ECLI:NL:RBDHA:2015:12374

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 14/28660 (beroep)

AWB 14/25512 (voorlopige voorziening)

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 9 september 2015 in de zaak tussen

[eiser] ,

geboren op [geboortedatum] , van Congolese nationaliteit,

eiser, verzoeker

hierna te noemen eiser,

(gemachtigde: mr. Y.E. Verkouter, advocaat te 's-Hertogenbosch),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,

(gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Bij besluit van 7 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om toepassing van artikel 64 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen.

Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt verweerder te verbieden hem uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar.

Bij besluit van 18 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar, zoals ook door de gemachtigde van eiser verzocht, gelijkgesteld met een verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Het Bureau Medische Advisering (BMA) heeft op verzoek van verweerder advies uitgebracht over de gezondheidssituatie van eiser op 5 november 2014. In dit advies staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld. Uit de informatie van zijn gemachtigde behandelaars blijkt dat eiser naar de internist is verwezen vanwege een virusinfectie in zijn gezicht welke al genezende was. Bij bloedonderzoek werd HIV gevonden en bleek hij na doorverwijzing naar het ziekenhuis in Alkmaar een CD4 cdgehalte te hebben van 348 wat al onder de grenswaarde van 500 is en dus is er een behandelindicatie voor medicamenteuze antivirale combinatietherapie (HAART). Uitblijven van de behandeling van de HIV infectie zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Behandeling en medicatie zijn in Congo aanwezig. Eiser wordt in staat geacht te reizen met gangbare vervoermiddelen. Aanbevolen wordt dat eiser een schriftelijke overdracht van de medische gegevens meeneemt (zoals bijvoorbeeld een ingevuld Europees Medisch Paspoort) en om de medicatie te continueren tijdens de reis en voldoende medicatie mee te nemen om de periode van de reis te overbruggen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag uit het

primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar (kennelijk) ongegrond verklaard, omdat eiser volgens het BMA-advies kan reizen en hij in het land van herkomst medisch behandeld kan worden waardoor er geen medische noodsituatie op korte termijn is te verwachten.

3. Eiser voert eerstens aan dat verweerder heeft miskend dat het BMA-advies niet volledig en inzichtelijk is, dan wel er sprake is van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid ervan. Eiser verwijst naar het bezwaarschrift en de, in bezwaar overgelegde, brief van 21 november 2014 van [naam] , internist-infectioloog. Verweerder had bij het BMA na dienen te gaan of de medicatie ononderbroken aanwezig is, nu uit de brief blijkt dat het een relevante vraag is. Voorts wordt in deze brief aangegeven dat tenminste als voorwaarde gesteld dient te worden dat er persoonlijk contact met de behandelend arts ter plaatse dient plaats te vinden alvorens tot uitzetting mag worden overgegaan. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten deze brief op grond van de vergewisplicht ex artikel 3:2 Awb aan het BMA voor te leggen.

3.1

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de behandelaar niets mag zeggen over zijn zorgen over de toegang tot behandeling in het land van herkomst. Hiertoe wordt, onder meer verwezen naar het BMA-protocol van oktober 2010, p.18. Daarbij worden de omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen, niet betrokken bij de beoordeling om toepassing van artikel 64 Vw. Uit paragraaf A3/7.2 ad b Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) blijkt dat als er in het desbetreffende land onderbrekingen in de medicijnvoorraden voorkomen die langer dan een maand duren, er geen medische behandeling in dat land kan plaatsvinden. Kennelijk is dit niet aan de orde. Immers uit het BMA-advies blijkt dat behandeling van eiser aanwezig is in Congo. Nu gemachtigde niet met concrete stukken heeft onderbouwd dat de door eiser gebruikte medicatie niet aanwezig is in Congo, wordt uitgegaan van de juistheid en volledigheid van het BMA-advies.

3.2

De rechtbank komt tot ten aanzien van deze beroepsgrond tot de volgende beoordeling Op grond van artikel 64 Vw blijft uitzetting achterwege zolang het, gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden, niet

verantwoord is om te reizen.

3.3

Paragraaf A3/7 Vc vermeldt onder meer dat de uitzetting op grond van artikel 64 Vw achterwege blijft indien het BMA aangeeft dat: (…)

- de stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie doet ontstaan en de medische behandeling van de medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of een ander land waar de vreemdeling naar kan vertrekken.

In paragraaf A3/7 onder 2 ad b Vc is vermeld:
De IND concludeert dat de medische behandeling niet in het land van herkomst of een ander land waar de vreemdeling naar kan vertrekken plaatsvinden in één van de volgende gevallen: (…)
- uit het BMA-advies blijkt dat in het desbetreffende land onderbrekingen in de medicijnvoorraden voorkomen, die een maand of langer duren.

Uit het beleid, neergelegd in paragraaf B8/9.1.7 Vc, blijkt dat verweerder omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen niet bij de beoordeling van de aanvraag tot toepassing van artikel 64 Vw betrekt. Onder feitelijke toegankelijkheid verstaat verweerder de bereikbaarheid van een medische behandeling voor een individu waarbij niet-medische factoren, zoals onder meer politieke, discriminatoire, veiligheids-, geografische, economische, infrastructurele en inkomensaspecten een rol spelen.

3.4

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 25 juli 2006 (zaaknummer 200601304/1), is een advies van het BMA een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van zijn bevoegdheden. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 13 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO0794) dat verweerder, indien hij een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich ingevolge artikel 3:2 Awb ervan moet vergewissen dat dit - naar wijze van totstandkoming - zorgvuldig en - naar inhoud - inzichtelijk en concludent is. Indien verweerder heeft voldaan aan de aldus op hem rustende vergewisplicht, kan een vreemdeling de uitkomst van het deskundigenadvies in beginsel nog slechts succesvol bestrijden door overlegging van een andersluidend deskundigenadvies.

3.5

De rechtbank is van oordeel dat in wat eiser heeft aangevoerd geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder niet mocht uitgaan van het advies van het BMA van 5 november 2014. Niet gebleken is dat het BMA-advies in dit geval niet op een onpartijdige, objectieve of inzichtelijke wijze is opgesteld dan wel dat sprake is van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals ter zitting met partijen is besproken, niet, zoals waarvan beide partijen kennelijk zijn uitgegaan, in de brief van de behandelaar van 21 november 2014 staat dat de medicatie
niet altijd(cursivering rechtbank) beschikbaar is, maar vermeldt de brief “zijn deze middelen
niet overalbeschikbaar” (cursivering rechtbank). Nu eiser met deze brief niet concreet heeft onderbouwd dat de door eiser gebruikte medicatie niet aanwezig zijn in Congo, heeft verweerder mogen uitgegaan van de juistheid en volledigheid van het BMA-advies en op grond daarvan mogen concluderen dat behandeling aanwezig is. In voornoemde brief is verder vermeld dat het volgens de behandelaar niet verantwoord is om eiser uit te zetten naar Congo, tenzij hij persoonlijk contact heeft gehad met het HIV behandelcentrum en de HIV behandelaars ter plaatse om er zeker van te kunnen zijn dat hij in het land van herkomst verzekerd is van continue en adequate HIV-behandeling. Nu de brief geen nieuwe (inhoudelijke) medische feiten bevat waarmee de arts van het BMA niet bekend was, ziet de rechtbank dit als een verschil van inzicht over de uit de medische gegevens te trekken conclusies, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling niet betekent dat het BMA-advies naar wijze van totstandkoming niet zorgvuldig en naar inhoud niet inzichtelijk en concludent is. Eiser heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat contact is opgenomen met het ziekenhuis genoemd in het BMA-advies, echter heeft niet naar aanleiding daarvan gesteld dat de behandeling niet beschikbaar is. De onderzoeksplicht van verweerder strekt niet zo ver dat verweerder onderzoek moet doen naar onder andere geografische en inkomensaspecten, nu dat de feitelijke toegankelijkheid van de zorg betreft, die niet bij de beoordeling van de aanvraag wordt betrokken. De beroepsgrond slaagt niet.

4. Eiser voert voorts aan dat de feitelijke toegankelijkheid tot medische zorg ten onrechte niet wordt meegenomen in de besluitvorming, als gevolg waarvan de werking van het recht van de Europese Unie feitelijk onmogelijk wordt gemaakt dan wel het nuttig effect daaraan wordt ontnomen. Hoewel verweerder en de BMA-arts wel onderkennen dat er veel meer aspecten dan medisch-technische beschikbaarheid van belang zijn worden deze niet betrokken, hetgeen strijdig is met de Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn). Dat artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn zou zijn geïmplementeerd in artikel 64 Vw, laat de grond van eiser onverlet. De Terugkeerrichtlijn kent immers geen beperking in toetsing, of een toetsingskader waarin juist de meest relevante aspecten van wat iemand te wachten staat bij terugkeer onbeoordeeld blijven. Juist verweerders beleid en de jurisprudentie van de Afdeling kunnen sinds de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn niet langer -onverkort- opgeld doen. Volgens artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn houden de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn rekening met het belang van het kind, het familie- en gezinsleven, de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement. Eiser is vader van minderjarige kinderen, heeft hier familie- en gezinsleven met die kinderen en zijn vrouw en heeft bovendien ernstige gezondheidsproblemen. Terugkeer naar Congo betekent voor hem een behandeling in strijd met het refoulementverbod. Hiermee is bij de beoordeling van deze aanvraag geen dan wel onvoldoende rekening gehouden.

4.1

Eiser heeft ter zitting zijn standpunt in de gronden van beroep, dat afwijzing van de aanvraag in strijd is met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), geconcretiseerd en verwezen naar de artikelen 1, 4 en 7 Handvest. Voorts wijst eiser op het arrest Abdida van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2014 (C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453).

4.2

Verweerder heeft zich in het besluit op het standpunt gesteld dat de effectiviteit van behandeling in het land van herkomst van vele factoren afhankelijk kan zijn zoals: het verwerven van inkomen, behuizing, geografische afstanden, taal, sociaal-politieke factoren en andere niet medische (toegangs-)factoren. Het Centraal Tuchtcollege heeft erkend dat de medisch adviseur over diverse niet-medische aspecten geen deugdelijk onderbouwde uitspraken kan doen, omdat die factoren niet zijn te objectiveren of gelegen zijn buiten zijn deskundigheidsterrein (CTC 27 april 2010, 2009/105). Gelet hierop wordt aan de grond dat bepaalde aspecten niet zijn onderzocht voorbij gegaan. Artikel 5, eerste en tweede lid, doen niet terzake en hier wordt dan ook aan voorbij gegaan. Voor zover is gewezen op artikel 5, derde lid, Terugkeerrichtlijn, de gezondheidssituatie van eiser, verwijst verweerder ernaar dat, gelet op het BMA-advies, zorgvuldig onderzoek is verricht. Het artikel is derhalve niet van toepassing. Artikel 6, vierde lid is reeds geïmplementeerd in artikel 64 Vw (Kamerstukken II, 2009-2010, 32420, nr. 3). Gelet hierop bestaan er geen aanwijzingen dat niet verlenen van artikel 64 Vw in strijd is met de Terugkeerrichtlijn.
Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de huidige praktijk conform verdragsbepalingen is. Daarbij heeft verweerder gewezen op de uitspraken van de Afdeling van 6 januari 2014 (zaaknummer 201305765/1) en van 20 januari 2014 (zaaknummer 201308853/1).
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

4.3

Artikel 5 Terugkeerrichtlijn luidt:
Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:

a. a) het belang van het kind;

b) het familie- en gezinsleven;

c) de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land, en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.

Artikel 6, vierde lid, Terugkeerrichtlijn bepaalt:
De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming

tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur

van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.

Op grond van artikel 1 Handvest is de menselijke waardigheid onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd.

Op grond van artikel 4 Handvest mag niemand worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

Op grond van artikel 7 Handvest heeft eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

4.4

De feitelijke toegang tot medische zorg is afhankelijk van verschillende niet-medische factoren, waaronder financiële en geografische omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen, anders dan de beschikbaarheid van behandelmethoden in het land van herkomst, niet deugdelijk en objectief worden getoetst. De feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg wordt volgens staand beleid van verweerder dan ook niet in de beoordeling betrokken. Dit door verweerder gevoerde beleid wordt volgens vaste rechtsspraak redelijk geacht en niet in strijd met verdragsverplichtingen. Er bestaat geen aanleiding hiervan in het onderhavige geval af te wijken.

