ECLI:NL:RBDHA:2015:3522

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/482108 / KG ZA 15/131

Vonnis in kort geding van 31 maart 2015

in de zaak van

de vereniging
Elektronische Sigaretten Bond Nederland, statutair gevestigd te Roermond, kantoorhoudende te Leiden,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Easy Vapes Holding B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Dordrecht,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Roqz Vaping Supplies B.V., statutair gevestigd te Breda, kantoorhoudende te Dongen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elevenly B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veghel,

eisers,

advocaat mr. A.B. Lever te Apeldoorn,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden(Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Esigbond c.s.’ en ‘de Staat’.

Eiseressen worden hierna ieder afzonderlijk respectievelijk aangeduid als ‘de Esigbond’, ‘Easy Vipes’, ‘Roqz’ en ‘Elevenly’.

1.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

Een elektronisch sigaret (hierna ook: e-sigaret) is – volgens de definitie van de hierna nader aan te duiden Europese Tabaksproductenrichtlijn 2014/40/EU – “een product dat gebruikt kan worden voor de consumptie van nicotinehoudende damp via een mondstuk, of een onderdeel van dat product, waaronder een patroon, een reservoir en het apparaatje zonder patroon of reservoir. Elektronische sigaretten kunnen bestemd zijn om te worden weggeworpen of middels een navulverpakking en een reservoir navulbaar zijn, of herlaadbaar zijn met een patroon voor eenmalig gebruik.”

1.2.

De Esigbond is een vereniging die onder meer ten doel heeft het behartigen van de individuele en collectieve belangen van haar leden, die allen in Nederland werkzaam zijn en zich bezig houden met de directe of indirecte verkoop van e-sigaretten. Easy Vipes, Roqz en Elevenly zijn in die industrie werkzaam en zij zijn lid van de Esigbond.

1.3.

In 2007 werd de e-sigaret op de Nederlandse markt geïntroduceerd. Aanvankelijk werd deze aangemerkt als geneesmiddel, maar na een arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 26 juni 2012 (waarin de Staat is geboden om toe te staan dat bepaalde e-sigaretten worden ingevoerd en worden verhandeld in Nederland en dit niet te verhinderen door handhavend optreden op grond van de Geneesmiddelenwet) is de e-sigaret aangemerkt als een waar in de zin van artikel 1 van de Warenwet.

1.4.

Sinds 2013 wordt er in Europees verband gewerkt aan een herziening van de Europese Tabaksproductenrichtlijn (Richtlijn 2001/37/EG).

1.5.

De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) heeft op verzoek van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) onderzocht in hoeverre er specifieke eisen gesteld zouden moeten worden aan e-sigaretten. Zij heeft daaromtrent op 2 oktober 2013 gerapporteerd. In dit rapport wordt geconcludeerd:

“Omdat de reclame zo eenzijdig is, lijkt het zeker nodig om de consument te informeren over de nadelige eigenschappen van de e-sigaret en de navulverpakkingen. Met name is het zinvol te waarschuwen dat navulverpakkingen buiten het bereik van kinderen gehouden moeten worden. Verder kunnen tijdelijke regels worden overwogen voor een veilig gebruik van de e-sigaret. Hierbij dient wel te worden bedacht dat toezicht hierop slechts beperkt mogelijk is door het grote aandeel van verkoop via internet. Het belangrijkste doel van de regels zou zijn de hoeveelheden schadelijke verontreinigingen in de geleverde ampullen zo laag mogelijk te houden. Ook is het gewenst om eisen te stellen aan navulverpakkingen: een maximaal volume, een maximale hoeveelheid nicotine en/of een zodanige constructie dat bij incidentele acute inname niet de dodelijke dosis (voor kinderen 10 mg nicotine) wordt bereikt, bijvoorbeeld door middel van een kinderveilige sluiting. Om te voorkomen dat de e-sigaret een opstap wordt naar gewoon roken is het gewenst dat smaak- en aromastoffen niet in dezelfde producten worden aangeboden als nicotine.”

1.6.

De Staatsecretaris van VWS heeft op 28 november 2013 de Tweede Kamer geïnformeerd over voormeld onderzoek. Hij deelt daarbij onder meer mee dat het onderzoek mede aanleiding is geweest om een AMvB onder de Warenwet voor te bereiden waarin aan bepaalde aspecten van de e-sigaret eisen worden gesteld, omdat het gebruik van deze producten niet zonder risico’s is. Hij wil niet wachten op Europese regels voor e-sigaretten die in de nieuwe Europese Tabaksproductenrichtlijn worden opgenomen, waarover op dat moment onderhandelingen plaatsvinden tussen de Europese Commissie, het Europees parlement en de Raad en waarvan de verwachting is dat die begin 2014 gereed is. Hij is voornemens in de nationale wetgeving maatregelen te nemen ten aanzien van de reclames, veiligheid, kwaliteit en etikettering, zo meldt de Staatssecretaris in zijn brief (TK 2013-2014, 32 793, nr. 111).

1.7.

Op 3 april 2014 is aangenomen de Richtlijn 2014/40/EU betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG (hierna: de Richtlijn). In artikel 20 van de Richtlijn staan de eisen vermeld die aan e-sigaretten worden gesteld. In artikel 29 van de Richtlijn staat een omzetbepaling, die voor zover thans relevant luidt als volgt:

“Omzetting

1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 20 mei 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van die bepalingen onverwijld mede.

De lidstaten passen die bepalingen toe met ingang van 20 mei 2016, onverminderd artikel 7, lid 14, artikel 10, lid 1, onder e), artikel 15, lid 13, en artikel 16, lid 3.

(…)”

1.8.

Op 26 mei 2014 heeft een vergadering plaatsgevonden van het Regulier Overleg Warenwet (hierna: ROW) van het Ministerie van VWS met betrokken ondernemers en consumentenorganisaties, waaronder de Esigbond. Ten behoeve van dit overleg is aan de deelnemers op 8 mei 2014 een ontwerp van een Warenwetbesluit toegezonden.

1.9.

In een brief van 8 juli 2014 aan de deelnemers aan het ROW staat, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…) Het was prettig te vernemen dat de wens gedeeld wordt om regelgeving op te stellen die als doel heeft de nicotinehoudende e-sigaret door te ontwikkelen tot een product dat zo veilig mogelijk is voor de Nederlandse consument.

Tijdens het overleg is u toegezegd dat u geïnformeerd zou worden over de aanpassingen die zijn gemaakt naar aanleiding van uw input in de AMvB ‘Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret’ en de nota van toelichting. Dit heeft mede tot doel dat u uw achterban tijdig kunt informeren over de veranderingen die met invoering van het warenwetbesluit gevolg zullen krijgen. (…)

Tegen deze achtergrond is een afweging gemaakt van de gemaakte opmerkingen, wat tot een aantal aanpassingen in de wetstekst en/of de nota van toelichting heeft geleid (met betrekking tot de artikelen 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 en 13). Omdat de AMvB inmiddels in aangepaste vorm is voorgelegd aan de Ministerraad, is op dit moment een geheimhoudingsplicht van kracht. Dat is ook de reden waarom de laatste versie van de AMvB niet is toegevoegd in de bijlage. (…)

Enkele voorbeelden van de gemaakte aanpassingen in de wetstekst zijn vervanging van de formulering ‘verzekert’ door ‘mogelijk maakt’ en ‘nicotineafgifte per dosis’ door in mg per ml’. De artikelgewijze toelichting in de nota van toelichting is op diverse punten uitgebreid. (…)

Aan het verzoek van de marktpartijen een jaar de tijd te geven voor het voldoen aan de nieuwe regels is, in lijn met de reactie van de voorzitter hierop tijdens het ROW, geen gehoor gegeven, omdat de ondernemers door het ROW al tijdig op de hoogte zijn gebracht van de regelgeving die op hun producten van toepassing zal worden. (…)”

1.10.

Op 28 november 2014 is het Besluit van 24 november 2014, houdende tijdelijke regels met betrekking tot de elektronische sigaret (hierna: het Warenwetbesluit) in het Staatsblad gepubliceerd. De artikelen 3, 5 en 8 van dit besluit luiden als volgt:

Artikel 3

1. Een elektronische sigaret wordt slechts in de handel gebracht indien deze in de vorm is van een wegwerpproduct, of indien deze door middel van een navulverpakking en een reservoir navulbaar is of herlaadbaar is met een patroon voor eenmalig gebruik.

2. Een elektronische sigaret geeft per merk en type bij gebruik onder normale en vergelijkbare omstandigheden, op vergelijkbare wijze nicotinedoses af.

3. Een navulreservoir van een navulbare elektronische sigaret heeft een volume van ten hoogste 2 ml.

Artikel 5

1. Nicotinehoudende vloeistof wordt slechts in de handel gebracht, indien:

a. de vloeistof is verpakt in een navulverpakking met een volume van ten hoogste 10 ml, in een elektronische sigaret in de vorm van een wegwerpproduct of in patronen voor eenmalig verbruik, met dien verstande dat patronen en reservoirs van een elektronische sigaret in de vorm van een wegwerpproduct, een volume hebben van ten hoogste 2 ml;

b. de vloeistof niet meer nicotine dan 20 mg/ml bevat;

c. er bij de productie van de vloeistof uitsluitend zuivere ingrediënten zijn gebruikt; en

d. er behalve nicotine, uitsluitend ingrediënten zijn gebruikt die, zowel in verhitte als in onverhitte toestand, niet gevaarlijk zijn voor de gezondheid van de mens.

2. Nicotinehoudende vloeistof bevat geen van de volgende additieven:

a. vitaminen of andere additieven die de indruk wekken dat een elektronische sigaret gezondheidsvoordelen biedt of minder gezondheidsrisico’s oplevert;

b. cafeïne, taurine of andere additieven en stimulerende chemische verbindingen die in verband worden gebracht met energie en vitaliteit;

c. additieven die emissies kleuren;

d. additieven die de inhalatie of opname van nicotine faciliteren; en

e. additieven die in onverhitte vorm kankerverwekkend, mutageen of reprotoxisch zijn.

Artikel 8

1. Op een verpakkingseenheid en een eventuele buitenverpakking wordt, indien van toepassing, de volgende waarschuwing aangebracht: «Dit product bevat de zeer verslavende stof nicotine. Het gebruik ervan wordt afgeraden voor niet-rokers».

2. De waarschuwing, genoemd in het eerste lid:

a. loopt evenwijdig met de hoofdtekst op het voor de waarschuwing bestemde oppervlak;

b. wordt aangebracht op de twee grootste oppervlakken van de verpakkingseenheid en van elke buitenverpakking;

c. beslaat 30% van het oppervlak van de verpakkingseenheid en van elke buitenverpakking;

d. wordt aangebracht in zwarte, vetgedrukte Helvetica-letters op een witte achtergrond, met een zodanige puntgrootte dat de tekst een zo groot mogelijk deel van de daarvoor bestemde ruimte beslaat, zonder aan leesbaarheid in te boeten; en

e. wordt gecentreerd gedrukt op het voor de waarschuwing bestemde oppervlak en, op balkvormige verpakkingseenheden en buitenverpakkingen, evenwijdig met de zijrand van de verpakkingseenheid of van de buitenverpakking.

1.11.

De deelnemers aan het ROW zijn per brief van 4 december 2014 over de inwerkingtreding van het Warenwetbesluit geïnformeerd. In deze brief staat onder meer vermeld , samengevat:

- dat dit besluit op 1 februari 2015 in werking treedt, dat voor de veiligheidseisen gesteld in de artikelen 3, 4 en 5 geen overgangstermijn geldt, maar wel voor de eisen aan vermeldingen op de verpakkingen, waarbij geldt dat producten die niet voldoen aan de verpakkingseisen van de artikelen 6 en 7 nog tot zes maanden na inwerkingtreding mogen worden verkocht en dat de waarschuwingstekst, zoals bedoeld in artikel 8, drie maanden na inwerkingtreding van het besluit op de verpakking moet zijn aangebracht, hetgeen eventueel met een sticker op bestaande verpakkingen kan geschieden;

- dit besluit is genomen vooruitlopend op de implementatie van de Richtlijn, waarvan de uiterste implementatiedatum 20 mei 2016 is, hetgeen betekent dat de eisen vervat in het Warenwetbesluit sowieso per die datum in Nederlandse wet- en regelgeving dient te zijn omgezet en dat dit besluit zal worden ingetrokken als de Richtlijn wordt geïmplementeerd.

