ECLI:NL:RBDHA:2016:11207

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/475367 / HA ZA 14-1179

Vonnis van 21 september 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RSB UITZENDBUREAU B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VSC SCHOONMAAKDIENSTEN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

R&E MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eiseressen,

advocaat mr. M. Snoek te Den Haag,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORANGE BOX CAPITAL B.V.,

gevestigd te Bunschoten,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

J & L VISTA B.V.,

gevestigd te Bunschoten,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M.A. Oliemans-Ouwehand te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk RSB c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd en afzonderlijk RSB, VSC en R&E. Gedaagden zullen gezamenlijk Orange Box c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden en afzonderlijk Orange Box, J&L Vista en [gedaagde sub 3] .

1.De verdere procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis in incident tot relatieve onbevoegdheid van 14 januari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 11 maart 2015, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de akte tot wijziging eis, met producties;
de akte na wijziging eis, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2015.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Orange Box c.s. heeft van deze gelegenheid gebruikgemaakt; haar brief van 19 november 2015 maakt onderdeel uit van het procesdossier.

1.3.

Omdat partijen tijdens de comparitie hadden aangegeven nog ruimte te zien voor onderhandeling over een overname van uren dan wel activa van RSB c.s., is op een langere termijn dan gebruikelijk een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

RSB exploiteert een uitzendorganisatie. VSC is actief in de schoonmaakbranche en maakt daarbij veelal gebruik van via RSB tewerkgestelde schoonmaakkrachten. R&E houdt zich bezig met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering. De heer [A] (hierna: [A] ) en zijn echtgenote zijn enig bestuurder en aandeelhouder van R&E en via die vennootschap indirect bestuurder en enig aandeelhouder van VSC en indirect bestuurder en mede aandeelhouder van RSB.

2.2.

Orange Box houdt zich bezig met investeringsactiviteiten. [gedaagde sub 3] en de heer [B] (hierna: [B] ) zijn via respectievelijk [Y ] B.V. en [X ] B.V. bestuurder van Next Capital B.V. en via laatstgenoemde vennootschap indirect bestuurder van Orange Box. J&L Vista houdt zich onder meer bezig met detachering. De heer [C] (hierna: [C] ) en de heer [D] (hierna: [D] ) zijn indirect medeaandeelhouder en bestuurder van J&L Vista.

2.3.

Vanaf eind 2013 hebben [A] en [gedaagde sub 3] gesproken over een mogelijke overname van de activiteiten van RSB door Orange Box. Op 6 december 2013 heeft Orange Box een eerste (schriftelijk) bod uitgebracht. Dat bod is op 9 december 2013 afgewezen.

2.4.

RSB had op dat moment een geschil met de Belastingdienst over een belastingschuld. Als voorwaarde voor een mogelijke overname gold dat de Belastingdienst met de overname akkoord zou gaan.

2.5.

Bij e-mailbericht van 12 februari 2014 heeft de Belastingdienst bericht:

“[…] Onder de volgende voorwaarden zal de invordering van de openstaande schuld van
RSB B.V.worden aangehouden
tot 30 april 2014.

- de lopende zakelijke verplichtingen van zowel
RSB B.V. als VSC B.V.worden tijdig ingediend en betaald

( betaalbewijzen laten mailen )

- de onderhandelingen met de kandidaat-koper zijn op 30 april 2014 afgerond

- via een door uw cliënt gekozen notaris wordt uiterlijk
30 april 2014 € 350.000,-( beschikkingsbedrag ) plus
€ 205.316,- ( Loonheffing periode 9 en 10 plus invorderingsrente ) afgerekend

daarna vindt op korte termijn turboliquidiatie plaats van RSB B.V. […]”

2.6.

Op 13 maart 2014 hebben Orange Box, RSB en VSC een intentieverklaring ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen:

“[...]