4.5

Voor zover eiser heeft betoogd dat uit de Terugkeerrichtlijn volgt dat de omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg betreffen, moeten worden betrokken, volgt de rechtbank dit niet, nu dit niet uit de door eiser ingeroepen bepalingen blijkt.

4.6

De rechtbank is verder van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat verweerder onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van eiser. Dat verweerder daarbij niet is ingegaan op de door eiser naar voren gebrachte omstandigheden, doet daar niet aan af. Immers, in het kader van artikel 64 Vw staat uitsluitend ter beoordeling of uitzetting achterwege moet blijven omdat het wegens de gezondheidstoestand van de vreemdeling niet verantwoord is om te reizen. Het standpunt van eiser dat het bestreden besluit in strijd is met het Handvest volgt de rechtbank gelet hierop evenmin. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2014 (zaaknummer 201308853/1/V3). Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn voldoende rekening gehouden met de gezondheidssituatie van eiser.

Wat betreft artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, overweegt de rechtbank dat gelet op de bewoordingen van artikel 64 Vw, deze bepaling juist ziet op een humanitaire reden in de zin van artikel 6, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. Voor zover eiser stelt dat er andere redenen zijn om hem een zelfstandige verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot verblijf te geven, dient dit aan de orde te komen in een procedure hiertoe.

4.7

Met betrekking tot het ter zitting genoemde arrest Abdida overweegt de rechtbank nog dat dit arrest ziet op het zeer uitzonderlijk geval waarin de verwijdering van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is, het beginsel van non-refoulement schendt. In eisers geval blijkt uit het BMA-advies echter dat medische behandeling bij terugkeer naar Congo wel aanwezig is, zodat van een vergelijkbare situatie als in het arrest Abdida geen sprake is. De beroepsgrond faalt.

5. Eiser doet voorts een beroep op artikel 3 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en voert aan dat in ieder geval in dit kader, dat breder is, de feitelijk toegang tot medische zorg beoordeeld moet worden. Eiser heeft ter zitting gewezen op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 maart 2015, S.J. tegen België (zaaknummer 70055/10), waarin sprake is van een dissenting opinion, inhoudende dat de lijn zoals neergelegd in het arrest van 27 mei 2008 van het EHRM inzake N. tegen het Verenigd Koninkrijk (ECLI:NL:XX:2008:BD6647) had moeten worden herbeoordeeld dan wel verlaten.

5.1

Ook dit beroep slaagt niet. Blijkens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie voornoemd arrest van 27 mei 2008), kan uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon, onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, leiden tot schending van artikel 3 van het EVRM. Van uitzonderlijke omstandigheden kan slechts sprake zijn, indien de desbetreffende vreemdeling lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat in zijn geval sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in deze jurisprudentie van het EHRM. Uit het BMA-advies volgt dat uitblijven van de behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie, maar dat in medisch-technisch opzicht voldoende behandelmogelijkheden zijn in Congo en dat de voor hem benodigde medicijnen daar verkrijgbaar zijn. Hetgeen eiser heeft aangevoerd doet hier niet aan af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 juni 2012 in zaak nr. 201112583/1/V1), impliceert dit dat er geen uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM zijn (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2014, 201307865/1/V1). Het beroep op de uitspraak van het EHRM inzake S.J. tegen België leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De beroepsgrond slaagt niet.

6. Eiser voert tot slot aan dat verweerder er ten onrechte van heeft afgezien om hem te horen omtrent zijn bezwaar.

6.1

De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond. Uit het bezwaarschrift, bezien in het licht van het primaire besluit en de wettelijke voorschriften die daarop van toepassing zijn, was, gelet op het voorgaande, op voorhand in redelijkheid geen twijfel mogelijk dat het bezwaar niet tot een ander besluit had kunnen leiden. Verweerder heeft daarom op goede gronden geoordeeld dat het bezwaarschrift kennelijk ongegrond was als bedoeld in artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb.

7. Voor het oordeel dat er een onvoldoende belangenafweging heeft plaatsgevonden en het besluit onvoldoende is gemotiveerd bestaat geen aanleiding. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Verzoek om een voorlopige voorziening

9. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

10. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Boomsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: