ECLI:NL:RBDHA:2015:8863

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 13/29988

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 maart 2015 in de zaak tussen

[eiseres] , geboren op [1991] , van Guinese nationaliteit, eiseres,

(gemachtigde: mr. A.M.J.M. Louwerse),

de minister van Veiligheid en Justitie, voorheen
de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,

(gemachtigde: mr. M.A.M. Janssen).

Procesverloop

Bij besluit van 2 september 2013 (het primaire besluit) is de aanvraag van eiseres van 25 juli 2012 tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor verblijf bij [A] , de op [1988] geboren zus van eiseres (referente), afgewezen.

Bij besluit van5 november 2013 (het bestreden besluit) is het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit kennelijk ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.C.E. Hoftijzer, een kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1.

Referente is houdster van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, verleend krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).

1.2.

Op 9 april 2009 heeft referente verzocht om een advies met het oog op een aanvraag voor een mvv ten behoeve van eiseres met als doel gezinshereniging met een houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in het kader van nareis. Bij brief van 19 november 2009 is een negatief advies uitgebracht.

1.3.

Eiseres heeft op 21 juli 2010 een aanvraag tot het verlenen van een mvv ingediend voor verblijf bij referente als (pleeg)moeder. In het formulier visumverlening heeft zij het doel “Rejoindre la famille adoptive” als verblijfsdoel aangekruist.
Ter toelichting van voormelde aanvraag heeft eiseres in een brief van 13 juli 2010 onder meer gemeld dat zij een afspraak heeft om op 21 juli 2010 een mvv aan te vragen voor verblijf bij (pleeg)moeder in het kader van nareis als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e dan wel f, van de Vw. In deze brief verwijst eiseres naar Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (Gezinsherenigingsrichtlijn) en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Bij besluit van 17 februari 2011 is de aanvraag van eiseres getoetst aan de wet- en regelgeving inzake gezinshereniging bij een houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in het kader van nareis. Daarbij is de aanvraag afgewezen.

Bij besluit van 28 oktober 2011 is het bezwaar tegen het besluit van 17 februari 2011 ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 juni 2012 heeft deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, het tegen het besluit van 28 oktober 2011 gerichte beroep ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 november 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) het tegen voormelde uitspraak gerichte hoger beroep gegrond verklaard, voormelde uitspraak vernietigd, het beroep tegen het besluit van 28 oktober 2011 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd.
Bij besluit van 16 december 2013 is het bezwaar tegen het besluit van 17 februari 2011 alsnog gegrond verklaard en is aan eiseres een mvv met de beperking gezinshereniging bij een houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in het kader van nareis verleend.
Tegen de beslissing op bezwaar van 16 december 2013 heeft eiseres geen rechtsmiddel aangewend. Dit besluit staat in rechte vast.

1.4.

Op 25 juli 2012 heeft eiseres onderhavige aanvraag om verlening van een mvv ingediend. Ten tijde van het indienen van deze aanvraag was eiseres meerderjarig.

Ter toelichting van voormelde aanvraag heeft eiseres in een brief van 5 maart 2013 onder meer gemeld dat zij een reguliere aanvraag heeft ingediend en dat het feitelijke verblijfsdoel is om bij referente als haar pleegmoeder te verblijven. In die brief heeft eiseres onder meer verwezen naar de Gezinsherenigingsrichtlijn, Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (Definitierichtlijn) en artikel 8 van het EVRM.

1.5.

Ten tijde van de behandeling van het beroep ter zitting was eiseres Nederland nog niet ingereisd.

2. De rechtbank overweegt ambtshalve het volgende.

2.1.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit van 10 juni 2013, nr. 13.001140, houdende departementale herindeling met betrekking tot visa lang verblijf, (Stcrt. 20 juni 2013, nr. 16492; het Besluit) wordt verweerder belast met de behartiging van de aangelegenheden betreffende de verlening van visa met het oog op de toegang voor een verblijf met een duur van meer dan drie maanden, voor zover deze zorg voor de datum van inwerkingtreding van dit besluit was opgedragen aan de minister van Buitenlandse Zaken (minister).

Ingevolge artikel 4 treedt het Besluit in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte in de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt het terug tot en met 1 juni 2013.

Uit de inwerkingtreding van artikel 2k van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) en artikel 1 van het Besluit per 1 juni 2013 volgt dat de bevoegdheid van de minister om in mvv-zaken op aanvragen en bezwaren te beslissen op die datum is overgegaan op verweerder. Nu die bepalingen geen voorbehoud maken voor zaken waarin de aanvraag is ingediend vóór 1 juni 2013 en artikel II, eerste en tweede lid, van de Wet nationale visa, geen uitdrukkelijke bepaling over de bevoegdheidsovergang bevat, is sinds 1 juni 2013 verweerder bevoegd te beslissen in mvv-zaken.

2.2.

Het primaire besluit dateert van 2 september 2013 en het bestreden besluit dateert van 8 november 2013. Beide besluiten zijn genomen door de minister. Gelet op het Besluit was de minister onbevoegd om deze besluiten te nemen. Echter, aanleiding bestaat om dit gebrek krachtens artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren en de besluiten te beschouwen als door verweerder genomen, nu aannemelijk is dat het gebrek verband houdt met de hiervoor bedoelde bevoegdheidsovergang en eiseres niets heeft aangevoerd waaruit valt af te leiden dat zij erdoor is benadeeld dat niet verweerder, maar de minister de besluiten heeft genomen.

3. Anders dan verweerder heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat eiseres procesbelang heeft bij de inhoudelijke beoordeling van het onderhavige beroep. Immers, de aan eiseres bij besluit van 16 december 2013 verleende mvv stelt haar in staat om in Nederland een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw aan te vragen, terwijl de door eiseres in de onderhavige procedure beoogde mvv ertoe strekte om haar in staat te stellen om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd aan te vragen. Nu aan deze beide verblijfsvergunningen verschillende rechtsgevolgen zijn verbonden, kan eiseres geen procesbelang bij het onderhavige beroep worden ontzegd.

4. Ter afwering van het bestreden besluit heeft eiseres in de eerste plaats, ter zitting de in bezwaar aangevoerde grond herhaald dat verweerder in het kader van de onderhavige besluitvorming niet van haar leeftijd ten tijde van de aanvraag en dus niet van haar meerderjarig diende uit te gaan, maar eiseres diende aan te merken als minderjarige.

4.1.

Ter motivering van deze grond heeft eiseres, samengevat, aangevoerd dat zij in de eerdere procedure haar eerste aanvraag aan de Gezinsherenigingsrichtlijn en artikel 23 van de Definitierichtlijn getoetst wilde zien.
Door onbehoorlijke voorlichting en een lokkettentruc in de eerdere procedure is eiseres een effectief beroep op de Gezinsherenigingsrichtlijn en de Definitierichtlijn alsook een effectief rechtsmiddel ontnomen. Immers, de op 21 juli 2010 ingediende aanvraag heeft de minister automatisch aangemerkt als slechts een aanvraag met het oog op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw, waarbij volgens de minister niet getoetst wordt aan internationale bepalingen. Dit standpunt is eiseres eerst kenbaar geworden toen zij al meerderjarig was geworden. Het besluit van 28 oktober 2011 is dan ook in strijd met het beginsel van fair play.
In de eerdere procedure had de minister, gezien het door eiseres opgegeven feitelijk verblijfsdoel, niet mogen volstaan met een toets aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Vw maar had de minister ook dienen te toetsen aan Gezinsherenigingsrichtlijn en de Definitierichtlijn alsook artikel 8 van het EVRM. Indien de minister dit had gedaan dan had hij tot de conclusie moeten komen dat eiseres mede gezien haar minderjarigheid in aanmerking komt voor gezinshereniging op grond van voormelde richtlijnen en artikel 8 van het EVRM en had hij haar om die reden een mvv voor een regulier verblijfsdoel moeten verlenen.
Gelet op het voorgaande dient verweerder in de onderhavige procedure eiseres als minderjarige aan te merken.

5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in hetgeen onder 4. en 4.1. staat geen reden heeft hoeven zien om in de onderhavige procedure niet uit te gaan van de leeftijd van eiseres ten tijde van de onderhavige aanvraag en dus van haar meerderjarigheid. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.
Hetgeen onder 4.1. staat ziet op de totstandkoming van de besluitvorming in de eerdere procedure en is door eiseres in de eerdere procedure ook ter afwering van het besluit op bezwaar van 28 oktober 2011 in hoger beroep aangevoerd. Nadat de ABRvS dit besluit heeft vernietigd is bij besluit op bezwaar van 16 december 2013 aan eiseres een mvv verstrekt in het kader van “nareis”. Tegen dit besluit heeft eiseres echter geen rechtsmiddel aangewend, terwijl zij reeds in die procedure van mening was dat de minister niet mocht volstaan met een toets aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Vw maar ook had dienen te toetsen aan de Gezinsherenigingsrichtlijn en de Definitierichtlijn alsook artikel 8 van het EVRM. Het lag op de weg van eiseres om in de eerdere procedure rechtsmiddelen aan te wenden ter verkrijging van een rechterlijk oordeel over de wijze van totstandkoming van de besluitvorming in die procedure en de motivering daarvan. Zo had eiseres haar stelling dat ten onrechte niet aan het Unierecht en artikel 8 van het EVRM is getoetst en dat bij toetsing daaraan haar minderjarigheid als uitgangspunt moet worden genomen wederom aan een rechterlijk oordeel kunnen onderwerpen.

Gesteld noch gebleken is dat het voor eiseres niet mogelijk is geweest om tegen het besluit op bezwaar van 16 december 2013 een rechtsmiddel aan te wenden. De omstandigheid dat eiseres om haar moverende redenen dat niet heeft gedaan, komt en blijft voor haar rekening en risico.

6. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in de onderhavige aanvraag ten onrechte niet inhoudelijk aan Gezinsherenigingsrichtlijn en de Definitierichtlijn heeft getoetst. Als minderjarige behoort eiseres tot het kerngezin van referente als bedoeld in voormelde richtlijnen en komt zij om die reden in aanmerking voor verlening van een mvv voor regulier verblijf.

7. De rechtbank verwerpt hetgeen onder 6 staat. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.

Ten tijde van de onderhavige aanvraag was eiseres reeds meerderjarig. De stelling dat zij vanwege de onder 4.1. vermelde redenen in de onderhavige procedure als minderjarige moet worden aangemerkt, onderschrijft de rechtbank niet. Zie ter motivering hiervan hetgeen onder 5. staat.

Gezien haar meerderjarigheid ten tijde van de onderhavige aanvraag kan eiseres zich niet met vrucht op voormelde richtlijnen beroepen, zoals verweerder in het bestreden besluit ook gemotiveerd heeft gesteld. Immers, in preambule 9 van de Gezinshereniging staat dat onder leden van het kerngezin moet worden verstaan de echtgenoot en de minderjarige kinderen en blijkens artikel 4, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op meerderjarige kinderen. Blijkens artikel 2, aanhef en onder h, van de Definitierichtlijn is deze richtlijn evenmin op meerderjarigen van toepassing.
Gelet op het voormelde kan de verwijzing naar een uitspraak van de ABRvS van 22 februari 2013, ECLI:NL:RVS:BZ2791, en de WMO Richtlijn Indicatieadvisering voor Hulp bij het Huishouden eiseres niet baten.

8. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder in strijd met het discriminatieverbod een pleegkind anders behandelt dan een biologisch kind, zoals zij reeds in bezwaar heeft aangevoerd. In het bestreden besluit is verweerder ongemotiveerd aan deze grond voorbijgegaan. Evenmin is verweerder in het bestreden besluit is ingegaan op de in bezwaar ingenomen subsidiaire stelling dat eiseres als “overig familielid” moet worden aangemerkt met wie gezinshereniging behoort te worden toegestaan.

9. De rechtbank stelt gezien de gedingstukken vast dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de onder 8. vermelde, in bezwaar ingenomen stellingen. In zoverre kleeft aan het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. De rechtbank ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Hierbij is van belang dat eiseres ten tijde van de onderhavige aanvraag meerderjarig was en het enkel zijn van een meerderjarig familielid in de tweede graad van referente geen verblijfsrecht op grond van de Gezinsherenigingsrichtlijn oplevert.

10. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft, nu verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft gesteld dat eiseres in bezwaar met betrekking tot artikel 8 van het EVRM geen inhoudelijke punten naar voren heeft gebracht.

11. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in het primaire besluit dat hij bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd, ter motivering van zijn in het kader van artikel 8 van het EVRM ingenomen standpunten niet enkel heeft volstaan met het opnemen van een motivering in het primaire besluit maar ook heeft verwezen naar de besluitvorming in de eerdere procedure en de onder 1.3. vermelde uitspraak van deze rechtbank van 1 juni 2012. Zie in dit verband pagina 4, derde alinea van onderen, van het primaire besluit. Nu het besluit op bezwaar van 28 oktober 2011 en vorenbedoeld uitspraak van de rechtbank door de ABRvS zijn vernietigd, kan de verwijzing naar voormeld besluit en voormelde uitspraak niet als motivering van het bestreden besluit dienen.

Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder in het primaire besluit op pagina 3 tot en met pagina 7, waarbij vorenbedoelde verwijzing op pagina 4 buiten beschouwing wordt gelaten, heeft gemotiveerd waarom het beroep van eiseres op artikel 8 van het EVRM gezien de feiten en/of omstandigheden van dit geval niet kan leiden tot verlening van een mvv voor regulier verblijf.

In bezwaar heeft eiseres gewezen op feiten en/of omstandigheden die verweerder reeds in het primaire besluit bij zijn toetsing van het beroep op artikel 8 van het EVRM heeft meegenomen. Daarbij heeft eiseres niet gemotiveerd aangegeven waarom de zwaarte die verweerder al dan niet aan die feiten en/of omstandigheden heeft toegekend bij de weging in het kader van artikel 8 van het EVRM de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Gelet hierop is de bestreden reactie van verweerder in het bestreden besluit op de in bezwaar aangevoerde feiten en/of omstandigheden niet als een motiveringsgebrek aan te merken zoals door eiseres is gesteld.

12. De beroepsgrond van eiseres dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom niet met toepassing van artikel 4:84 van de Awb ten gunste van eiseres van het nationale beleid is afgeweken, verwerpt de rechtbank nu deze grond berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit. Immers, verweerder heeft in het primaire besluit dat hij met aanvulling van de motivering bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd, uiteengezet waarom hij in de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval geen reden ziet om van zijn beleid af te wijken. Zie in dit verband pagina 5 en 6 van het primaire besluit.

13. Met betrekking tot de grond van eiseres dat verweerder in de bezwaarfase haar ten onrechte niet heeft gehoord, overweegt de rechtbank dat met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen mag worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van het primaire besluit en de gronden in het aanvullend bezwaarschrift van 22 oktober 2013, is in dit geval aan deze maatstaf voldaan, zodat verweerder van het horen van eiseres mocht afzien.

14. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep ongegrond is,

15. Nu geen sprake is van onrechtmatige besluitvorming is voor een veroordeling van verweerder tot vergoeding van de leges en de proceskosten, waarvan de eigen bijdrage deel uitmaakt, geen aanleiding. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de leges is de rechtbank bovendien van oordeel dat het bij brief van 28 februari 2014 gestelde causale verband tussen de onrechtmatige besluitvorming in de eerdere procedure en het starten van de onderhavige procedure geen sprake is. Zie ter motivering van dit oordeel hetgeen onder 5. staat.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

De griffier is verhinderd om dezerechter

uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.