De ondergetekenden:

Orange Box Capital BV[...] in deze handelend namens zich zelf dan wel namens een nog nader op te richten besloten vennootschap - hierna ook aangeduid als
Newco- waarin zij een overheersend belang zal hebben, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder Next Capital BV, op haar beurt rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurders [Y ] BV en [X ] BV, op hun beurt rechtsgeldig vertegenwoordigd door hun respectievelijke bestuurders [gedaagde sub 3] en [B] , hierna ook aangeduid als
Koper,

RSB Uitzendbureau BV[...], hierna ook aangeduid als
Verkoper,

VSC Schoonmaakdiensten BV[...], hierna ook aangeduid met
VSC

[...]

Na het volgende in overweging te hebben genomen:

[...]

- Partijen hebben diverse verkennende besprekingen gevoerd inzake de verkoop van de door Verkoper gedreven onderneming aan Koper, hierna ook aangeduid met de
VoorgenomenTransactie, waarbij onder meer een door Koper op te richten vennootschap, hierna aangeduid met de werknaam
Newco BV, bepaalde aan de bedrijfsvoering van Verkoper gerelateerde activa en passiva, hierna aangeduid met de
Activa en Passiva, van Verkoper koopt per 14 april 2014, hierna aangeduid met
de Effectieve Datum.

[...]
verklaren hierbij het volgende: […]

3.1

Bij de bepaling van de koopprijs is ervan uitgegaan dat VSC opdrachtgever blijft. […] De koopprijs van de Activa en Passiva bedraagt 2,2 maal de genormaliseerd EBITDA over 2013 met een maximum van
€ 700.000

[…]

3.2 […]

[…]Upfront component

- Koopprijs activiteiten RSB 350.000

- […] VSC 200.000

Omzetafhankelijk maximaal
150

700
3.3[…] met het oog op de financierbaarheid van de Voorgenomen Transactie bedraagt voor 2013 de genormaliseerde EBITDA minimaal € 300.000.

[…]

9. Ontbindende voorwaarden

Koper is slechts gehouden om de Voorgenomen Transactie aan te gaan, indien aan ieder van de navolgende voorwaarden is voldaan, dan wel Koper van de vervulling daarvan uitdrukkelijk heeft afgezien:

9.1

Naar uitsluitend oordeel van Koper conveniërende uitkomsten van het Due Dilligence en financiering onder de gebruikelijk marktconforme voorwaarden.

9.2

Naar uitsluitend oordeel van Koper conveniërende akkoordverklaring van de Belastingdienst op de Voorgenomen Transactie.

9.3

Voor Koper conveniërende uitleenovereenkomst met VSC voor een periode van minimaal 3 jaar in combinatie van een minimale afname van 60.000 inleenuren tegen de gebruikelijke zakelijke tarieven, op jaarbasis. […]”

2.7.

Vervolgens heeft Orange Box aan MTH Corporate Finance B.V. (hierna: MTH) opdracht gegeven voor financieel en fiscaal due diligence onderzoek bij RSB. MTH is daartoe ook door [E] (financieel adviseur van RSB c.s., hierna: [E] ) voorzien van de nodige financiële informatie, waaronder de in 2.5 aangehaalde e-mail van de Belastingdienst. Op 4 april 2014 heeft [E] aan MTH per e-mail bericht:

“[…] Gelieve in de bijlage de correspondentie aan te treffen tussen de Ontvanger en mr. Aukema inzake de gemaakte afspraken. Er is een schikking getroffen voor de voor de verschuldigde loonheffing (beschikkingsbedrag € 350.000). Periode 9 en 10 dien voor 30 april te worden voldaan. Alle verplichtingen vanaf periode 10 tot en met heden zijn voldaan. […]”

2.8.

Op 23 april 2014 heeft MTH een rapport uitgebracht van het door haar verrichte onderzoek. De bevindingen zijn mondeling al op 14 april 2014 besproken. Onder de bevindingen, in het bijzonder de analyse normalisaties 2013, is onder andere opgenomen:

“[…]

 De genormaliseerde EBITDA komt op basis van onze voorstellen ruim onder de in Artikel 3.3 van de Intentieovereenkomst opgenomen minimumwaarde van € 300.000.

 Op grond daarvan adviseren wij u om de onderhandelingen over de koopprijs opnieuw op te starten. Op basis van de door ons voorgestelde normalisaties en de daaruit voortvloeiende EBITDA achten wij het prijsniveau waarover thans wordt gesproken te hoog. […]”

2.9.

[gedaagde sub 3] heeft op 22 april 2014 aan MTH en [E] ge-e-maild:

“[…]

Hierbij de besproken punten die we nog uitgewerkt op papier gaan zetten voor de overeenkomsten.

Koopsom wordt 595.000 (Ebitda 270.000 x factor 2.2) Voorstel van de investeerders was om de 45.000 extra koopsom per 15.000 uit te betalen naar het behalen van de 50.000 uur (lijkt mij wel fair)

Inleenovereenkomst met VSC en/of gelieerde ondernemingen van 50.000 per jaar voor een periode van 4 jaar. Als de uren niet gehaald worden mag RSB een factuur sturen voor misgelopen marge die zoals in de inleenovk word beschreven (marktconforme tarieven) cao en wettelijke tarieven worden automatisch doorgerekend. […]

Staffel blijft van kracht zoals in LOI omschreven.

[A] blijft zoals in de LOI beschreven betrokken.

Kosten van [… 1] zijn het eerste jaar (vanaf overname datum) voor 50% voor [A] /VSC […]

Als dit akkoord is kunnen wij met SVEA aan het werk voor het werkkapitaal […]”.

2.10.

[gedaagde sub 3] en [B] hebben een derde investeerder benaderd voor de overname.

2.11.

[D] ( [emailadres 1] ) heeft per e-mail van 25 april 2014 aan [gedaagde sub 3] en [B] bericht, met kopie aan [C] ( [emailadres 2] ):

“[…] Wij hebben besloten akkoord te gaan met de deal onder voorbehoud van de volgende punten.

Punten voor de deal.:

 Wij zullen € 250.000,- storten op een nader te benoemen derde rekening (volgens ons wordt het dan als volgt aandelen 33,3% - € 131.600,- en overige € 118.400 is werkkapitaal/lening).

 Deal gaat in voor de eerst volgende periode 19 mei 2014.

 Koopcontract met de besproken punten met [A] [ [A] ] (o.a. garantie stelling uren) wordt conform (zoals besproken) opgesteld.

 [A] [ [A] ] en [gedaagde sub 3] [ [gedaagde sub 3] ] gaan bij alle klanten langs om de nieuwe veranderingen toe te lichten (ook schriftelijk), dit is wenselijk voor de start van de nieuwe onderneming.

 Uitkomst NEN rapportage garantie vanuit RSB (Jeff is ermee bezig zoals besproken) garantie dient te worden opgenomen in de koopovereenkomst

Graag willen we nog wel alle aandeelhouders gezamenlijk nog een aantal afspraken vastleggen. Punten voor de aandeelhouders: […]”.

2.12.

[gedaagde sub 3] heeft de hiervoor geciteerde e-mail van 25 april 2014 vijf minuten na ontvangst doorgestuurd aan [E] en [A] met de volgende begeleidende tekst:

“Fyi

De heren weten niet dat ik het een op een door stuur

Het is nu wachten op Svea voor het werkkapitaal […]”

2.13.

Op 30 april 2014 is de beoogde koopsom van € 350.000,= ontvangen op de derdengeldrekening van de aangewezen notaris, te weten € 250.000,= afkomstig van J&L Vista, € 50.000,= afkomstig van [Y ] B.V. en € 50.000,= afkomstig van [X ] B.V.

2.14.

Op 2 mei 2014 zijn een concept voor de koopovereenkomst en een concept voor de samenwerkingsovereenkomst (beide in lijn met de inhoud van de intentieverklaring opgesteld door de advocaat van Orange Box c.s.) aan RSB c.s. gezonden en door de advocaat van RSB c.s. op 6 mei becommentarieerd. De advocaat van RSB c.s. heeft een concept voor de adviesovereenkomst opgesteld en op 6 mei 2014 aan Orange Box c.s. gezonden. In alle concepten staat uitsluitend Newco B.V. als wederpartij vermeld.

2.15.

Op 9 mei 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden om de laatste punten (zie hieronder) te bespreken. Aanwezig waren [A] , met [E] en advocaat mr. Snoek, [gedaagde sub 3] , een medewerker van Orange Box en [C] . De advocaat van Orange Box c.s. was niet in de gelegenheid bij die bespreking aanwezig te zijn. Op 8 mei 2014 heeft de advocaat van Orange Box c.s. de concept koopovereenkomst weer becommentarieerd en per e-mail aan [gedaagde sub 3] bericht:

“Hierbij stuur ik je de koopovereenkomst met de opmerkingen en aanpassingen van mijn kant, die we gister al even bespraken. […]

Wat betreft de samenwerkingsovereenkomst zijn de belangrijkste bespreekpunten:

- het recht voor NEWCO om opdrachten van VSC te weigeren, en met name welke gevolgen dat heeft voor de afnamegarantie en de verrekening met het voorschot;

- de afnamegarantie van 50.000 uren per jaar (met een maximale compensatiemogelijkheid van 10% in een bepaald jaar) en niet 200.000 uren in totaal;

- boete voor het niet halen van de afnamegarantie in een bepaald jaar

- eventueel nog de skybox en de verplichting voor de NEN-certificering

Het belangrijkste bespreekpunt voor wat betreft de adviesovereenkomst is de vervangbaarheid van [A] […]”

[gedaagde sub 3] heeft daarop deze e-mail doorgestuurd aan [E] . Op een vraag daarover van [E] heeft [gedaagde sub 3] geantwoord:

Inhoudelijk lijkt mij niet veel veranderd, of kan ik het fout hebben? Lijkt mij wel handig om de laatste loodjes nu op te lossen […]”

2.16.

Op 12 mei 2014 heeft [gedaagde sub 3] aan een medewerkster van RSB een e-mail over “Hotel Maids” van Tjobsrecruit doorgestuurd en geschreven:

“Hey [… 2] ,

Zou jij hier morgen naar willen kijken, en mij het laagste minimumloon wat jullie mogen hanteren erbij willen zetten. Kan ik de huisvesting gaan bevestigen. Kun jij ook checken of er daadwerkelijk werk is voor de dames. Hoor graag van je, […]”

2.17.

Op 13 mei 2014 heeft [gedaagde sub 3] per e-mail (11.23 uur) aan de advocaat van RSB c.s. gevraagd hoe het staat met de uitwerking van de bespreking van 9 mei 2014. Geantwoord wordt (12.56 uur) dat de aangepaste concepten snel zullen volgen, bij welke gelegenheid ook wordt gevraagd of er nog commentaar is op het concept voor de adviesovereenkomst. [gedaagde sub 3] heeft vervolgens om 12.39 uur laten weten:

“Volgens mij vanuit onze kant niet, check het nog even bij [C] […]”

2.18.

Eveneens op 13 mei 2014 is het “tekengeld” voor de samenwerkingsovereenkomst ter hoogte van € 200.000,= ontvangen op de derdengeldrekening van de aangewezen notaris.

2.19.

Op 9 mei 2014 heeft [C] bij [E] een overzicht van de lopende verzekeringen opgevraagd. Dat is op 14 mei 2014 verstrekt.

2.20.

Op 14 mei 2014 zijn de (aangepaste) concepten van de koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst door de advocaat van RSB c.s. weer aangepast.
Van de zijde van RSB c.s. was geen commentaar meer op het concept voor de adviesovereenkomst. De advocaat van Orange Box c.s. heeft de drie concepten daarop voor de laatste keer becommentarieerd.

2.21.

Op 15 mei 2014 heeft [C] de aangewezen notaris voorzien van de akte van oprichting van [Z] B.V. en legitimatiebewijzen van [C] en [D] met de mededeling van [Z] B.V. voor 1/3 zal participeren in de door [gedaagde sub 3] op te richten nieuwe vennootschap.

2.22.

Op 20 mei 2014 is een laatste bespreking tussen partijen gepland. Op 19 mei heeft de advocaat van Orange Box c.s. de bespreking telefonisch afgezegd en laten weten dat van de overname wordt afgezien. Op verzoek van Orange Box c.s. heeft de aangewezen notaris de koopprijs op die dag aan Orange Box c.s. terugbetaald.

2.23.

Bij e-mailbericht van 27 mei 2014 heeft RSB c.s. Orange Box c.s. gesommeerd tot nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomsten en hen aansprakelijk gesteld voor alle schade voortvloeide uit het tekortschieten en/of het onrechtmatig handelen van gedaagden in dat verband.

2.24.

Bij vonnis in kort geding van 13 augustus 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RSB c.s. op Orange Box c.s. tot nakoming van de koopovereenkomst, samenwerkingsovereenkomst en adviesovereenkomst en tot dooronderhandelen afgewezen.

3.Het geschil

3.1.

RSB c.s. vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair

a. voor recht te verklaren dat tussen RSB en Orange Box c.s. een koopovereenkomst tot stand is gekomen voor de koop/verkoop van de activa en passiva van RSB, waarvan de wederzijdse rechten en plichten zijn vastgelegd in de koopovereenkomst en Orange Box c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst binnen vijf (5) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en hen ter zake te gebieden om al datgene te doen wat nodig is, alle noodzakelijke stukken en akten te (doen) ondertekenen en hun volledige medewerking te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,=;

b. voor recht te verklaren dat tussen VSC en Orange Box c.s. een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen en Orange Box c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst binnen vijf (5) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en hen ter zake te gebieden om al datgene te doen wat nodig is, alle noodzakelijke stukken en akten te (doen) ondertekenen en hun volledige medewerking te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,=;

c. hoofdelijke veroordeling van Orange Box c.s. tot vergoeding van schade die het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst, nader op te maken bij staat;

d. voor recht te verklaren dat tussen R&E en Orange Box c.s. een adviesovereenkomst tot stand is gekomen en Orange Box c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de adviesovereenkomst binnen vijf (5) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en hen ter zake te gebieden om al datgene te doen wat nodig is, alle noodzakelijke stukken en akten te (doen) ondertekenen en hun volledige medewerking te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,=;

subsidiair hoofdelijke veroordeling van Orange Box c.s. tot vergoeding van schade die het gevolg is van het afbreken van de onderhandelingen;

primair en subsidiair hoofdelijke veroordeling van Orange Box c.s. in de proceskosten.

3.2.

RSB c.s. legt – zakelijk weergegeven − aan haar vorderingen ten grondslag dat, primair, partijen de hiervoor onder 2.1 a, b en c bedoelde overeenkomsten voor of op 9 mei 2014 hebben gesloten en dat Orange Box c.s. gehouden is tot nakoming van verplichtingen uit die overeenkomsten en, subsidiair, dat Orange Box c.s. de onderhandelingen tussen partijen onrechtmatig heeft beëindigd en als gevolg daarvan schadeplichtig is.

3.3.

Orange Box c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of tussen hen een koopovereenkomst en, in het verlengde daarvan, een samenwerkingsovereenkomst en adviesovereenkomst tot stand is gekomen (volgens RSB c.s.) of niet (volgens Orange Box c.s.).

4.2.

De rechtbank stelt voorop dat volgens artikel 6:217 BW een overeenkomst tot stand komt door een aanbod van de ene partij en een daarop aansluitende aanvaarding van de andere partij. De totstandkoming van een overeenkomst vereist wilsovereenstemming tussen partijen over de essentiële onderdelen van de overeenkomst. Tot de essentialia van een koopovereenkomst behoren in beginsel het object en de koopprijs. Bij de beoordeling van de vraag of onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten komt het er verder op aan wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden.

4.3.

Partijen zijn het erover eens dat het gaat om drie overeenkomsten die niet los van elkaar kunnen bestaan. De rechtbank is op grond van de hiervoor onder 2.3 en verder weergegeven feitelijke gang van zaken en mede in aanmerking genomen de hiervoor genoemde maatstaf van oordeel dat rechtens bindende overeenkomsten zijn gesloten. Daartoe is het volgende redengevend.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil wat het beoogde object en/of bedoeling van de koopovereenkomst, samenwerkingsovereenkomst respectievelijk adviesovereenkomst is.

4.5.

In de intentieverklaring is omschreven op welke wijze de koopprijs zal worden berekend. De koopprijs (in de intentieverklaring gemaximeerd op € 700.000,=) is opgebouwd uit twee componenten, waaronder een omzetafhankelijke en een afhankelijk van een genormaliseerd Ebitda over 2013. De uitkomst van een due dilligence onderzoek zal bepalend zijn voor de hoogte van het genormaliseerde Ebitda. Orange Box c.s. kan de uitkomst gebruiken om te beslissen of zij de onderhandelingen voort wil zetten, wil onderhandelen over aanpassing van de koopprijs dan wel bepaalde (nadere) zekerheden of garanties wenst, aldus de intentieverklaring.

4.6.

MTH heeft op basis van het door haar uitgevoerde onderzoek geadviseerd de onderhandelingen over de koopprijs opnieuw op te starten, omdat zij de koopprijs te hoog achtte op grond van het door haar berekende genormaliseerde Ebitda over 2013. Daarop heeft [gedaagde sub 3] per e-mail op 22 april 2014 een voorstel met een herberekening van de koopprijs (van € 595.000,=) aan MTH en [E] gestuurd. De rechtbank maakt uit deze gang van zaken op dat Orange Box c.s. de uitkomst van het due dilligence onderzoek heeft aangewend om verder te onderhandelen over de hoogte van de koopprijs. Partijen zijn het vervolgens eens geworden over een koopprijs van € 595.000,=. Die prijs is vervolgens in het eerste concept van zowel de koopovereenkomst (€ 350.000,=) als de samenwerkingsovereenkomst (€ 200.000,= genoemd voorschot/tekengeld plus € 45.000,= voor drie zitplaatsen in de skybox bij ADO) opgenomen en daarna niet meer gewijzigd. Wel was er nog wat gesteggel wat betreft die € 45.000,=. De skybox (in artikel 6) is in het concept van de samenwerkingsovereenkomst van 6 mei (oorspronkelijk concept becommentarieerd door mr. Snoek) vervangen door een nieuw toegevoegd artikel 4.3. Niet is gebleken van bezwaar van de zijde van Orange Box c.s. op dit punt voor de bespreking van 9 mei. Voor zover er nog verschil van inzicht is, komt dit naar het oordeel van de rechtbank neer op een verschil van inzicht van het moment van uitbetalen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in het berichtenverkeer tussen [E] en [gedaagde sub 3] op 29 april wordt gesproken over het doorschuiven van die “45k” met drie maanden.
De uitwerking van dit punt is echter van ondergeschikt belang, nu de koopprijs steeds totaal € 595.000,= is gebleven.

4.7.

Verder is gebleken – uit e-mailverkeer tussen Orange Box c.s. en haar advocaat, zie 2.15 hiervoor – dat aan de vooravond van de bespreking van 9 mei 2014, toen de advocaat van Orange Box c.s. reageerde op de opmerkingen van de advocaat van RSB c.s. (van 6 mei) op de koopovereenkomst, de afnamegarantie voor inleenuren voor Orange Box c.s. nog een bespreekpunt was. Uit de hiervoor geciteerde e-mail van 8 mei maakt de rechtbank op dat Orange Box een misverstand wilde voorkomen (50.000 per jaar, niet 200.000 in totaal). Wat daar verder ook van zij, gesteld noch gebleken is dat Orange Box een beroep heeft gedaan op de betreffende ontbindende voorwaarde uit de intentieverklaring. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.

4.8.

Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat partijen al vóór althans uiterlijk op 9 mei 2014 overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst, terwijl ondergeschikte, openstaande punten tijdens de bespreking op 9 mei zijn afgekaart. Dat wordt bevestigd door de volgende handelingen van de zijde van Orange Box c.s. De koopprijs van niet alleen de koopovereenkomst (€ 350.000,= op 30 april) maar ook de samenwerkingsovereenkomst
(€ 200.000,= op 13 mei) is door Orange Box c.s. overgemaakt op de derdenrekening van de aangewezen notaris. Dat dit volgens Orange Box c.s. op 30 april is gedaan om de Belastingdienst te laten zien dat zij goed was voor haar geld, leidt – mede gezien de daarna nog verrichte betaling op 13 mei – niet tot een ander oordeel. Vervolgens (op 14 mei) is bovendien de aangewezen notaris door [C] en [D] voorzien van documenten voor de oprichting van Newco. Verder is [gedaagde sub 3] zich medio mei 2014 al met de business van RSB/VSC gaan bemoeien, zo blijkt uit de hiervoor geciteerde e-mail van 14 mei 2014, hetgeen kan worden gekwalificeerd als een uitvoeringshandeling. Op het concept van de adviesovereenkomst is overigens van geen commentaar gebleken van de zijde Orange Box c.s. zoals bevestigd door [gedaagde sub 3] per e-mail op 13 mei 2014 aan de advocaat van RSB c.s. Tenslotte neemt de rechtbank in aanmerking dat in deze procedure voor het eerst door Orange Box c.s. een beroep wordt gedaan op de ontbindende voorwaarden uit de intentieverklaring, inhoudende dat de koper slechts gehouden is de overeenkomsten aan te gaan, indien aan ieder van de nader genoemde voorwaarden is voldaan (zie ook onder 2.6 hiervoor). Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomsten voor althans uiterlijk op 9 mei 2014 tot stand zijn gekomen, kan het beroep van Orange Box c.s. niet worden gehonoreerd.

4.9.

De rechtbank zal vervolgens beoordelen welke (rechts)personen geacht worden partij bij de overeenkomsten te zijn.

4.10.

De intentieverklaring is aangegaan tussen Orange Box als “koper” en RSB als “verkoper”.

4.11.

Over de als “verkoper” aan te merken partij overweegt de rechtbank het volgende. Partijen hebben vanaf begin af aan voor ogen gehad – in zoverre is ook niet in geschil – dat aan de zijde van de verkoper de koopovereenkomst zal worden aangegaan door RSB, de samenwerkingsovereenkomst door VSC en de adviesovereenkomst door R&E. Dat R&E formeel geen partij is bij de intentieverklaring doet daaraan niets af. De rechtbank houdt het er daarom op dat de koopovereenkomst is gesloten met RSB, de samenwerkingsovereenkomst met VSC en de adviesovereenkomst met R&E.

4.12.

Over de als “koper” betrokken partij overweegt de rechtbank het volgende. Orange Box heeft vanaf begin af aan voor ogen gehad en in zoverre is ook niet in geschil dat de overeenkomsten aan de zijde van de koper zullen worden aangegaan door een nieuw op te richten vennootschap, waarin [gedaagde sub 3] , [B] en, later ook, [D] / [C] via hun vennootschappen zouden participeren. De rechtbank maakt dat op uit de intentieverklaring, de vermelding van “Newco B.V.” in alle concepten als contractspartij en de e-mail van 25 april 2014 (zie 2.11 hiervoor) waarin gewag wordt gemaakt van drie aandeelhouders.

4.13.

Verder staat vast dat Newco (nog) niet is opgericht. Omdat de intentieverklaring uitdrukkelijk vermeldt (a) dat Orange Box wordt aangeduid als koper van de “Voorgenomen Transactie”, (b) dat Orange Box handelt namens zichzelf dan wel namens een nog nader op te richten besloten vennootschap Newco, waarin zij een overheersend belang zal hebben, zie ook 2.6 hiervoor, en (c) dat expliciet wordt overwogen “
[…] waarbijonder meereen door Koper op te richten vennootschap, hierna aangeduid met de werknaam Newco BV, bepaalde […] activa en passiva […] koopt […]” (onderstreping door rechtbank), moet Orange Box onder de gegeven omstandigheden vooralsnog worden aangemerkt als de contractuele wederpartij (koper). Orange Box is overigens ook de enige (rechts)persoon die het in haar macht heeft de gesloten overeenkomsten na te komen. De gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen als volgt.

4.14.

Tenslotte heeft Orange Box c.s. als verweer gevoerd dat nakoming door RSB c.s. onmogelijk is geworden, omdat RSB haar activa in 2014 aan een derde ( [F] ) heeft overgedragen. Nu RSB c.s. ter gelegenheid van de comparitie heeft verklaard dat zij met [F] heeft afgesproken dat die activa weer zullen worden geleverd aan haar, indien de vordering tot nakoming wordt toegewezen, passeert de rechtbank dit verweer.

4.15.

Aldus zal de gevorderde veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst en de adviesovereenkomst worden toegewezen en het gevorderde gebod daartoe het nodige te doen. Dat betekent weliswaar niet, zoals hiervoor onder 4.10-4.13 overwogen, dat Orange Box partij bij de overeenkomsten dient te worden, maar wel dat zij al datgene dient te doen, daaronder begrepen het oprichten van Newco B.V. indien door haar gewenst, wat voor nakoming nodig is. Daartoe zal de rechtbank Orange Box een langere termijn gunnen dan de gevorderde 5 dagen na betekening van het vonnis. De dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.16.

De gevorderde vergoeding van schade als gevolg van het tekortschieten in de nakoming zal als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen. Voor de begroting van de schade zal de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

4.17.

Orange Box zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RSB c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 232,56

- griffierecht 608,=

- salaris advocaat
768,=(2 punten × tarief € 384,=)

Totaal € 1.608,56

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat tussen RSB en Orange Box een koopovereenkomst tot stand is gekomen voor de koop/verkoop van de activa en passiva van RSB, waarvan de wederzijdse rechten en plichten zijn vastgelegd in de koopovereenkomst,

5.2.

verklaart voor recht dat tussen VSC en Orange Box een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen,

5.3.

verklaart voor recht dat dat tussen R&E en Orange Box een adviesovereenkomst tot stand is gekomen,

5.4.

veroordeelt Orange Box tot nakoming van de koopovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst en de adviesovereenkomst binnen dertig (30) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis,

5.5.

gebiedt Orange Box om al datgene te doen wat voor nakoming nodig is, alle noodzakelijke stukken en akten te (doen) ondertekenen en haar volledige medewerking te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Orange Box niet aan de in 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,= is bereikt,

5.6.

veroordeelt Orange Box tot vergoeding van alle door RSB c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst en de adviesovereenkomst;

5.7.

verwijst de zaak voor de begroting van de schade naar de schadestaatprocedure,

5.8.

veroordeelt Orange Box in de proceskosten, aan de zijde van RSB c.s. tot op heden begroot op € 1.608,56, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijfde dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2016:11207

Vonnis inzake de totstandkoming van koop-, samenwerking- en adviesovereenkomsten tussen RSB c.s. en Orange Box c.s.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De verdere procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten