ECLI:NL:RBDHA:2015:15543

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel (civiele bodemzaken)

zaaknummer / rolnummer: C/09/482071 / HA ZA 15-0139

Vonnis van 30 december 2015

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat: mr. A.G.A. van Rappard te Den Haag,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. A.C.M. De Vlieger te Den Haag.

De rechtbank zal de partijen hierna [eiser] en [gedaagde] noemen.

De procedure

1.1 De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de hierna volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:

de dagvaarding van (feitelijk) 22 januari 2015 tegen de eerste rolzitting van 4 februari 2015, met de producties 1 t/m 9 van [eiser] ;
het herstelexploot van 10 februari 2015 tegen de tweede rolzitting van 18 februari 2015;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 29 april 2015, met de producties 1 t/m 10 van [gedaagde] ;
het comparitievonnis van 13 mei 2015 en de beschikking datumbepaling van 22 juni 2015 van de rechtbank;
de op 15 september 2015 ter civiele griffie ontvangen akte in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, met de producties 10 t/m 34 van [eiser] ;
het door de rechtbank achteraf opgemaakte en op 7 oktober 2015 verzonden proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 september 2015;
de brief van 29 oktober 2015 van mr. De Vlieger met commentaar op de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 29 september 2015;
de brief van 5 november 2015 van mr. Van Rappard met commentaar op de inhoud van de brief van mr. De Vlieger van 29 oktober 2015.

1.2 Indien en voor zover de brief van 29 oktober 2015 van mr. De Vlieger vooraf verboden “napleiten” na de zitting van 29 september 2015 bevat, zal de rechtbank met de inhoud van die brief van mr. De Vlieger geen rekening houden in dit vonnis.

1.3 Ter zitting van 29 september 2015 bleek een minnelijke regeling niet mogelijk en heeft de rechtbank vonnis bepaald op 2 december 2015. De rechtbank heeft die vonnisdatum moeten uitstellen tot vandaag, 30 december 2015.

De feiten

2.1 [eiser] en [gedaagde] zijn ex-partners en ex-samenwoners. Zij hebben zowel in privé als ook zakelijk een relatie gehad van mei 2002 tot mei 2009. Op 16 maart 2006 zijn zij beiden na aankoop voor € 380.000,- kosten koper gezamenlijk eigenaar geworden van het registergoed aan de [adres] in [plaats] , waarop sinds die leveringsdatum een gezamenlijke aflossingsvrije hypotheek rust van ING Bank voor € 425.000,- in hoofdsom en waarin zij tot mei 2009 hebben samengewoond. Desondanks hebben [eiser] en [gedaagde] geen huwelijk, geregistreerd partnerschap of notarieel samenlevingscontract gesloten.

2.2 Via meerdere adviseurs hebben [eiser] en [gedaagde] van mei 2009 t/m juli 2010 onderhandeld over de ontvlechting en beëindiging van hun privé en zakelijke banden, waaronder ook een verdeling van hun verhypothekeerde gemeenschappelijk registergoed aan de [adres] in [plaats] . Uiteindelijk hebben zij op 12 juli 2010 beiden daartoe een vaststellingsovereenkomst ondertekend. De tekst daarvan is destijds opgesteld door de accountant [X] (toen adviseur van [eiser] ) en door [gedaagde] . Voor zover nu van belang bevat die vaststellingsovereenkomst van 12 juli 2010 de volgende artikelen:

5.– Woonhuis te [plaats]

[eiser] verkoopt zijn aandeel in het woonhuis aan de [adres] te [plaats] , waarvan hij voor 50% eigenaar is, aan [gedaagde] . Levering vindt plaats op een voor [gedaagde] passend moment, doch uiterlijk op 31 december 2013. De koopsom is gelijk aan het hypothecaire schulddeel van [eiser] inclusief rente en kosten op het moment van levering. De kosten van de overdracht komen voor rekening van [gedaagde] .

Tot het moment van levering heeft [gedaagde] het recht om deze woning te bewonen en te gebruiken op de daarvoor bestemde wijze onder de voorwaarde dat alle lasten, rente en aflossing aan de bankiers daaronder begrepen, door hem worden voldaan. Op eerste verzoek van [gedaagde] wordt dit als zakelijk recht vastgelegd in een notariële akte. [eiser] verleent [gedaagde] bij deze een onherroepelijke volmacht om het zakelijke recht van gebruik en bewoning te bevestigen c.q. de eigendom van zijn aandeel aan [gedaagde] over te dragen.

7.- Geldbedrag

Voor [eiser] resteert na het verdelen van de posten zoals genoemd in de voorgaande punten per saldo een schuld aan [gedaagde] van twintig duizend Euro (€ 20.000) welke eerst opvorderbaar is op het moment dat het woonhuis (punt 5) en de boot (punt 6) zijn verkocht of aan [gedaagde] zijn geleverd. Over het openstaande bedrag is geen rente verschuldigd.

8.– Kwijtschelding geldbedrag

Indien de levering van zowel het woonhuis als de boot op 31 december 2013 nog niet heeft plaatsgevonden scheldt [gedaagde] het geldbedrag van € 20.000 (zie punt 7) per die datum kwijt.

9.– Slotbepaling

6. Partijen doen afstand van hun recht om deze vaststellingsovereenkomst te ontbinden of daar vernietiging van te vorderen.

2.3

Na deze vaststellingsovereenkomst van juli 2010 is de privé relatie van [eiser] en [gedaagde] toch weer hervat vanaf september 2010, totdat die uiteindelijk in april of mei 2013 is geëindigd. In deze tweede periode betrof het een LAT relatie, waarbij beiden een eigen huurwoning in Den Haag bewoonden. Tijdens en na die LAT relatie heeft [gedaagde] het gemeenschappelijk registergoed aan de [adres] in [plaats] van 1 augustus 2011 tot 1 augustus 2014 verhuurd aan Akzo Nobel Car Refinishes BV ten behoeve van een
occupant(een
expatuit China) voor een door [gedaagde] ontvangen en jaarlijks te indexeren huurprijs van € 2.100,- per maand plus € 250,- voorschot servicekosten per maand.

2.4

Na het definitief beëindigen van de LAT relatie in april of mei 2013, hebben [eiser] en [gedaagde] na onderhandelingen op 6 en 7 juni 2013 een door notaris Van de Velde opgestelde
allongeop hun vaststellingsovereenkomst van 12 juli 2010 ondertekend. De tekst van die allonge van juni 2013 luidt voor zover nu relevant als volgt.

Overeenkomst

[gedaagde] en [eiser] komen bij deze overeen dat artikelen 7 en 8 van de vaststellingsovereenkomst, waarvan een kopie aan deze akte is gehecht, wordt gewijzigd en komt te luiden als volgt:

7.a. Voor [eiser] resteert na het verdelen van de posten zoals genoemd in de voorgaande punten per saldo een schuld aan [gedaagde] van twintig duizend euro (€ 20.000,00);

7.b. In het geval [eiser] voor het tekenen van deze overeenkomst en voor 1 juli 2013 tien duizend euro ((€ 10.000,00) aan [gedaagde] betaalt dan wordt hem de andere helft kwijtgescholden.

8. Komt gezien het bovenstaande te vervallen.

Aan de vaststellingsovereenkomst wordt toegevoegd:

[gedaagde] gaat zorgen dat de [adres] en de bijbehorende hypotheek op zijn naam komt voor 31-12-2013.

Voor het overige blijft de vaststellingsovereenkomst d.d. 12 juli 2010 van volle kracht en waarde.

2.5

[eiser] heeft het hiervoor in de
allongebij 7.b. vermelde bedrag van € 10.000,- vóór 1 juli 2013 aan [gedaagde] betaald. Omstreeks die tijd heeft [eiser] ook een door notaris Van de Velde opgestelde volmacht ondertekend, waarbij hij aan [gedaagde] volmacht gaf om zijn onverdeelde helft in het gemeenschappelijk registergoed aan de [adres] in [plaats]
te verkopen / te verdelen en in eigendom te leveren,
zulks voor een koopsom van tenminste gelijk aan zijn deel van de hypothecaire geldlening (…).

2.6

Na het einde van de hiervoor bij 2.3 vermelde verhuur ten behoeve van een
expattot augustus 2014, is [gedaagde] weer zelf gaan wonen in het registergoed aan de [adres] in [plaats] , waarvan hij sinds juli 2010 bij wijze van gebruiksvergoeding alle lasten heeft betaald. [gedaagde] heeft eind 2013 en in 2014 voorts tevergeefs getracht om onder ontslag van [eiser] uit diens hoofdelijke aansprakelijkheid jegens ING Bank dat registergoed op uitsluitend zijn naam te doen stellen of dat te doen verkopen aan een derde voor minimaal € 425.000,- (hoofdsom hypotheek).

2.7

[gedaagde] heeft bij e-mail 10 oktober 2014 afwijzend gereageerd op aangetekende sommatiebrieven van de advocaat van [eiser] van 25 september 2014 en 8 oktober 2014. Nadat ook een aangetekende brief van 23 december 2014 niet tot resultaat had geleid, is op 22 januari 2015 de inleidende dagvaarding in deze civiele bodemprocedure uitgebracht.

De vorderingen

3.1

In conventievordert de advocaat van [eiser] dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met proceskostenveroordeling van [gedaagde] , zal beslissen (hierna letterlijk geciteerd door de rechtbank):

Nakoming

voor recht te verklaren dat [gedaagde] in verzuim is ten aanzien van zijn uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 12 juli 2014 en de allonge d.d. 7 juni 2013 voortvloeiende verplichting om uiterlijk 31 december 2013 het aandeel van de woning over te nemen tegen overneming / aflossing van het aandeel van [eiser] in de hypotheekschuld;

veroordeling van [gedaagde] om het aandeel van [eiser] in de woning over te nemen tegen betaling / aflossing van zijn aandeel in de hypotheekschuld en alle overige met de overdracht gepaard gaande kosten, zodat [eiser] daarvan zal zijn gekweten en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij na vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis nalatig blijft om aan deze vordering te voldoen, met een maximum van € 50.000,-

Uitleg vaststellingsovereenkomst

voor recht te verklaren dat [gedaagde] gehouden is om [eiser] te vrijwaren voor alle aanspraken van ING Bank uit hoofde van de voor de woning verstrekte hypotheek, waaronder uitdrukkelijk begrepen de restschuld na een eventuele verloop, en alle overige met de woning samenhangende vaste lasten met veroordeling van [gedaagde] om al hetgeen [eiser] uit dien hoofde aan ING Bank dient te voldoen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [eiser] ;

Schade

veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en eventueel nog zal lijden – waaronder mede begrepen de eventuele restschuld na verkoop – ten gevolge van het hiervoor onder a bedoelde wanprestatie, nader op te maken bij staat (…);

Herroepen volmacht

voor recht ter verklaren dat de volmacht d.d. 23 december 2014 door [eiser] is herroepen. [gedaagde] te verbieden nog langer gebruik te maken van deze volmacht op straffe van een dwangsom van onmiddellijk opeisbare € 50.000 per overtreding van dit verbod, en hem op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat hij na betekening van het in deze te wijzen vonnis daarmee in gebreke blijft, te gebieden de originele volmacht aan [eiser] te retourneren;

Onverschuldigde betaling

artikel 7 en 8 van de allonge te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van

€ 10.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2013;

Rekening en verantwoording

veroordeling van [gedaagde] om rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer over de periode vanaf 12 juli 2010 t/m 31 december 2014;

[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de helft van de netto-huuropbrengsten over de hiervoor onder g bedoelde periode;

Verhuurverbod

i.
een verbod om de woning zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [eiser] te verhuren of anderszins aan derden in gebruik te geven op straffe van een dwangsom van onmiddellijk opeisbare € 50.000 per overtreding van dit verbod;

Verdeling gemeenschap

(indien en alsdan voor zover de hiervoor onder b bedoelde vordering, na en ondanks het verbeuren van dwangsommen niet binnen 50 dagen wordt nagekomen, of subsidiair indien deze vordering niet mocht worden toegewezen)

de verdeling van de gemeenschap uit te spreken en daarbij te bepalen dat de woning door de heer A.F. Enderink, althans door een door uw rechtbank aan te wijzen, plaatselijk bekende onafhankelijke makelaar, tegen een door deze makelaar te bepalen vraagprijs op de vrije markt dient te worden aangeboden passende bij een verkoop op een termijn van drie tot zes maanden, met machtiging aan deze makelaar om naar eigen goedvinden te handelen en de vraagprijs zo nodig te verlagen;

[gedaagde] te veroordelen om mee te werken aan de hiervoor onder 1 bedoelde wijze van verdeling, onder aanwijzing van een onzijdig persoon die hem bij de verkoop van de woning en verdere verdeling zal vertegenwoordigen;

te bepalen dat de eventuele restschuld na voldoening van de verkoopopbrengst aan [gedaagde] wordt toebedeeld.

3.2

In reconventievordert de advocaat van [gedaagde] dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met proceskostenveroordeling van [eiser] , zal beslissen (hierna letterlijk geciteerd door de rechtbank):

-
te bepalen dat de verdeling van de gemeenschap op grond van artikel 3:178 lid 3 BW wordt uitgesteld voor de duur van twee jaren, althans een in goede justitie te bepalen termijn.

3.3

Tegen de aldus ingestelde vorderingen in conventie en in reconventie worden diverse verweren gevoerd. De rechtbank zal de relevante stellingen aan beide zijden hierna vermelden bij haar beoordeling van alle samenhangende vorderingen van partijen.

De beoordeling

De vorderingen in conventie tot uitleg en nakoming van de vaststellingsovereenkomst(en).

4.1

De eerste drie vorderingen in conventie (zie hiervoor bij 3.1.a, 3.1.b en 3.1.c) van [eiser] strekken tot uitleg en nakoming van de vaststellingsovereenkomst van juli 2010 met allonge van juni 2013 in de door [eiser] bepleite zin. [gedaagde] voert daartegen verweer. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gelijk bij deze geschilpunten aan de zijde van [eiser] . Daartoe is het volgende doorslaggevend.

4.2

Bij de uitleg van overeenkomsten is (verkort weergeven) beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van de vaststellingsovereenkomst en het bijbehorende allonge is zoals ook ter zitting besproken civielrechtelijk ietwat onduidelijk, heeft ietwat te weinig oog voor het feit dat partijen destijds per saldo meer passiva dan activa hadden en behoeft dus enige uitleg, waarbij mede relevant is de totstandkomingsfase en de achtergronden van de afspraken.

4.3

Door en namens [eiser] is er naar het oordeel van de rechtbank terecht op gewezen dat de vaststellingsovereenkomst en het allonge géén financieringsvoorbehoud bevatten voor de in juli 2010 overeengekomen toedeling van het registergoed aan [gedaagde] per uiterlijk 31 december 2013 voor een
koopsom gelijk aan het hypothecaire schulddeel van [eiser] inclusief rente en kosten op het moment van levering. [eiser] heeft dit naar het primaire oordeel van de rechtbank terecht mogen opvatten als een resultaatsverplichting van [gedaagde] in die zin, dat [gedaagde] er op uiterlijk 31 december 2013 daarbij ook voor zou zorgen dat [eiser] uiterlijk op 31 december 2013 door ING Bank zou zijn ontslagen uit al zijn hypothecaire verplichtingen. Daarin ligt civielrechtelijk gezien ook besloten dat [gedaagde] alle eventuele gemeenschappelijke restschulden verbonden aan dat aan [gedaagde] per 31 december 2013 toegedeelde registergoed zelf zal betalen en/of in de onderlinge verhouding met [eiser] zelf zal dragen, onder vrijwaring van [eiser] . Of [gedaagde] daartoe financieel ook in staat zou zijn per uiterlijk 31 december 2013, was daarbij voor [eiser] niet relevant.

4.4

Indien en voor zover over die meest voor de hand liggende uitleg nog enige twijfel bestond, is die naar het oordeel van de rechtbank weggenomen door de bepaling in de allonge van juni 2013 dat
[gedaagde] gaat zorgen dat de [adres] en de bijbehorende hypotheek op zijn naam komt vóór 31-12-2013.Hier wordt
de bijbehorende hypotheekmet zoveel woorden dus wél genoemd en ook nu is géén financieringsvoorbehoud door [gedaagde] bedongen, hetgeen als dat zijn bedoeling was als één van de twee redacteuren van de vaststellingsovereenkomst en als meest belanghebbende bij een in de praktijk niet ongebruikelijk financieringsvoorbehoud wel op zijn weg had gelegen. Dat [gedaagde] het zelf ook daadwerkelijk zo begrepen heeft, wordt bevestigd door het feit dat hij volgens zijn eigen stellingen eind november 2013 heeft getracht om via notaris Van de Velde het registergoed geheel aan hem te doen toedelen onder ontslag door ING Bank van [eiser] uit diens hypothecaire verplichtingen. Dat ING Bank daaraan niet wilde meewerken, komt gelet op tekst en strekking van deze vaststellingsovereenkomst met dit allonge in de onderlinge rechtsverhouding met [eiser] voor risico en rekening van [gedaagde] .

4.5

Indien de rechtbank bij wijze van veronderstelling met [gedaagde] ervan uitgaat dat het hier geen resultaatsverplichting maar slechts een inspanningsverplichting van [gedaagde] betreft, heeft naar haar subsidiaire oordeel te gelden dat [gedaagde] jegens [eiser] in de gegeven omstandigheden onvoldoende inhoudelijk en onvoldoende tijdig aan die inspanningsverplichting heeft voldaan. Na de allonge van begin juni 2013 heeft hij immers volgens zijn eigen stelling en bijbehorende productie 7 pas eind november 2013 - dus veel te kort voor de deadline van 31 december 2013 - slechts OHMS (Ontslag Hoofdelijk Mede Schuldenaarschap) voor [eiser] verzocht of doen verzoeken aan ING Bank. Dat is én veel te laat voor ING Bank gebleken én ook inhoudelijk veel te mager en/of veel te weinig. Niet gesteld of gebleken is immers dat [gedaagde] daarnaast ruim genoeg vóór 31 december 2013 op andere wijze en bij andere mogelijke financiers en/of investeerders meerdere concrete en serieuze pogingen heeft ondernomen om [eiser] te kunnen doen uitkopen en doen ontslaan uit diens hypothecaire verplichtingen jegens de ING Bank bij de overeengekomen toedeling van het voor € 425.000,- verhypothekeerde registergoed aan [gedaagde] per uiterlijk 31 december 2013.

4.6

Die uitleg van de rechtbank ten gunste van [eiser] en ten nadele van [gedaagde] vindt voorts bevestiging in de onderhandelingsfase van de vaststellingsovereenkomst van juli 2010. Daarin is immers in het door adviseur [Y] handgeschreven en door [eiser] en [gedaagde] ondertekende document van 3 augustus 2009 (productie 29) vermeld:
Huis – per 1/9/09 geheel voor rek & risico [gedaagde] .In de e-mail van 30 september 2009 van adviseur [Y] aan [gedaagde] (productie 25) met het onderwerp
hypothekenis vervolgens vermeld:
Het is nu toch echt tijd dat van jouw kant de afspraken rond het overnemen van de hypotheken worden afgerond. Één van de redenen (zo niet de belangrijkste) voor [eiser] om af te zien van een verdere “strijd” over het huis is geweest, dat jij volgens eigen zeggen de hypotheken in een handomdraai op jouw naam zou kunnen krijgen, terwijl dat voor [eiser] , zoals we weten, niet mogelijk was.In de daarna volgende e-mail van 30 september 2009 is dat door [gedaagde] onvoldoende inhoudelijk weersproken, waarna [Y] namens [eiser] aan [gedaagde] per e-mail van 1 oktober 2009 nog heeft bevestigd:
ik zie niet in hoe mijn opmerkingen over de hypotheken misplaatst zijn. Inderdaad kon [eiser] zelfstandig geen hypotheek krijgen voor een woning in de gegeven prijsklasse (en jij volgens eigen zeggen wel; dat is trouwens ook af te leiden uit de verplichting die je dienaangaande op 3 augustus, inmiddels 2 maanden geleden!, bent aangegaan.Die uitleg en achtergronden vinden voorts bevestiging in de schriftelijke verklaringen van adviseur en (mede)redacteur in juli 2010 [X] (productie 32).

4.7

Hetgeen [gedaagde] daar in deze civiele procedure ter onderbouwing van zijn andersluidende standpunt en uitleg tegenover heeft gesteld, vindt geen of onvoldoende steun in de vaststellingsovereenkomst, de allonge en de voorafgaande onderhandelingsfasen, zoals die blijken uit de inhoud van de producties 23 t/m 32 van [eiser] .

4.8

[eiser] heeft in beginsel recht op de door hem alsnog gevorderde nakoming van deze aldus uitgelegde overeenkomst(en) door [gedaagde] . Overeenkomsten moeten immers als hoofdregel worden nagekomen. Dat alsnog nakoming voor [gedaagde] financieel
blijvend onmogelijkzou zijn, is gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende gesteld of gebleken. Van de door [gedaagde] bepleite
overmachtis ook geen sprake, omdat eventuele betalingsonmacht of herfinancieringsonmacht in de omstandigheden van dit geval gelet op al het bovenstaande naar het oordeel van de rechtbank voor risico en rekening van [gedaagde] behoort te blijven. Om diezelfde redenen verwerpt de rechtbank het door de advocaat van [gedaagde] nog gedane maar door de advocaat van [eiser] bestreden beroep op (kort gezegd) evidente strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

4.9

Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de hierna bij 5.1, 5.2 en 5.3 volgende beslissingen over de eerste drie - en voor het overige niet weersproken, ook niet voor wat betreft de gevorderde dwangsommen - vorderingen in conventie, waarbij de rechtbank de formuleringen van de advocaat van [eiser] in zijn dagvaarding (zie bij 3.1.a t/m c) waar nodig zal verbeteren.

De vordering in conventie tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

4.1

De hiervoor bij 3.1.d geciteerde vordering in conventie van [eiser] strekt tot schadevergoeding bij staat wegens de wanprestatie van [gedaagde] per 1 januari 2014. Die vordering is gelet op alle voorgaande rechtsoverwegingen van de rechtbank bij 4.1 t/m 4.9 en als voor het overige niet inhoudelijk weersproken toewijsbaar op de wijze zoals hierna bij 5.4 onder de beslissingen van de rechtbank nader is bepaald en met schrapping bij d. van de bij c. al gevorderde maatregelen voor de eventuele restschuld aan ING Bank.

De vordering in reconventie tot twee jaar (nader) uitstel van de verdeling.

4.11

De hiervoor bij 3.2 geciteerde hoofdvordering in reconventie van [gedaagde] strekt tot uitstel van de verdeling van het gemeenschappelijk registergoed voor primair twee jaren op grond van art. 3:178 BW en op grond van de door [gedaagde] gestelde omstandigheden dat a) hij nu financieel niet in staat is tot eigen herfinanciering voor € 425.000,- (de huidige gemeenschappelijke hypotheekschuld) en dat b) in de huidige huizenmarkt ook nog geen netto verkoopprijs van minimaal € 425.000,- aan een derde kan worden gerealiseerd.

4.12

Uit alle voorgaande rechtsoverwegingen van de rechtbank bij 4.1 t/m 4.10 volgt reeds dat - zoals [eiser] terecht als verweer heeft gevoerd - die door [gedaagde] gestelde twee omstandigheden in de gegeven contractuele omstandigheden van dit geval naar het oordeel van de rechtbank nu voor risico en rekening van [gedaagde] moeten blijven. [eiser] wacht immers sinds 31 december 2013 en dus nu feitelijk al twee jaar op alsnog de met [gedaagde] al in juli 2010 contractueel overeengekomen notariële toedeling van het onderhavige gemeenschappelijk registergoed te [plaats] aan [gedaagde] , onder de overeengekomen verplichtingen voor [gedaagde] om [eiser] door ING Bank te doen ontslaan uit al zijn aan dat registergoed verbonden hypothecaire verplichtingen en aansprakelijkheid, en onder de verplichting voor [gedaagde] om in de onderlinge verhouding tot [eiser] alle daaraan verbonden kosten en schulden geheel voor eigen rekening te nemen en [eiser] terzake te vrijwaren voor alle mogelijke vorderingen van derden.

4.13

Er is in dat verband aan de zijde van [gedaagde] geen steekhoudende en/of zwaarwegende reden gesteld of gebleken om nu nog eens twee jaar te wachten met die al in 2010 overeengekomen wijze van verdeling van het onderhavige registergoed met de daaraan verbonden verplichtingen. Anders dan door [gedaagde] gesteld, heeft [eiser] na twee jaar wachten naar het oordeel van de rechtbank ook ruim voldoende belang om nu via zijn vorderingen in deze procedure te trachten zijn financieel-juridische banden met [gedaagde] via het onderhavige registergoed en de daaraan verbonden hypotheek definitief te verbreken. De rechtbank zal de vordering in reconventie tot (nog eens) twee jaar uitstel van de verdeling daarom alles afwegende afwijzen.

De (voorwaardelijke) vorderingen in conventie tot verdeling.

4.14

De hiervoor bij 3.1.j, 3.1.k en 3.1.l geciteerde vorderingen in conventie zijn ingesteld onder de eventuele toekomstige voorwaarde dat [gedaagde] na 50 dagen na betekening van dit vonnis en dus ondanks het verbeuren van maximaal € 50.000,- aan dwangsommen nog steeds niet zal hebben voldaan aan zijn contractuele verplichtingen jegens [eiser] tot alsnog overname van het eigendomsaandeel van [eiser] in het onderhavige registergoed via een notariële akte van verdeling en onder ontslag van alle daaraan verbonden hypothecaire verplichtingen voor [eiser] , en dus tot alsnog de al in juli 2010 overeengekomen wijze van verdeling van het onderhavige registergoed. Deze drie vorderingen van [eiser] strekken ertoe dat de rechtbank in dat toekomstige en nu niet geheel ondenkbare of uit te sluiten geval op grond van art. 3:185 BW een andere wijze van verdeling van dat dan nog steeds gezamenlijke registergoed zal gelasten in de door [eiser] bepleite zin.

4.15

Door en namens [gedaagde] is tegen die drie vorderingen in conventie - na en afgezien van al hetgeen de rechtbank hiervoor bij 4.1 t/m 4.13 heeft overwogen en beslist over de verwerping van de desbetreffende verweren in conventie en over de afwijzing van de vordering in reconventie - geen zelfstandig verweer gevoerd. Die vorderingen zal de rechtbank daarom toewijzen op de wijze zoals hierna bij 5.5 en 5.6 onder de beslissingen volgt, met verbetering van de door de advocaat van [eiser] gevorderde formuleringen en met toepassing van art. 3:300 BW. De bij l. nog gevorderde
toedeling van een restschuldis voorts civielrechtelijk gezien niet mogelijk en zal dus worden afgewezen. Over de onderlinge draagplicht, verrekening en betaling van die eventuele restschuld is hiervoor en hierna ook al het nodige overwogen en beslist.

4.16

Ter bescherming van de door en namens [gedaagde] in deze procedure aangevoerde en benadrukte financiële problemen en belangen van [gedaagde] en gelet op de inhoud van het door [eiser] geproduceerde taxatierapport van de NVM makelaar-taxateur Enderink van 7 januari 2015, zal de rechtbank deze vorderingen van [eiser] echter slechts toewijzen onder de voorwaarde dat daarbij een verkoopprijs van minimaal € 365.000,- zal worden gerealiseerd. [eiser] zal zelf de verkoopmakelaar mogen en moeten kiezen en zal die verkoopmakelaar ook bij wijze van voorschot eerst zelf moeten betalen. Slechts in geval van een geslaagde verkoop en levering voor minimaal € 365.000,- zullen die makelaarskosten bij de notariële eindafrekening alsnog bij helfte moeten worden gedeeld.

De vorderingen in conventie over de herroepen volmacht.

4.17

De hiervoor bij 3.1.e geciteerde vorderingen in conventie strekken tot een verbod aan [gedaagde] om de namens [eiser] in de brief van 23 december 2014 herroepen volmacht uit blijkbaar medio 2013 (zie hiervoor bij 2.5 en 2.7) te gebruiken en tot teruggave van de originele volmacht, op straffe van dwangsommen.

4.18

Ook tegen deze vorderingen is door [gedaagde] geen relevant zelfstandig verweer gevoerd en [eiser] heeft ook voldoende belang bij toewijzing, met uitzondering van de hier overbodige vordering tot een verklaring voor recht. De rechtbank zal die vorderingen in zoverre toewijzen, maar de daarbij ook gevorderde dwangsommen gelet op de achterliggende belangen en gelet op het feit dat de volmacht gelet op de inhoud van (de ongedateerde en niet ondertekende) productie 2 blijkbaar beperkt is tot verkoop of toedeling
voor een koopsom van tenminste gelijk aan zijn deel van de hypothecaire geldlening, kosten van de levering voor rekening van koperambtshalve matigen, maximeren en conditioneren op de wijze zoals hierna bij 5.7 onder de beslissingen is vermeld.

De vorderingen in conventie wegens onverschuldigde betaling.

4.19

Aan de hiervoor bij 3.1.f geciteerde vorderingen in conventie heeft de advocaat van [eiser] ten grondslag gelegd primair dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor betaling van het in de allonge bepaalde bedrag van € 10.000,- door [eiser] dat het registergoed en de bijbehorende hypotheek uiterlijk op 31 december 2013 op naam waren gesteld van [gedaagde] , en subsidiair dat de allonge moet worden vernietigd wegens dwaling, met terugbetaling van € 10.000,- door [gedaagde] aan [eiser] . De advocaat van [gedaagde] heeft daartegen meerdere verweren gevoerd.

4.2

Naar het oordeel van de rechtbank ligt het gelijk op dit geschilpunt aan de zijde van [gedaagde] . Enerzijds gemotiveerd betwist en anderzijds onvoldoende concreet onderbouwd gesteld (of gebleken) is immers dat uit de tekst en/of strekking van de allonge van juni 2013 kan blijken dat de nader overeengekomen betaling van € 10.000,- door [eiser] zou plaatsvinden onder de ontbindende voorwaarde dat het registergoed en de bijbehorende hypothecaire verplichtingen uiterlijk op 31 december 2013 op naam zouden zijn gesteld van [gedaagde] . Een eventuele dwaling in dit verband moet naar het oordeel van de rechtbank voorts voor risico en rekening van [eiser] blijven. Dit gelet op de desbetreffende gemotiveerde feitelijke stellingen in de punten 67 en 68 van de conclusie van de advocaat van [gedaagde] over de achtergronden van deze allonge en de daarbij door [eiser] welbewust geaccepteerde risico’s bij de betaling van dit bedrag van € 10.000,-, welke feitelijke stellingen daarna door of namens [eiser] onvoldoende inhoudelijk zijn weerlegd.

4.21

De rechtbank zal daarom deze vorderingen in conventie afwijzen.

De vorderingen in conventie over financieel beheer en verhuur van het registergoed.

4.22

De hiervoor bij 3.1.g geciteerde vordering in conventie strekt ertoe dat [gedaagde] alsnog op behoorlijke wijze rekening en verantwoording aflegt aan [eiser] over het door [gedaagde] gevoerde financieel beheer over het gemeenschappelijk registergoed in de periode van 12 juli 2010 t/m 31 december 2014, zulks kennelijk te bepaling van de door [gedaagde] nog niet aan [eiser] als deelgenoot in dat gemeenschappelijk registergoed afgedragen helft van de door [gedaagde] ontvangen
netto huuropbrengstenvan dat registergoed in de hiervoor bij 2.3 vastgestelde verhuurperiode van 1 augustus 2011 tot 1 augustus 2014. Tegen die vordering is opnieuw geen zelfstandig verweer gevoerd en de vordering komt de rechtbank voorts niet onjuist, onrechtmatig of zonder belang voor.

4.23

Daarom zal de rechtbank deze aldus ingestelde en niet of onvoldoende weersproken vordering toewijzen op de hierna onder de beslissingen bij 5.8 vermelde algemene wijze, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat op overtreding van deze veroordeling geen dwangsom is gevorderd en dat een dwangsom reeds daarom niet toewijsbaar is.

4.24

De hiervoor bij 3.1.h geciteerde vordering in conventie strekt ertoe dat [gedaagde] alsnog aan [eiser] zal betalen de helft van de door hem ontvangen en behouden
netto huuropbrengstenvan dat registergoed in de hiervoor bij 2.3 vastgestelde verhuurperiode van 1 augustus 2011 tot 1 augustus 2014 aan een derde. Daartegen is door en namens [gedaagde] wel zelfstandig verweer gevoerd. Anders dan [gedaagde] echter meent en zoals [eiser] over dit geschilpunt meent, valt naar het oordeel van de rechtbank onder het in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst van 12 juli 2010 overeengekomen
recht van [gedaagde] om deze woning tot het moment van levering te bewonen en te gebruiken op de daarvoor bestemde wijze onder de voorwaarde dat alle lasten (…) door hem worden voldaanzonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet commerciële verhuur aan een derde zoals in dit geval aan Akzo Nobel Car Refinishes BV.

4.25

Daaraan doet niet of onvoldoende af dat [eiser] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij anders dan eerder gesteld destijds wel wist dat [gedaagde] het registergoed aan een derde verhuurde, maar dat hij daarvan toen geen probleem maakte om de hervatte relatie met [gedaagde] niet op het spel te zetten. [eiser] heeft daarbij immers ter zitting ook verklaard dat hij nooit afstand heeft gedaan van zijn recht (als deelgenoot) op de helft van de huurwinst die [gedaagde] met die commerciële verhuur eventueel maakte. [gedaagde] heeft dit laatste ter zitting vervolgens onvoldoende weerlegd en in dit verband over dit geschilpunt ook niets relevants verklaard dat, indien bewezen, nog kan leiden tot een ander oordeel.

4.26

Het desondanks geheel zelf behouden en niet bij helfte delen van de eventuele verhuurwinst is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens deelgenoot [eiser] . De daardoor gelden schade, bestaande uit die gederfde helft van die eventuele verhuurwinst, moet [gedaagde] alsnog aan [eiser] betalen. De omvang van die gederfde helft van de verhuurwinst is nu nog niet bekend en kan pas nader worden bepaald nadat [gedaagde] eerst de hiervoor vermelde behoorlijke rekening en verantwoording over zijn financieel beheer in de relevante periode heeft afgelegd. Daarom zal de rechtbank alles afwegende over deze vordering beslissen op de wijze zoals hierna bij 5.9 is bepaald.

4.27

Tenslotte strekt de hiervoor bij 3.1.i geciteerde vordering in conventie tot een verder verhuurverbod aan [gedaagde] op straffe van de gevorderde dwangsom. Dit omdat [gedaagde] op 7 april 2015 blijkens zijn productie 10 een voorstel aan [eiser] heeft gedaan om het gemeenschappelijk registergoed opnieuw te mogen verhuren aan een derde voor ditmaal 1.700,- per maand gedurende 18 maanden. Volgens [gedaagde] zijn beide partijen daarbij gebaat, vooral indien hij de huuropbrengsten ditmaal zoveel mogelijk zal gebruiken ter aflossing van de gemeenschappelijke hypotheekschuld. [eiser] is het daar niet mee eens, omdat hij daarbij volgens hem niet is gebaat en omdat een nieuwe verhuur aan een derde weer nieuwe risico’s voor hem met zich zal meebrengen, zoals beperking van de verkoopmogelijkheden en achteruitgang van de staat van het registergoed.

4.28

Het gelijk op dit geschilpunt ligt naar het oordeel van de rechtbank aan de zijde van [eiser] . Na alle voorgaande overwegingen en hierna volgende beslissingen van de rechtbank over de overeenkomsten van partijen en de wijze van verdeling van het registergoed, behoeft het geen nader betoog meer dat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet is gebaat bij een volgende commerciële verhuur van het gemeenschappelijke registergoed en die in de omstandigheden van dit geval ook niet meer behoeft te dulden, mede gelet op de daaraan naar algemene bekendheid voor eigenaren verbonden risico’s, waaronder maar niet beperkt tot de twee door [eiser] terecht gestelde, hiervoor bij 4.27 vermelde risico’s.

4.29

De rechtbank zal ook deze vordering in conventie daarom toewijzen op de hierna bij 5.10 onder de beslissingen vermelde wijze, inclusief de onweersproken gelaten dwangsom van € 50.000,-, ingaande onmiddellijk na betekening van dit vonnis.

Slotsom en proceskosten.

4.3

Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de hierna volgende beslissingen over de vorderingen in conventie en in reconventie en de daartegen gevoerde verweren. De overige stellingen aan beide zijden kunnen bij gebrek aan voldoende relevantie niet leiden tot andere beslissingen en zullen daarom buiten (verdere) beoordeling van de rechtbank blijven.

4.31

[gedaagde] moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [eiser] in conventie en in reconventie betalen. De rechtbank begroot die kosten op € 94,19 voor deurwaarderskosten, € 876,- voor betaald griffierecht en € 2.682,- voor forfaitair salaris advocaat, dat is in totaal dus € 3.652,19.

De beslissingen

De rechtbank in conventie en in reconventie:

5.1

verklaart voor recht dat [gedaagde] in verzuim is ten aanzien van zijn uit de vaststellingsovereenkomst van juli 2010 en uit de allonge van juni 2013 voortvloeiende verplichtingen om uiterlijk 31 december 2013 a) het eigendomsaandeel van [eiser] in het onderhavige registergoed aan de [adres] te [plaats] te hebben overgenomen en b) te hebben zorggedragen voor ontslag door ING Bank van [eiser] uit diens aan dat registergoed verbonden hypothecaire verplichtingen;

5.2

veroordeelt [gedaagde] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis alsnog a) het eigendomsaandeel van [eiser] in het onderhavige registergoed aan de [adres] te [plaats] te hebben overgenomen en b) te hebben zorggedragen voor ontslag door ING Bank van [eiser] uit diens aan dat registergoed verbonden hypothecaire verplichtingen, zulks onder de verplichting om alle aan die overdracht en dat ontslag verbonden kosten voor eigen rekening te nemen en alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [gedaagde] daarmee na vier weken na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, met een maximum dwangsom van € 50.000,-;

5.3

verklaart voor recht dat dat [gedaagde] gehouden is om [eiser] te vrijwaren voor alle mogelijke vorderingen van ING Bank uit hoofde van de voor het onderhavige registergoed verstrekte hypothecaire geldlening, waaronder begrepen een eventuele restschuld na verkoop en levering daarvan aan een derde of aan [gedaagde] , en voor alle overige vorderingen die kunnen worden gekwalificeerd als (zoals gevorderd)
met de woning samenhangende vaste lasten, met veroordeling van [gedaagde] om al hetgeen [eiser] uit dien hoofde aan ING Bank dient te voldoenaan [eiser] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen met ingang van de betaaldata daarvan door [eiser] ;

5.4

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] de schade te vergoeden, die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden doordat [gedaagde] zijn hiervoor bij 5.1.a en 5.1.b vastgestelde contractuele verplichtingen jegens [eiser] niet al uiterlijk op 31 december 2013 is nagekomen, die schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.5

veroordeelt [gedaagde] om - in het geval dat [gedaagde] na en ondanks het verbeuren van de hiervoor bij 5.2 bepaalde dwangsommen van maximaal 50.000,- nog niet zal hebben voldaan aan de hiervoor bij 5.2 bepaalde veroordeling - met ingang van de 51ste dag na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van het onderhavige (alsdan nog steeds gemeenschappelijke) registergoed aan de [adres] te [plaats] aan een derde, zulks via een door [eiser] te kiezen en bij wijze van voorschot te betalen verkoopmakelaar voor een te realiseren verkoopprijs van minimaal € 365.000,-;

5.6

bepaalt dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van de vereiste maar ontbrekende medewerking van [gedaagde] aan alle benodigde (rechts)handelingen voor de hiervoor bij 5.5 bepaalde verkoop en levering aan een derde voor een te realiseren verkoopprijs van minimaal € 365.000,-, waaronder de ondertekening van de desbetreffende verkoopdracht, verkoopovereenkomst en notariële leveringsakte door [gedaagde] ;

5.7

verbiedt [gedaagde] gebruik te maken van de door [eiser] aan [gedaagde] eerder afgegeven maar bij aangetekende brief van 23 december 2014 herroepen volmacht met betrekking tot het onderhavige registergoed aan de [adres] te [plaats] en gebiedt [gedaagde] om het originele exemplaar van die volmacht aan [eiser] te retourneren, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- indien [gedaagde] na verloop van twee weken na betekening van dit vonnis dit verbod of dit gebod van de rechtbank zal hebben overtreden;

5.8

veroordeelt [gedaagde] om rekening en verantwoording af te leggen aan [eiser] over het door [gedaagde] gevoerde financieel beheer over het gemeenschappelijke registergoed aan de [adres] te [plaats] in de periode van 12 juli 2010 t/m 31 december 2014;

5.9

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de schade die bestaat uit de helft van de gederfde verhuurwinst zoals hiervoor bij 4.26 bedoeld, die schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.1

verbiedt [gedaagde] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis het onderhavige registergoed aan de [adres] te [plaats] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [eiser] aan derden te verhuren of anderszins in gebruik te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding van dit verbod van de rechtbank;

5.11

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van in totaal € 3.652,19 voor de proceskosten in conventie en in reconventie, zoals hiervoor begroot bij 4.31;

5.12

verklaart dit vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

5.13

wijst af al hetgeen in conventie meer of anders is gevorderd;

5.14

wijst af de vorderingen in reconventie.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op woensdag 30 december 2015.