ECLI:NL:RBDHA:2015:9127

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/452360 / HA ZA 13-1147

Vonnis van 15 juli 2015

in de zaak van

1.[A] ,

2.
[B],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HET HAAGS EFFECTENKANTOOR B.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.G. Hop te Den Haag.

Partijen zullen hierna [A] c.s. (in mannelijk enkelvoud) respectievelijk HEK genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 augustus 2014 en de daarin genoemde stukken;
de akte uitlaten deskundigenbericht van 3 december 2014 van [A] c.s.;
de akte uitlaten van 3 december 2014 van HEK;
de akte van depot van 12 december 2014 met het deskundigenbericht en de declaratie van J.C. Buiter;
de conclusie na deskundigenbericht van [A] c.s.; en
de conclusie na deskundigenbericht van HEK.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 27 augustus 2014 en houdt vast aan hetgeen daarin is overwogen en beslist. Bij dit vonnis heeft de rechtbank J. Buiter als deskundige benoemd. Aan de deskundige zijn de volgende vragen voorgelegd:

1. Van welke periode moet worden uitgegaan bij de berekening van de gestelde schade?

2. Moeten de fondsen Alternative en European als passende beleggingen worden aangemerkt, mede gelet op het risicoprofiel van [A] c.s.?

3. Welk resultaat zou HEK hebben behaald in de onder 1 bedoelde periode wanneer i) HEK zich zou hebben gehouden aan de assetverdeling van 25% aandelen en 75% obligaties of vergelijkbare beleggingen, en voorts indien naar uw deskundig oordeel het antwoord op vraag 2 negatief luidt, ii) HEK niet had belegd in de fondsen Alternative en European? Wilt u in uw antwoord tevens rekening houden met de in rekening gebrachte kosten van vermogensbeheer.

4. Hebt u - mede gelet op het tussen partijen gevoerd debat, voor zover daarvan melding is gemaakt in het vonnis - nog andere opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het hier bedoelde causaal verband?

2.2.

De rechtbank neemt - conform HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 -

het volgende tot uitgangspunt. Voor de rechtbank geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van de beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of de zij de conclusies waartoe de deskundige in zijn rapport is gekomen in haar beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in de rapporten geformuleerde conclusies af te wijken. Hierbij is van belang of de bezwaren van partijen een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.

2.3.

HEK heeft in haar conclusie na deskundigenbericht onder meer verwezen naar haar commentaar op het concept-deskundigenbericht in haar akte van 3 december 2014. Hierop heeft de deskundige in het eindrapport gemotiveerd gereageerd. Voor zover HEK hierop vervolgens niet nader is ingegaan in haar conclusie na deskundigenbericht, heeft HEK haar bezwaar onvoldoende gemotiveerd en volgt de rechtbank de zienswijze van de deskundige en maakt zij het deskundig oordeel op deze punten tot de hare.

ad vraag 1

2.4.

Volgens de deskundige (en HEK) dient bij het berekenen van de gestelde schade te worden uitgegaan van de periode van 10 maart 2004 tot 29 september 2009. Laatstgenoemde datum merkt de deskundige aan als de datum waarop de relatie tussen partijen is beëindigd. Hierover heeft [A] c.s. opgemerkt dat het ver tot in 2010 heeft geduurd voordat HEK een koper had gevonden voor de beleggingen, dat hierbij een fractie van de oorspronkelijke waarde is verkregen en dat dit een extra verlies heeft opgeleverd. Gesteld noch gebleken is echter dat HEK op dit punt een verwijt te maken valt. De rechtbank volgt met betrekking tot de onderhavige vraag de zienswijze van de deskundige.

ad vraag 2

2.5.

De deskundige acht de fondsen Alternative en European geen passende beleggingen gelet op het risicoprofiel van [A] c.s. HEK kan zich daarin niet vinden. Zij heeft op dit punt aangevoerd dat, anders dan de deskundige in zijn rapport heeft vermeld, de fondsen niet incourant zijn en dat de deskundige met betrekking tot het fonds Alternative ten onrechte uitgaat van een lopende kostenvergoeding van 1,75%. De rechtbank deelt deze bezwaren van HEK niet. De deskundige heeft in het rapport gemotiveerd hoe hij tot zijn oordeel op dit punt is gekomen. Hij heeft daarbij als vertrekpunt genomen de beperkingen die partijen contractueel hebben vastgelegd voor de in de portefeuille op te nemen producten, bezien in het licht van de risicobereidheid en het risicoprofiel van [A] c.s. als klant van HEK. Die beperkingen betroffen onder meer: niet-genoteerde of incourante aandelen, incourante obligaties, termijncontracten en valutacontracten. Het Alternative acht de deskundige niet geschikt omdat met dit product wordt belegd in niet-genoteerde
beleggingsfondsen. Deze fondsen vallen op zichzelf niet onder één van de contractuele beperkingen, maar leiden volgens de deskundige door het “verpakken” naar producten die wél zijn uitgesloten, indirect tot een wijze van beleggen die voor [A] c.s. niet geschikt of toegestaan was. Het fonds had “in de geest van de beperkingenlijst” niet mogen worden opgenomen, aldus de deskundige. Bovendien is bij het Alternative sprake van een liquiditeitsrisico en een risico van beperkte inkoopmogelijkheid doordat de beheerder van het fonds eenzijdig kan besluiten tot opzeggen van de inkoopmogelijkheid (hetgeen volgens de deskundige juist leidt tot incourantheid). Ten aanzien het European heeft de deskundige vermeld dat, alhoewel dit fonds op basis van de beperkingenlijst strikt genomen niet direct behoeft te worden uitgesloten, het feit dat wordt belegd in “value” aandelen (in ondernemingen met een lage waardering) leidt tot een hoog speculatief karakter van de belegging, waardoor het European niet geschikt was voor het zakelijke waardendeel van de portefeuille van [A] c.s. De deskundige noemt verder voor beide fondsen het volgens de financiële bijsluiters zeer grote risico van deze fondsen. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de deskundige zijn antwoord dus ook heeft gebaseerd op andere omstandigheden dan enkel de door HEK genoemde incourantheid en kostenaspecten. De rechtbank volgt de zienswijze van de deskundige op bovenstaande onderdelen en maakt deze tot de hare.

ad vraag 3

2.6.

De deskundige heeft deze vraag naar het resultaat van de beleggingen indien HEK (i) zich had gehouden aan de 25%-75%-assetverdeling en (ii) niet had belegd in de fondsen Alternative en European, als volgt beantwoord:

“Op basis van een benchmark vergelijking waarbij de bij het profiel van [A] c.s. passende asset verdeling is toegepast en gebruik is gemaakt van eveneens passende onderliggende fondsen dan wel indices zou over de toepassing zijnde periode en het voor beheer ingelegde bedrag in plaats van een verlies van € 51.480,- een winst behaald zijn van € 49.000,-.

Indien niet in de fondsen Alternative en European belegd was dan was het nu berekende resultaat tot de einddatum van 29 september 2009 ongeveer € 4.300,- lager geweest. Met andere woorden, beide fondsen samen hebben over de eerder genoemde periode in positieve zin bijgedragen aan het berekende resultaat.”

2.7.

De deskundige heeft in zijn motivering voorop gesteld dat de eerste (sub)vraag (onder i) zich niet eenduidig laat beantwoorden. Ten eerste zou dan de door HEK gemaakte indeling van de producten in de categorieën “aandelen” en “obligaties” op juistheid moeten worden bepaald (immers het enkele feit dat een product in de portefeuille “obligatie” wordt genoemd, wil niet zeggen dat het risico per definitie laag was). Verder zou in de desbetreffende periode feitelijk van dag tot dag (en eigenlijk van moment tot moment) de exacte verdeling van de portefeuille te herleiden moeten zijn, maar dit is dan slechts een (willekeurige) momentopname. De assetverdeling zou volgens de deskundige weliswaar virtueel kunnen worden teruggebracht naar 25%-75%, maar daarbij is het aantal mogelijkheden om tot de gewenste ideaalverdeling te komen oneindig groot. Dit alles zou leiden tot een berekening die volgens de deskundige zeer arbitrair zal uitpakken. Om die reden heeft de deskundige gekozen voor een andere rekenmethode, gebaseerd op “benchmarking”, waarbij wordt gekeken welk resultaat behaald had kunnen worden indien met de juiste producten en conform de verdeling uit de beheerovereenkomst was belegd. Profiel en doel van de portefeuille vormen daarbij de belangrijkste uitgangspunten. De deskundige heeft vervolgens aan de hand van de ontwikkeling van de “FTSE World TR index” met betrekking tot de 25% aandelen en de “Barclays Euro Aggregate Bond index” met betrekking tot de 75% obligaties of vergelijkbare beleggingen bepaald welk resultaat HEK zou hebben behaald indien zij zich zou hebben gehouden aan de overeengekomen assetverdeling. HEK heeft zich verzet tegen deze vergelijkingsmethode, volgens haar is deze benchmarkvergelijking niet de juiste methode om de schade te berekenen omdat [A] c.s. haar niet verwijt dat zij heeft belegd in niet-passende producten, maar dat zij zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen assetverdeling van 25% aandelen en 75% obligaties of vergelijkbare beleggingen. Volgens HEK heeft de deskundige ongevraagd ook gekeken naar de (niet-)passendheid van de soort producten (door HEK genoemd de “titels”). Dit bezwaar heeft HEK eveneens naar voren gebracht in haar reactie op het concept-rapport. In reactie hierop heeft de deskundige in het eindrapport als volgt gereageerd:

“HEK stelt onder meer dat het mogelijk moet zijn om een berekening te maken waarbij de bestaande portefeuille op papier wordt terug gebracht naar de gewenste verdeling van “25%-75%” en vervolgens te berekenen wat het beleggingsresultaat geweest zou zijn. Het is juist dat dit een mogelijkheid geweest zou zijn.

Echter dan moet volledig voorbij gegaan worden aan de niet passende producten die met name in het vastrentende waarden deel van de portefeuille waren opgenomen en welke een hoog zakelijke waarden karakter hadden en/of andere risico’s in zich hadden welke niet passend waren voor een defensieve portefeuille. Ook het eerder gesignaleerde probleem welke keuzes gemaakt moeten worden om de portefeuille virtueel weer “recht te trekken” blijft overeind. Zoals gesteld in mijn onderbouwing welke leidt tot de berekening, is het aantal mogelijkheden wat gebruikt kan worden om een correctie op die onterecht als defensieve vastrentende waarden geclassificeerde producten op papier te vervangen door beter passende producten onbeperkt en daarmee een onmogelijkheid om mee te rekenen.

Overigens heeft HEK gelijk als zij stelt dat iets soortgelijks geldt voor de door mij gekozen benchmark. Ook daar zijn er vele van en kunnen een groot aantal combinaties leiden tot een benchmark voor een defensieve portefeuille.

De keuze die gemaakt is voor de benchmark bij het beoordelen van de portefeuille van [A] c.s. is er een die vaker gebruikt wordt bij geschillenbeslechtingen en bij gerechtelijke procedures. Maar er zijn inderdaad meer mogelijkheden en die zullen zeker leiden tot iets andere uitkomsten. Het alternatieve resultaat is, om redenen die eerder zijn toegelicht, niet exact bepaald, maar er is een goede en navolgbare schatting gedaan. Deze manier van werken is onder meer een gangbare bij het beslechten van geschillen.”

2.8.

De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Anders dan HEK betoogt, verwijt [A] c.s. haar wel degelijk dat zij heeft belegd in niet-passende producten, zoals onder meer de fondsen Alternative en Europe, welk verwijt, zoals blijkt uit r.o. 2.5, gegrond is. Bovendien heeft de rechtbank de deskundige in vraag 4. nadrukkelijk de mogelijkheid gegeven om nadere opmerkingen te maken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het causaal verband. De deskundige heeft op dat punt (kort samengevat) gewezen op de niet-passendheid van bepaalde producten in het deel van de portefeuille wat door HEK als “obligaties” is benoemd (zie ook hierna). Op eerdere plaatsen in het rapport heeft de deskundige dit punt ook genoemd en meegenomen in zijn deskundig oordeel. De rechtbank acht deze invulling door de deskundige goed navolgbaar. Daarnaast onderkent de rechtbank – met de deskundige – dat het corrigeren van de portefeuille van [A] c.s. naar de assetverdeling 25%-75% op vele verschillende wijzen kan plaatsvinden en dat zulks tot uiteenlopende resultaten zal leiden. Hetzelfde bezwaar geldt op zichzelf ook voor een benchmarkvergelijking, omdat uit verschillende benchmarks kan worden gekozen. De rechtbank is echter van oordeel dat de deskundige voldoende gemotiveerd heeft toegelicht waarom zijn keuze voor de eerdergenoemde benchmarks passend zijn bij het tussen partijen overeengekomen defensieve profiel. Bovendien wordt op deze wijze eveneens vergeleken met de hypothetische situatie dat niet zou zijn belegd in de niet-passende fondsen Alternative en Europe. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de door de deskundige gehanteerde methode voor het vaststellen van het causaal verband en de schadeberekening passend. Zij sluit zich dan ook bij het oordeel van de deskundige op dit punt aan en maakt dit tot de hare. De deskundige heeft vervolgens toegelicht dat met name de producten die door HEK in de categorie vastrentende waarden zijn ingedeeld tot een relatief groot verlies hebben geleid. Volgens de deskundige is niet inzichtelijk of, en zo ja, in hoeverre de door HEK gemaakte verfijning binnen de vastrentende waarden van “alternative fixed income” ook nog kwalificeert als “obligaties”, terwijl deze producten (doorgaans) complexer zijn en meer risicocomponenten in zich dragen. Volgens de deskundige kan dan ook als oorzaak van het relatief grote verschil in werkelijk behaald resultaat en het benchmarkresultaat gelden de opname van de categorie “alternatives” in de portefeuille. Ook op dit onderdeel sluit de rechtbank zich aan bij het deskundig oordeel en maakt dit tot de hare.

2.9.

De deskundige heeft vervolgens op het door [A] c.s. op de portefeuille geleden verlies van € 79.700,- nog een bedrag van € 28.222,- in mindering gebracht, te weten de door HEK aan [A] c.s. in rekening gebrachte kosten, die ten laste zijn gekomen van het saldo op de beleggingsrekening van [A] c.s. Laatstgenoemde stelt zich op het standpunt dat voor een aftrek van kosten geen plaats is, omdat HEK de beheerovereenkomst zodanig heeft geschonden dat zij niet gerechtigd was deze kosten in rekening te brengen. Daarom dienen volgens [A] c.s. deze kosten door HEK te worden vergoed. Subsidiair betoogt [A] c.s. dat HEK niet meer dan de redelijke kosten in rekening had mogen brengen.

2.10.

Op dit punt deelt de rechtbank de zienswijze van de deskundige. In de hypothetische situatie, dat HEK wel zou hebben belegd in overeenstemming met de beheerovereenkomst, zou HEK aan [A] c.s. eveneens kosten in rekening hebben gebracht. Daarom moet met die kosten rekening worden gehouden bij de te maken vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie. De deskundige heeft bij het vaststellen van het hypothetische resultaat overigens geen rekening gehouden met kosten, omdat zijn uitgangspunt is dat de gemaakte kosten “zichzelf moeten terugverdienen”. Tegen deze zienswijze van de deskundige hebben partijen geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank op dit punt het deskundig oordeel overneemt.

ad vraag 4

2.11.

De deskundige is ter beantwoording van deze vraag (nader) ingegaan op de discussie tussen partijen met betrekking tot de bandbreedte rond de percentages van de assetverdeling. Daarnaast is de deskundige ingegaan op de doelstelling van het gevoerde beheer en de belangrijkste oorzaak van het behaalde resultaat. Hetgeen de deskundige over deze twee onderwerpen heeft geschreven acht de rechtbank, buiten hetgeen hiervoor is overwogen op het tweede onderwerp naar de oorzaak van het resultaat, verder niet van belang voor de beoordeling van het geschil. Partijen hebben overigens ook geen opmerkingen met betrekking tot het antwoord van de deskundige gemaakt.

2.12.

Al hetgeen hiervoor werd overwogen leidt ertoe dat de rechtbank de door HEK te vergoeden (beleggings)schade overeenkomstig het rapport van de deskundige begroot op

(€ 51.480 + € 49.000,- =) € 100.480,-. Gelet hierop zal geen verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvinden.

2.13.

Vervolgens is aan de orde de vordering van [A] c.s. tot vergoeding van de waarde van twee overgebleven fondsen uit de door HEK beheerde portefeuille, omdat HEK volgens [A] c.s. heeft nagelaten de beheerovereenkomst op zorgvuldige wijze af te wikkelen. Op dit punt heeft HEK, onweersproken, aangevoerd dat dit betreft de fondsen Kaupthing en Lehman die vanwege een faillissement niet overgeboekt of verkocht konden worden, dat het [A] c.s. is die een briefje dient te sturen aan de fondsen om afstand te doen en dat HEK daarin geen rol heeft. Bij die stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat HEK met betrekking tot de afwikkeling van de twee fondsen een verwijt valt te maken. Deze vordering dan ook worden afgewezen.

2.14.

Resteert de vordering van [A] c.s. met betrekking tot de kosten van het voorlopig deskundigenrapport van dr. J. Joling RA RV ten bedrage van € 12.632,40. Op dit rapport heeft de rechtbank haar oordeel gedeeltelijk gebaseerd, namelijk het oordeel dat HEK een verwijt te maken valt dat zij niet overeenkomstig het overeengekomen risicoprofiel en de daarbij behorende assetverdeling heeft belegd. Op andere punten, de passendheid van de fondsen Alternative en Europe, het causaal verband en de begroting van de schade heeft de rechtbank een nader onderzoek door J. Buiter bevolen. Het voorgaande brengt mee dat HEK een gedeelte van kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek dient te vergoeden. De rechtbank bepaalt dit gedeelte naar billijkheid op € 5.000,-. Tot dat bedrag zal de vordering worden toegewezen.

2.15.

Bij deze uitkomst past dat HEK zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten begroot de rechtbank aan de zijde van [A] c.s., inclusief die van het deskundigenbericht van J. Buiter, op € 7.190,32 namelijk € 2.216,82 aan verschotten en

€ 4.973,50 aan salaris advocaat (3,5 punten x € 1.421,- volgens tarief V).

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt HEK tot betaling aan [A] c.s. van € 100.480,- met betrekking tot de door [A] c.s. geleden schade uit hoofde van de tussen partijen op 19 februari 2004 gesloten overeenkomst tot vermogensbeheer;

3.2.

veroordeelt HEK tot betaling aan [A] c.s. van € 5.000,- met betrekking tot de kosten van het voorlopig deskundigenrapport van dr. J. Joling RA RV van 3 juli 2013;

3.3.

veroordeelt HEK in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 7.190,32;

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.