juli 2016, met producties;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van 10 augustus 2016, met productie.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in het incident.

2.Het geschil en de beoordeling daarvan in het incident

2.1.

[A] vordert in de hoofdzaak - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Era zal veroordelen tot betaling aan [A] van € 46.905,22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Era in de proceskosten.

2.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt [A] - verkort weergegeven - dat zij op basis van een mondelinge overeenkomst na het uitbrengen harerzijds van een offerte in opdracht van Era (meer)werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het project ‘Lieven de Key’ te Utrecht, bestaande uit de levering en montage van systeemplafonds en systeemwanden. Ter zake van meerwerkzaamheden heeft Era een totaalbedrag van € 34.096,25 onbetaald gelaten. Vermeerderd met de wettelijke handelsrente van 28 juli 2013 tot en met 30 april 2016 van € 7.694,53 en buitengerechtelijke incassokosten van € 5.114,44 bedraagt de totale vordering € 46.905,22.

2.3.

Era vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Zij voert daartoe - zakelijk weergegeven - aan dat partijen op 19 oktober 2012 een schriftelijke overeenkomst van onderaanneming hebben gesloten, welke overeenkomst [A] bij dagvaarding als productie 2 in het geding heeft gebracht. In de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Era op de overeenkomst van toepassing verklaard. Op grond van artikel 22 lid 2 van de algemene voorwaarden is de Raad van Arbitrage voor de Bouw exclusief bevoegd verklaard om te oordelen over geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst.

2.4.

[A] voert gemotiveerd verweer.

2.5.

Voor de beantwoording van de vraag of partijen de gelding van de algemene voorwaarden (inclusief arbitrageclausule) van Era zijn overeengekomen, is van doorslaggevend belang of de schriftelijke overeenkomst van 19 oktober 2012 de overeenkomst tussen partijen behelst. Immers, niet is gesteld of gebleken dat partijen vóór deze overeenkomst over toepasselijkheid van algemene voorwaarden hebben gesproken of gecorrespondeerd.

2.6.

[A] betwist dat zij akkoord is gegaan met de overeenkomst van 19 oktober 2012. Zij stelt dat partijen in onderhandeling zijn getreden naar aanleiding van de door haar gezonden offerte. Er zijn nadere mondelinge afspraken gemaakt. Vervolgens heeft [A] de door Era ter ondertekening aangeboden overeenkomst van 19 oktober 2012 ontvangen. Daarop stond al een handtekening van de wettelijk vertegenwoordiger van Era. Op de plaats waar (de wettelijk vertegenwoordiger) van [A] voor akkoord moest ondertekenen, stond reeds een ‘krabbel’ geplaatst. Deze krabbel is niet van [A] afkomstig en is waarschijnlijk zelf door Era geplaatst, wellicht met de intentie om aan te geven waar [A] haar handtekening diende te plaatsen. Omdat de mondelinge afspraken niet waren opgenomen in de overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft [A] de overeenkomst niet ondertekend. Op 19 februari 2013 - nadat [A] op basis van de offerte en de mondelinge afspraken al een aanvang had genomen met de uitvoering van het werk - heeft [A] een e-mail gestuurd aan Era met het verzoek een correcte versie van de overeenkomst te sturen.

2.7.

De rechtbank is - met [A] - van oordeel dat Era geen beroep toekomt op artikel 157 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een onderhandse akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring van partijen zoals opgenomen in de akte. Dit artikellid gaat uit van de premisse dat de onderhandse akte tussen partijen is overeengekomen. Dit nu heeft [A] gemotiveerd betwist met haar betoog dat de krabbel op de overeenkomst van 19 oktober 2012 al aanwezig was op het door haar van Era ontvangen exemplaar, dat deze krabbel ook geen ondertekening betreft en dat zij het exemplaar van de overeenkomst vervolgens niet aan Era heeft geretourneerd.

Dat betekent dat het aan Era is bewijs bij te brengen van haar stelling dat het schriftelijke stuk van 19 oktober 2012 de overeenkomst tussen partijen behelst (waaronder de in artikel 9 van dit stuk opgenomen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden). De rechtbank zal Era tot het bewijs van deze stelling toelaten, conform het door haar gedane bewijsaanbod.

2.8.

Mocht Era slagen in haar bewijsopdracht dan heeft [A] - gezien artikel 9 van de overeenkomst - ingestemd met de gelding van de algemene voorwaarden en zijn deze toepasselijk.

2.9.

Vervolgens is echter de vraag of de algemene voorwaarden op basis van artikel 6:233 aanhef en onder b BW jo artikel 6:234 lid 1 BW vernietigbaar zijn, omdat [A] betwist dat de algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld.

Het is aan Era om te bewijzen dat zij vóór of bij het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden aan [A] ter hand heeft gesteld. Uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank Era tegelijk met het in r.o. 2.7 bedoelde bewijs, toelaten tot bewijs van de onderhavige stelling.

3.De beslissing

De rechtbank

in het incident

3.1.

laat Era toe het in r.o. 2.7 en 2.9 bedoelde bewijs te leveren,

3.2.

bepaalt dat indien Era dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag door mr. A.M. Voorwinden,

3.3.

bepaalt dat de advocaat van Era in dat geval
binnen twee weken na hedenbij brief aan de griffie opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur van de verhoren zal worden bepaald,

3.4.

bepaalt dat Era indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit
binnen twee weken na hedenschriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven; in dat geval zal het getuigenverhoor geen doorgang vinden en zal de zaak naar een nader te bepalen rolzitting worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door Era,

3.5.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

3.6.

bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip voor getuigenverhoor, behoudens in de gevallen genoemd in het Landelijk Rolreglement, niet zal worden gewijzigd,

3.7.

beveelt partijen, in persoon en deugdelijk vertegenwoordigd, daarbij aanwezig te zijn tot het zo nodig verstrekken van inlichtingen,

in het incident en in de hoofdzaak

3.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]