ECLI:NL:RBDHA:2015:343

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/469546 / HA ZA 14-813

Vonnis van 7 januari 2015

in de zaak van

BNP PARIBAS CARDIF SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Oosterhout,

eiseres,

advocaat mr. V. Kortenbach te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.J. Blok te ‘s-Gravenzande.

Partijen zullen hierna Cardif en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 januari 2014, met vier producties,
de conclusie van antwoord, met twee producties,
het vonnis van de kantonrechter van 3 juni 2014 (zaak- en rolnummer 2744479/14-3308), waarin de kantonrechter zich onbevoegd verklaard en de zaak verwijst naar team Handel van de rechtbank Den Haag,
het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2014, waarbij tevens een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Cardif is een verzekeringsmaatschappij die onder meer actief is op het gebied van garantiestellingen bij de aan- en verkoop van onroerende zaken.

2.2.

[gedaagde sub 1] c.s. zijn op 17 oktober 2009 een koopovereenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van financiering met betrekking tot een woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). [gedaagde sub 1] c.s. hebben geen financiering kunnen verkrijgen voor de aankoop van de woning.

2.3.

Bij Cardif is ten verzoeke van [gedaagde sub 1] c.s. als ‘Koper’ en Dako Vastgoed B.V. en Beter Goed B.V. als ‘Verkoper' een aanvraag ingediend tot garantiestelling en contragarantie (hierna: de aanvraag), gedateerd 19 november 2009. De aanvraag beloopt een garantiebedrag van € 22.500,- met als ingangsdatum 26 november 2009 en einddatum 3 januari 2010 tegen een premie van € 225,-. Blijkens de aanvraag verklaart de koper de algemene verzekeringsvoorwaarden GS0606 (hierna: algemene voorwaarden) te hebben ontvangen, hiervan kennis te hebben genomen en akkoord te gaan met de inhoud en toepassing hiervan. Onder de tekst van de aanvraag zijn onder de namen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] handtekeningen geplaatst voor akkoord.

2.4.

In de aanvraag is verder - onder meer - het volgende vermeld.

‘‘ (…) Garantiestelling(…)

De Koper verklaart hierbij opdracht te hebben gegeven aan Cardif Schadeverzekeringen N.V. (…), hierna te noemen ‘de Verzekeraar’ om voor zijn rekening en risico een garantie conform de algemene verzekeringsvoorwaarden GS0606 inzake de koopovereenkomst van het onderpand, te stellen jegens de Verkoper tot het hierboven vermelde garantiebedrag.

Contragarantie

Door afgifte van onderstaande contragarantie verbindt de Koper zich hoofdelijk tegenover de verzekeraar

op eerste verzoek van de Verzekeraar aan de Verzekeraar te betalen al hetgeen de Verzekeraar uit hoofde van deze garantiestelling heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de Verzekeraar tot betaling is overgegaan tot aan de dag van de algehele voldoening. Deze verplichting tot betaling ontstaat door het enkele feit van betaling door de Verzekeraar aan de in de koopovereenkomst aangewezen notaris of diens plaatsvervanger. Terzake van de schuldplechtigheid [sic] van de Koper zal hij, onverminderd zijn rechten tot het leveren van tegenbewijs, genoegen nemen met de opgave van de Verzekeraar.

aan de Verzekeraar alle kosten te vergoeden, waaronder gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, niet betaalde premie, schade en interest, van welke aard ook, die voor de Verzekeraar uit de garantiestelling zouden kunnen voortvloeien.(…)’’

2.5.

Bij de aanvraag behoort een ‘verklaring tussenpersoon’, eveneens gedateerd 19 november 2009, van de adviseur, [adviseur], werkzaam bij De Hypotheker aan de Theresiastraat te Den Haag, waarin is vermeld:

‘‘ (…) door ondertekening verklaart u:

- de Koper in het bezit te hebben gesteld van de toepasselijke algemene verzekeringsvoorwaarden GS0606;

de Koper volledig te hebben geïnformeerd over de gevolgen van de contragarantie en in het bijzonder dat de verzekeraar verplicht is op eerste verzoek te betalen en dat de verzekeraar geen partij is bij de aan- en verkoop van de onroerende zaak waarvoor de garantiestelling is bedoeld.
de Koper erop te hebben gewezen dat hij verplicht is op eerste verzoek van de verzekeraar aan haar terug te betalen al hetgeen de verzekeraar uit hoofde van de garantiestelling heeft betaald.
dat de aanvraag garantiestelling en contragarantie in uw bijzijn is ondertekend en dat u de handtekening(en) aan de hand van het/de originele en geldige legitimatiebij(s)(zen) heeft geverifieerd.

In de procedure voor de acceptatie van een garantie zijn naast de aanvraagformulieren en de koopovereenkomst normaal gesproken nog een aantal aanvullende stukken benodigd zoals kopie geldig legitimatiebewijs, kopie recente werkgeversverklaring(en), recente loonstrook, kopie taxatierapport en een ondertekende hypotheekofferte.

Gezien het partnership Woongarant en De Hypotheker en het daarbij behorende wederzijds vertrouwen kunnen we volstaan met alleen de getekende aanvraag garantiestellen, contragarantie + de getekende koopovereenkomst en genoegen nemen de verklaring van u als adviseur.(…)’’

2.6.

Cardif heeft zich vervolgens op 2 december 2009 onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant gesteld voor [gedaagde sub 1] c.s. als ‘Koper’ ten opzichte van Dako Vastgoed B.V. en Beter Goed B.V. als ‘Verkoper’. De garantiestelling behelst onder meer de volgende tekst.

‘‘ (…) Zulks tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen, voortvloeiende uit de koopovereenkomst de dato 17-10-2009 ter zake de aan- en verkoop van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [woonplaats] waarvan de transportakte zal worden verleden bij notariskantoor Advocaten en Notarissen [notariskantoor] te ’s-Gravenhage.

Het bedrag waarvoor de Verzekeraar op grond van deze garantie kan worden aangesproken bedraagt € 22.500,00.

De Verzekeraar verbindt zich zonder enig bewijs van verschuldigdheid te verlangen op eerste schriftelijke verzoek van voornoemde notaris aan hem het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het bedrag van deze garantie.

Deze garantie is geldig van 12-11-2009 tot en met 03-01-2010. Eventuele aanspraken onder deze garantie moeten uiterlijk op voornoemde datum door de Verzekeraar zijn ontvangen.

Zodra door de verkoper aan deze garantie geen rechten meer kunnen worden ontleend, is de notaris respectievelijk de verkoper verplicht deze garantie aan de verzekeraar te retourneren.(…)’’

2.7.

Bij brief van 24 december 2009 heeft [kandidaat-notaris], kandidaat-notaris, Cardif het volgende medegedeeld:

‘‘ (…)Inzake: transport [adres] te [postcode] [woonplaats] (de Heer [gedaagde sub 1] en Mevrouw [gedaagde sub 2])

Hierbij verzoek ik u, daar de Koper zijn verplichtingen betreffende de koopovereenkomst niet nakomt, het bedrag van de garantie ad € 22.500,00 naar

ons rekeningnummer over te maken.(…)’’

2.8.

Cardif heeft, na daartoe op 5 januari 2010 blijkens een ‘Uitbetalingsformulier Garantiestelling’ opdracht te hebben verleend, € 22.500,00 aan het notariskantoor overgemaakt. Als reden voor de uitbetaling is vermeld:

‘‘ (…) Geldverstrekker heeft op het laatste moment (na afloop van de ontbindende voorwaarden voor de financiering) de aanvraag afgewezen op basis van de inkomensstukken. Tussenpersoon heeft aanvullende stukken opgevraagd bij klanten om de aanvraag nogmaals te laten beoordelen. Klanten hebben hier echter niet meer op gereageerd..(…)’’

2.9.

Cardif heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesommeerd tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de contra-garantie.

3.Het geschil

3.1.

Cardif vordert bij vonnis – uitvoerbaar bij vooraard – [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te

veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.725,00, te vermeerderen met rente en

kosten

3.2.

Cardif legt aan deze vorderingen de contra-garantie ten grondslag.

3.3.

[gedaagde sub 1] c.s. voeren verweer. Zij stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van een rechtsgeldige garantiestellingsovereenkomst, nu zij nimmer de aanvraag hebben ondertekend. Voorts hadden Cardif en de makelaar, [makelaar], ervoor moeten zorgen dat het niet nodig was geweest de garantie in te roepen en stellen [gedaagde sub 1] c.s. dat zij onvoldoende zijn geïnformeerd door de betrokken notaris en de tussenpersoon. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. is sprake van schending van de zorgplicht en hebben zij gedwaald. Voorts is de looptijd van de garantie verlopen vóór uitbetaling door Cardif, zodat de contra-garantie niet in werking is getreden. Zij stellen ook nimmer op de hoogte te zijn gesteld van het inroepen van de contra-garantie. Mevrouw [kandidaat-notaris] was verder volgens [gedaagde sub 1] c.s. niet bevoegd om inzake de kooptransactie als notaris op te treden. [gedaagde sub 1] c.s. zijn geen wettelijke rente verschuldigd en niet verplicht tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat de garantiestellingsovereenkomst tot doel heeft een koper te verzekeren van nakoming van zijn verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst tot betaling van 10% van de koopsom jegens de verkopende partijen na verloop van de termijn waarbinnen een beroep op een zogenoemd financieringsvoorbehoud, de aan de koop verbonden ontbindende voorwaarde van financiering, kan worden gedaan, derhalve nadat de koop definitief is geworden. Het gaat hier om een ‘verzekeringsproduct’ dat waarborgt dat een koper niet zijn eigen geld hoeft aan te spreken om te voldoen aan die verplichting, ervan uitgaande dat de volledige koopsom zal worden gefinancierd door een derde (veelal hypotheeknemer). In dit geval is - kennelijk - het zogenoemde financieringsvoorbehoud verlopen zonder dat daarop tijdig een beroep is gedaan door of namens [gedaagde sub 1] c.s., zodat [gedaagde sub 1] c.s. tegenover de verkopers 10 % van de koopsom verschuldigd waren. Cardif heeft dit bedrag, waarvoor zij stelt zich tegenover [gedaagde sub 1] c.s. garant te hebben gesteld, aan de notaris voldaan, die - naar moet worden aangenomen - het bedrag heeft voldaan aan de verkopers. Financiering van de koopsom door een derde heeft evenwel niet plaatsgevonden, reden waarom de woning ook niet aan [gedaagde sub 1] c.s. is geleverd. Aan de orde is of [gedaagde sub 1] c.s. verplicht zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de garantiestellingsovereenkomst.

Ondertekening aanvraag

4.2.

Allereerst dient te worden beoordeeld of, zoals Cardif stelt en [gedaagde sub 1] c.s. betwisten, de handtekeningen onder de aanvraag afkomstig zijn van [gedaagde sub 1] c.s. Naar het oordeel van de rechtbank is van een voldoende stellig verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat zij de aanvraag niet hebben ondertekend geen sprake. Niet alleen hebben [gedaagde sub 1] c.s. dit verweer eerst ter comparitie naar voren gebracht, bovendien vertonen de handtekeningen uit de paspoorten van [gedaagde sub 1] c.s. een zodanige gelijkenis met die onder de aanvraag, zoals de rechtbank ter comparitie heeft waargenomen, dat het op de weg van [gedaagde sub 1] c.s. had gelegen om meer informatie te verstrekken waaruit de stelligheid van hun verweer zou kunnen worden opgemaakt dan een enkele ontkenning van de echtheid van de handtekeningen. Hier komt nog bij dat [adviseur], de tussenpersoon die [gedaagde sub 1] c.s., zoals zij ter comparitie hebben meegedeeld, heeft geadviseerd, blijkens zijn verklaring bij de ondertekening van de aanvraag garantiestelling en contragarantie is geweest en de handtekening(en) heeft geverifieerd aan de hand van originele legitimatiebewijzen (zie het citaat in 2.5 vierde gedachtestreepje). De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat de aanvraag door [gedaagde sub 1] c.s. is ondertekend en daarmee dat een garantiestellingsovereenkomst tussen Cardif en [gedaagde sub 1] c.s. tot stand is gekomen.

Dwaling en schending zorgplicht

4.3.

Vervolgens rijst de vraag of deze overeenkomst vatbaar is voor vernietiging omdat [gedaagde sub 1]. c.s. bij de totstandkoming ervan hebben gedwaald en of [gedaagde sub 1] c.s. zich met succes kunnen beroepen op schending van de zorgplicht aan de zijde van de tussenpersoon of Cardif.

4.4.

Ter zitting hebben [gedaagde sub 1] c.s. meegedeeld dat zij ervan op de hoogte waren dat zij een boete van € 22.500,- aan de makelaar moesten betalen als zij de hypotheek niet binnen de gestelde termijn in orde zouden krijgen. Gelet hierop en gegeven de verklaring van de tussenpersoon, die afkomstig is van De Hypotheker aan de Theresiastraat, zijnde de tussenpersoon via welke [gedaagde sub 1] c.s. blijkens het verhandelde ter zitting geprobeerd hebben een hypothecaire geldlening aan een financier te verlenen, hebben [gedaagde sub 1] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij voorafgaand aan de ondertekening van de aanvraag onvoldoende zijn geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen ervan wanneer de garantie zou worden ingeroepen en daarom een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de garantiestellingsovereenkomst hebben gehad. Het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op dwaling faalt dan ook.
4.5. Evenmin kan worden gezegd dat de tussenpersoon of Cardif hun zorgplicht hebben geschonden. [gedaagde sub 1] c.s. hebben ter zitting meegedeeld dat zij dachten dat het wel goed zat nadat zij twee afwijzingen van de hypotheek hadden gekregen en dat zij niet meer hoefden te betalen. Dit zijn omstandigheden die voor hun eigen rekening komen. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] c.s., althans op die van de door hen ingeschakelde makelaar, gelegen om zich ervan te verzekeren dat tijdig een beroep zou worden gedaan op de in verband met de financiering aan de koopovereenkomst verbonden ontbindende voorwaarde en dat de garantie niet zou worden ingeroepen. Uit niets blijkt dat ter zake actie is ondernomen. Hier komt bij dat niet gebleken is wanneer de termijn voor het inroepen van de genoemde ontbindende voorwaarde is verlopen, terwijl [gedaagde sub 1] c.s. nadat het is misgelopen ook geen contact met de makelaar of de tussenpersoon hebben gezocht. Niet kan derhalve worden vastgesteld of [gedaagde sub 1] c.s. tijdig, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de termijn van de ontbindende voorwaarde, eventueel nadat deze is verlengd, beschikten over de vereiste afwijzingen van hypotheeknemers. Dat de notaris in dit geval ten onrechte heeft verzocht om uitbetaling blijkt uit niets. Na het verstrijken van de genoemde termijn waren [gedaagde sub 1] c.s. jegens de verkopende partijen verplicht tot betaling van 10 % van de koopsom, de garantiestellingsovereenkomst doet hier niets aan toe of af. Cardif is blijkens de tekst van de garantie verplicht op eerste verzoek van de notaris te betalen en heeft ter zake geen beoordelingsruimte. Van een zorgplicht van Cardif ten opzichte van [gedaagde sub 1] c.s. in het kader van de uitbetaling is, anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stellen, geen sprake. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] c.s. niet op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de notaris aan Cardif om tot uitbetaling over te gaan, zoals [gedaagde sub 1] c.s. stellen, kan dit [gedaagde sub 1] c.s. niet baten. Cardif was immers op grond van de garantiestelling verplicht tot uitbetaling over te gaan.

Looptijd garantie en bevoegdheid notaris

4.6.

De looptijd van de garantie eindigde op 3 januari 2010. Blijkens de door Cardif overgelegde brief van de notaris heeft de notaris de garantie ingeroepen op 24 december 2009, derhalve vóór het einde van de looptijd. De omstandigheid dat Cardif eerst op 5 januari 2010 opdracht tot uitbetaling aan de notaris is verleend, doet hier niet aan af. Blijkens de tekst van de garantiestelling is bepalend of voor 3 januari 2010 een aanspraak op de garantie is gedaan. Nu de garantie tijdig is ingeroepen heeft de contragarantie haar rechtskracht niet verloren. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. op dit punt.

4.7.

Ten slotte verdient nog opmerking dat mevrouw [kandidaat-notaris], de opsteller van de brief van 24 december 2009, blijkens de kop van die brief de functie van kandidaat-notaris heeft en daarmee geacht moet worden namens de notaris te hebben gehandeld.

Conclusie wat betreft de hoofdsom

4.8.

Gelet op het vorenstaande is de door Cardif gevorderde hoofdsom vatbaar voor toewijzing.

Wettelijke rente

4.9.

Met betrekking tot de door Cardif gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 5 januari 2010 tot aan de datum van algehele voldoening overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens de tekst van de garantie ontstaat de betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] c.s. aan Cardif, waaronder de verplichting tot voldoening van de wettelijke rente vanaf de dag waarop Cardif tot betaling is overgegaan, door het enkele feit van betaling door Cardif van de in de koopovereenkomst aangewezen notaris of diens plaatsvervanger, derhalve zonder ingebrekestelling. [gedaagde sub 1] c.s. zijn derhalve vanaf de dag van betaling in verzuim en derhalve vanaf die dag wettelijke rente verschuldigd. Of [gedaagde sub 1] c.s. alle sommatiebrieven van Cardif heeft ontvangen, is in zoverre niet van belang, terwijl er voorts als vaststaand van moet worden uitgegaan dat zij in ieder geval de per aangetekende brief verzonden en juist geadresseerde sommaties, hebben ontvangen. Ook de gevorderde wettelijke rente is derhalve vatbaar voor toewijzing.

4.10.

De uitkomst van het vorenstaande acht de rechtbank voor [gedaagde sub 1] c.s. gegeven hun inkomenspositie een bittere pil. Bedacht moet echter worden - merkt de rechtbank ten overvloede op - dat indien en voor zover [gedaagde sub 1] c.s. geen garantiestellingsovereenkomst zouden zijn aangegaan, zij tegenover de verkopende partijen in beginsel ook 10 % van de koopsom hadden moeten voldoen en, ervan uitgaande dat de termijn van het financieringsvoorbehoud fataal was, daarover vanaf het verstrijken van die termijn wettelijke rente verschuldigd zouden zijn geweest. In zoverre maakt de garantiestellingsovereenkomst geen verschil. Laat onverlet dat gegeven de onzekerheid van financiering voor [gedaagde sub 1] c.s. het achteraf bezien wellicht beter was geweest wanneer zij de overeenkomst niet waren aangegaan en ook geen daartoe strekkend advies van de tussenpersoon/makelaar zouden hebben gekregen en dat zij mogelijk met de verkopers een regeling hadden kunnen treffen. Die conclusie regardeert Cardif evenwel rechtens niet.

Buitenrechtelijke proceskosten

4.11.

Cardif heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij werkzaamheden heeft verricht die niet geacht moeten worden te behoren tot de werkzaamheden ter voorbereiding van de onderhavige gerechtelijke procedure. Zij heeft niet meer dan enkele sommatiebrieven overgelegd. De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke proceskosten zal derhalve worden afgewezen.

Proceskosten

4.12.

[gedaagde sub 1] c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Cardif gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.892,- aan griffierecht en € 1.158,- aan salaris advocaat (Tarief III x 2 punten), derhalve in totaal € 3.050,-, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente daarover als na te melden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om aan Cardif te betalen een bedrag van

€ 22.725,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 5 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Cardif

begroot op € 3.050,-, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder

betekening en € 199,- met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke

rente over deze nakosten vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der

algehele voldoening.

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2015.^[1]