1.12.

De Staat heeft geen gehoor gegeven aan een sommatie van de Esigbond en haar leden om alsnog een overgangstermijn te stellen tot de uiterste implementatietermijn van de Richtlijn wat betreft de eisen gesteld in de artikelen 3, derde lid, 5, eerste lid, 6, 7 en 8.

2.Het geschil

2.1.

Esigbond c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:

primair:

de Staat te bevelen het Warenwetbesluit, althans de artikelen 3, 5 en 8 daarvan, buiten werking te (doen) stellen;

subsidiair:

de Staat te gebieden het Warenwetbesluit, althans de artikelen 3, 5 en 8 daarvan, buiten toepassing te laten of de Staat te bevelen dit besluit, althans genoemde artikelen, te schorsen en/of niet uit te (doen) voeren, in het bijzonder met betrekking tot de handhaving en vervolging, althans zulks te bepalen tot 20 mei 2016 en/of totdat zal zijn voorzien in een schadevergoedingsregeling in alle individuele gevallen van de leden van de Esigbond;

meer subsidiair:

de Staat te bevelen het Warenwetbesluit, althans de artikelen 3, 5 en 8 daarvan, buiten toepassing te laten of te schorsen en/of niet uit te (doen) voeren, in het bijzonder met betrekking tot de handhaving en vervolging, althans zulks te bepalen tot 20 mei 2016 ten aanzien van gevallen als Easy Vipes, Roqz en Elevenly, althans ten aanzien van hen totdat in een schadevergoedingsregeling is voorzien;

met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2.

Daartoe voeren Esigbond c.s., samengevat, het volgende aan. Het Warenwetbesluit is om diverse redenen in strijd met hogere regelgeving. Op de eerste plaats is er sprake van strijdigheid met de Richtlijn. Het doel hiervan is immers om de bestaande regelgeving in de lidstaten in één keer te harmoniseren op (op zijn vroegst) 20 mei 2016 en niet eerder. In de richtlijn is daartoe een overgangstermijn opgenomen. De Staat past de regels echter nu al toe, grotendeels zonder overgangstermijn. Voorts is het Warenwetbesluit in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waarin de bescherming van het recht op eigendom is neergelegd. Een inbreuk daarop is slechts toegestaan voor zover die bij wet is voorzien, het algemeen belang dient en de fair-balance toets kan doorstaan. Aan het eerste vereiste is niet voldaan, omdat het Warenwetbesluit niet voldoende precies en voorspelbaar in zijn toepassing is. Evenmin doorstaat dit besluit de fair-balance toets, omdat er geen veiligheids- of volksgezondheidsproblemen zijn gebleken die de invoering van de maatregelen zonder adequate overgangstermijn noodzakelijk maken. Een overgangstermijn is noodzakelijk omdat de leden van de Esigbond niet voldoende tijd hebben om zich aan de nieuwe eisen aan te passen en hierdoor schade leiden, waarvoor zij niet worden gecompenseerd. De leden van de Esigbond blijven namelijk zitten met voorraden, die zij als gevolg van de in het Warenwetbesluit gestelde eisen niet meer kunnen verkopen. De Staat heeft lange tijd, en nog steeds, nagelaten om op diverse punten voldoende duidelijkheid te verschaffen, zodat de thans getroffen maatregelen voor de leden van de Esigbond niet duidelijk en voorzienbaar waren en zij niet voldoende tijd hadden om zich hierop aan te passen. Het Warenwetbesluit belemmert ook het vrije verkeer van goederen binnen de Europese Unie. Producten die in een ander lidstaat rechtmatig zijn geproduceerd of verhandeld, maar niet voldoen aan het Warenwetbesluit, mogen niet op de Nederlandse markt worden verhandeld. Van een clausule van wederzijdse erkenning is geen sprake. Deze belemmering is niet gerechtvaardigd. Van een noodzaak hiervan met het oog op de volksgezondheid is geen sprake. Als daarvan al wel sprake zou zijn, is deze daarvoor niet geschikt en is deze niet evenredig. Op de gronden als genoemd komt de totstandkoming, invoering en handhaving van de artikelen 3 lid 3, 5 lid 1 en 8 van het Warenwetbesluit, zonder adequate overgangstermijn, voorts in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of diverse algemene rechtsbeginselen.

2.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil

3.1.

Vooropgesteld wordt dat de vorderingen zich richten tegen de Staat als wetgever. Met de vorderingen willen de Esigbond c.s. een algemeen verbindend voorschrift – een maatregel van materiële wetgeving – buiten werking doen stellen. Voor een dergelijk ingrijpen bij wijze van voorlopige voorziening is slechts plaats indien het bestreden besluit onmiskenbaar onverbindend is, zo volgt uit vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360). Deze te betrachten terughoudendheid hangt samen met het gegeven dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijke gewicht van de belangen die op dit terrein spelen, vast te stellen of te wegen. Deze taak is bij uitstek voorbehouden aan de wetgever. Het domein van de rechter is beperkt tot de – zoals gezegd terughoudende – toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden maatregel. Daarbij past de kortgedingrechter in elk geval een terughoudende opstelling. De Esigbond c.s. hebben betwist dat er sprake dient te zijn van
onmiskenbareonverbindendheid, maar zij zien daarbij voorbij aan het bijzondere karakter van de onderhavige (spoed)procedure.

De Richtlijn

3.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het Warenwetbesluit niet de implementatie van de Richtlijn betreft. Het Warenwetbesluit is genomen vooruitlopend daarop en zal worden ingetrokken als de richtlijn wordt geïmplementeerd. Lidstaten zijn hiertoe verplicht vanaf 20 mei 2016, maar dit mag ook al eerder, zo volgt uit artikel 29 van de Richtlijn, meer in het bijzonder de zinsnede
”De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 20 mei 2016 aan deze richtlijn te voldoen.”Het staat de nationale wetgever van lidstaten in beginsel vrij om tot genoemde datum maatregelen te nemen, ook op het gebied waarop de Richtlijn voorschriften vaststelt, met uitzondering van maatregelen die de verwezenlijking van het door de betrokken richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen. Een en ander wordt door beide partijen onderkend.

3.3.

De Esigbond c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat in het Warenwetbesluit dergelijke, de Richtlijn in gevaar brengende maatregelen worden getroffen, met name omdat de productvoorschriften per 1 februari 2015 in Nederland zijn gaan gelden en de verpakkingsregels enkele maanden later, maar nog steeds ruim vóór 20 mei 2016. De Richtlijn schrijft volgens hen namelijk expliciet voor dat er een overgangstermijn moet worden gehanteerd, inhoudende dat de maatregelen niet eerder dan op 20 mei 2016 mogen worden toegepast. Dit volgt volgens hen uit de eveneens in artikel 29 opgenomen zinsnede
”De lidstaten passen die bepalingen toe met ingang van 20 mei 2016”.Hetgeen Esigbond c.s. daartoe hebben aangevoerd, heeft de voorzieningenrechter echter onvoldoende overtuigd. Esigbond c.s. verwijzen onder meer naar de gebruikte bewoordingen, maar laten daarbij het vervolg van deze zinsnede, te weten “
onverminderd artikel 7, lid 14, artikel 10, lid 1, onder e), artikel 15, lid 13, en artikel 16, lid 3.”,onbesproken. Gelet op dit vervolg lijkt het eerste deel van de zin niet te zijn opgenomen om te benadrukken dat de maatregelen niet vóór 20 mei 2016 mogen worden toegepast. Hiermee lijkt veeleer aandacht te worden gevraagd voor het feit dat er voor een aantal eisen specifieke data en vrijstellingen gelden ná 20 mei 2016. Esigbond c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt verder verwezen naar Richtlijn 2001/37/EG. In die richtlijn is ook een overgangsperiode gehanteerd en zijn de redenen daarvoor toegelicht, zijnde (onder meer) “met het oog op de noodzakelĳke wĳzigingen van de productie en om voorraden, met name van andere producten dan sigaretten, weg te werken” (overweging 18 van de considerans). Dit systeem is niet verlaten in de (nieuwe) Richtlijn, hetgeen ook logisch is gelet op de vergaande mate waarin in de rechten van ondernemingen en consumenten wordt ingegrepen, aldus de Esigbond c.s. Dat laatste kan echter niet zonder meer worden gevolgd. Indien er ook thans weer gegronde redenen zouden zijn om een overgangstermijn te hanteren, had het naar voorshands oordeel meer voor de hand gelegen hier wederom expliciet in de considerans aandacht aan te besteden dan om dit geheel onvermeld te laten. Verder valt niet in te zien waarom uit de intrekking van de Richtlijn 2001/37/EG per 20 mei 2016 en de aansluiting bij de datum van 20 mei 2016 voor wat betreft de maatregelen van monitoring en toepassing zou kunnen worden afgeleid dat de maatregelen van het Warenwetbesluit niet reeds vóór 20 mei 2016 zouden kunnen worden toegepast.

3.4.

De Richtlijn gaat voorts uit van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid en niet valt in te zien dat de inwerkingtreding van de voorschriften van het Warenwetbesluit vóór 20 mei 2016 op dat vlak een doorkruising van de Richtlijn zou vormen. Met het besluit wordt immers inhoudelijk aangesloten bij de voorschriften van de Richtlijn. Evenmin kan worden aangenomen dat het doel van de Richtlijn, te weten de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten, door de inwerkingtreding van het Warenbesluit wordt doorkruist. De Richtlijn laat lidstaten immers ruimte om verdergaande maatregelen te nemen, zo volgt onder meer uit hetgeen onder 47 en 48 wordt overwogen in de considerans en uit artikel 24 van de Richtlijn
.Ook na inwerkingtreding van de Richtlijn kunnen derhalve nog verschillen bestaan. Al het vorenstaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat in het Warenwetbesluit maatregelen worden getroffen, die de verwezenlijking van het door de Richtlijn voorgeschreven resultaat – onmiskenbaar – ernstig in gevaar zouden brengen.

Artikel 1 EP EVRM

3.5.

Dat er sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM, is tussen partijen niet in geschil. Volgens de Staat is deze echter toegestaan, nu aan de in dit artikel hiervoor opgenomen vereisten is voldaan. Gelet op de gemotiveerde toelichting van de Staat in dit verband en de te betrachten terughoudendheid in dit geding zoals vermeld onder 3.1., kan niet worden aangenomen dat het Warenwetbesluit onmiskenbaar in strijd is met dit artikel. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

3.6.

Dat de maatregelen in het algemeen belang zijn genomen, kan in dit geding in ieder geval worden aangenomen. De Esigbond c.s. hebben dit impliciet erkend dan wel, voor zover zij dit niet zo zouden hebben bedoeld, is dit door hen in ieder geval onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het betoog van de Esigbond c.s. dat er geen veiligheids- of volksgezondheidsproblemen zijn gebleken die de invoering van de maatregelen van het Warenwetbesluit – zonder overgangstermijn – noodzakelijk maken, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Op basis van de nadere toelichting van de Staat, onder meer onderbouwd met de resultaten van verrichte onderzoeken, is niet onbegrijpelijk te achten dat de Staat een zo spoedig mogelijke inwerkingtreding aangewezen heeft geacht met het oog op het belang van de volksgezondheid.

3.7.

Ook wordt verworpen het – door de Staat gemotiveerd weersproken – betoog van de Esigbond c.s. dat er sprake is van een schending van het in artikel 1 EP EVRM opgenomen vereiste dat de voorwaarden voor de regulering van de eigendom moeten zijn voorzien
in de wet, waarbij heeft te gelden dat een dergelijke wettelijke basis onder meer voldoende precies en voorzienbaar moet zijn. De Esigbond c.s. hebben een aantal in het Warenwetbesluit opgenomen eisen genoemd, die volgens hen niet voldoende precies zijn omschreven. Voor zover de Esigbond c.s. hebben betoogd dat er nog veel meer onduidelijk is en dat hun opsomming lang niet uitputtend is, wordt daaraan voorbij gegaan, nu het op de weg van de Esigbond c.s. ligt om hun standpunt voldoende nader te concretiseren. De Esigbond c.s. hebben nader toegelicht vragen te hebben over de grootte van waarschuwingsteksten en waar deze moeten worden geplaatst, over bij welke onderdelen bijsluiters moeten worden gevoegd, over de wijze waarop bepaalde doses moeten worden gemeten en over hoe een bepaald volume moet worden gemeten; bruto (het totale volume) of netto (het volume na limitering door een beveiliging). Vastgesteld moet worden dat de Staat deze vragen ter zitting niet naar genoegen heeft kunnen beantwoorden. Dit brengt echter nog niet met zich dat het Warenwetbesluit als zodanig onduidelijk moet worden aangemerkt dat het oordeel gerechtvaardigd is dat een wettelijke basis als bedoeld in artikel 1 EP EVRM ontbreekt. De Staat heeft met juistheid aangevoerd dat het bij nieuwe wetgeving niet ongebruikelijk is dat bepaalde vereisten niet tot in detail zijn uitgewerkt en dat de praktijk moet uitwijzen hoe hiermee moet worden omgegaan, waarbij hij ook heeft verwezen naar de bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsprocedure die in dat kader kan worden doorlopen. Voorts heeft de Staat ter zitting, naar aanleiding van de laatste onduidelijkheid die door de Esigbond het meest is benadrukt, opgemerkt dat de voorschriften moeten worden bezien in het licht van de doelstelling van het Warenwetbesluit, hetgeen betekent dat een kind niet meer dan 2 mm vloeistof binnen mag krijgen. Overigens heeft de Staat verklaard dat er nog overleg hierover gaande is, zowel met de markt als met de toezichthouder en heeft hij toegezegd dat er nog een nadere verduidelijking op de genoemde punten zal volgen. Al het vorenstaande in aanmerking nemende, is geen sprake van zodanige onduidelijkheden in het Warenwetbesluit dat het daardoor – onmiskenbaar – niet kan worden aangemerkt als wetgeving in de zin van artikel 1 EP EVRM.

3.8.

Aan het betoog van de Esigbond c.s. dat de wetgeving voor hen niet voorzienbaar was, wordt eveneens voorbij gegaan. De Esigbond hebben daartoe met name verwezen naar de geheimhouding van de laatste versie van het besluit, maar dat acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend, gelet op de overige omstandigheden, zoals onder de feiten vermeld. De Esigbond is betrokken bij de totstandkoming van het Warenwetbesluit, in welk kader zij reeds in mei 2014 de beschikking heeft gekregen over het ontwerpbesluit. Weliswaar is de laatste versie van dit besluit daarna niet aan haar verstrekt, maar uit het schrijven van 8 juli 2014 kan genoegzaam worden afgeleid dat van relevante inhoudelijke aanpassingen van het ontwerp geen sprake meer is geweest, gelet op het in dat schrijven vermelde doel van de informatieverstrekking (het tijdig kunnen informeren van de achterban over de veranderingen die met invoering van het besluit gevolg zullen krijgen) en de gegeven voorbeelden van de aanpassingen, slechts inhoudende tekstuele wijzigingen en wijziging van de toelichting.

3.9.

Er dient verder sprake te zijn van een rechtvaardig evenwicht (“fair balance”) tussen de eisen van het algemeen belang en de rechten van het individu. Dit brengt met zich dat er geen onevenredige last op een betrokkene individu mag worden gelegd. Volgens de Esigbond c.s. is hiervan in dit geval wel sprake, maar dat standpunt wordt, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Staat, niet gevolgd. De voorzieningenrechter heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. De Esigbond c.s. hebben ook in dit kader betoogd dat het Warenwetbesluit niet voorzienbaar was, maar daaraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. De leden van de Esigbond hebben gelet daarop beduidend langer de tijd gehad om hun bedrijfsvoering aan de nieuwe eisen aan te passen dan slechts twee maanden, zoals de Esigbond c.s. in dit kader tot uitgangspunt nemen. Naar voorshands oordeel moeten de betreffende periodes voldoende zijn (geweest) voor het invoeren van de nodige aanpassingen in de bedrijfsvoering, zodanig dat onevenredige schade wordt voorkomen. De voorzieningenrechter volgt hierbij het standpunt van de Staat dat van de leden van de Esigbond verwacht had mogen worden dat zij bij de inkoop van producten en bij hun bedrijfsvoering rekening zouden houden met de mogelijkheid dat de eisen aan hun producten zouden wijzigen, in ieder geval vanaf medio 2014, zo niet al eerder gezien hetgeen onder de feiten sub 1.4 en 1.6 staat vermeld. Voorts is juist dat, zoals de Staat ook heeft opgemerkt, er in dit kader rekening moet worden gehouden met de risico’s die ondernemen met zich brengt, hetgeen temeer geldt in de onderhavige bedrijfstak, waarin veel nieuwe ontwikkelingen plaatsvinden. Wat de aanleiding is geweest van de door de Esigbond c.s. gestelde daling van de omzet en de bestellingen vanaf februari 2014 kan in dit geding niet worden vastgesteld, maar dat de toegenomen aandacht voor de gezondheidsrisico’s hierin een rol heeft gespeeld, zoals de Staat meent, kan allerminst worden uitgesloten. Dit alles in aanmerking nemende, is door de Esigbond c.s. onvoldoende onderbouwd dat het Warenwetbesluit de fair balance toets zonder meer niet kan doorstaan.

Vrij verkeersbepalingen

3.10.

Wat betreft het beroep van de Esigbond c.s. op het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging wordt overwogen dat de diverse stellingen en weren van partijen over de vragen of er sprake is van een belemmering hiervan en van een grensoverschrijdend aspect, onbesproken kunnen blijven. Belemmeringen kunnen immers worden gerechtvaardigd ter bescherming van de volksgezondheid, indien de betreffende nationale maatregel geschikt en noodzakelijk is om het ingeroepen (volksgezondheids)belang te beschermen en de Staat heeft uitvoerig – en genoegzaam – toegelicht dat en waarom dit het geval is. Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de getroffen maatregelen eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat met name kleine kinderen een nicotinevergiftiging oplopen en dat mensen aan nicotine verslaafd raken alsmede dat consumenten goed worden voorgelicht over de risico’s van het product. De Esigbond c.s. menen dat door de maatregelen de innovatie van producten, die leidt tot meer kindvriendelijkheid, juist wordt tegengegaan, zoals ten aanzien van de ontwikkeling van grotere maar veiliger reservoirs, die minder vaak behoeven te worden bijgevuld, hetgeen minder risico met zich brengt. De juistheid van die stelling kan binnen het beperkte kader van dit geding niet afdoende worden beoordeeld. Voorshands valt echter niet in te zien waarom een goede (kind)veiligheid niet verder ontwikkeld kan worden binnen de kaders die het Warenwetbesluit schept. Met de invoering van het Warenwetbesluit wordt niet voorkomen dat consumenten, bijvoorbeeld via internet, in het buitenland producten bestellen die niet aan de in het Warenwetbesluit genoemde vereisten voldoen, zoals de Esigbond c.s. terecht hebben opgemerkt. Dat maakt naar voorshands oordeel echter nog niet dat de getroffen maatregelen niet geschikt en niet noodzakelijk zijn ter bescherming van de volksgezondheid, nu met de maatregelen in ieder geval die consumenten worden bereikt die de producten op de Nederlandse markt aanschaffen. Dat de getroffen maatregelen niet proportioneel zouden zijn, is door de Esigbond c.s. ten slotte onvoldoende onderbouwd. Dat met minder ingrijpende maatregelen hetzelfde resultaat kan worden bereikt, wordt niet gevolgd. De Esigbond c.s. schat voorts de gezondheidsrisico’s lager in dan de Staat, maar de Staat heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, deze risico’s in dit geding voldoende nader toegelicht.

Nationaal recht

3.11.

Van strijd met nationaal recht is volgens de Esigbond c.s. sprake op dezelfde gronden als reeds naar voren gebracht. Die zijn echter verworpen, zodat ook het beroep op schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van algemene rechtsbeginselen niet kan slagen.

Conclusie

3.12.

Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor toewijzing van een van de vorderingen in dit geding geen plaats is.

3.13.

Esigbond c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Esigbond c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.837,-, waarvan € 1.224,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;

- verklaart deze proceskostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat Esigbond c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.