Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
EXITON B.V.,
1.de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXITON HOLDING B.V.,
2.[A],
1.De procedure
- de dagvaarding van 18 april 2013 (met producties),
- de conclusie van antwoord (met producties),
- het tussenvonnis van 31 juli 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 oktober 2013, en de daarin vermelde stukken.
2.De feiten
het over 2007 behaalde resultaat volledig aan de algemene reserve toe te voegen. Tevens wordt voorgesteld een dividend ad. € 440.000 beschikbaar te stellen.”De schuld van € 440.000 is geboekt in de tussen de vennootschap en Exiton Holding bestaande rekening-courantverhouding (hierna: de rekening-courant). Deze dividenduitkering is voor een bedrag van € 440.000 in de jaarrekening over 2007 vermeld onder kortlopende schulden: “
schulden aan participanten en aan maatschappijen waarin wordt deelgenomen.”
(…) De heer [A] stelt voor ten laste van de agioreserve een bedrag ad € 220.000,00 aan agio terug te betalen aan de aandeelhouders.
3.Het geschil
Primairstelt de curator dat gedaagden als bestuurders wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap, nu niet is voldaan aan de publicatieverplichtingen van artikel 2:394 BW in het jaar 2009. De curator beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator Exiton Holding worden aangesproken en, mede op grond van artikel 2:11 BW, [A] in privé. Voorts heeft de curator gesteld dat gedaagden als (middellijk) bestuurders het voorstel hebben gedaan om een agio-uitkering te doen, dan wel niets in het werk hebben gesteld om dit besluit te voorkomen en hebben meegewerkt aan de uitvoering dan wel zelf uitvoering hebben gegeven aan het agiobesluit. Betaling van het bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening-courant. In het licht van de slechte financiële stand van zaken binnen de vennootschap was dit niet verantwoord en werd de vennootschap ernstig benadeeld. Het voortbestaan van de vennootschap is in gevaar gebracht en ook de crediteuren van de vennootschap zijn ernstig in hun verhaalsmogelijkheden geschaad. Voor de schade die door dit besluit is veroorzaakt zijn Exiton Holding, als bestuurder van de vennootschap, en [A] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk.
4.De beoordeling
onweerlegbaarvast dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt
weerlegbaarvermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet (
Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1-6) staat in dit verband onder meer dat het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening duiden op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, zodat de wet uit deze feiten afleidt dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld en het vermoeden schept dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Blue Tomato).
current ratio) normaal gesproken tussen de 1 en 1,5% moet zijn, en in het geval van de vennootschap was die ratio in 2008 1,3%, in 2009 1,07% en in 2010 0,86%. Alhoewel de jaarrekening over 2011 slechts gedeeltelijk in deze procedure is overgelegd, volgt uit de beschikbare balans per 31 december 2011 een negatief eigen vermogen van € 311.845 ten opzichte van een (positief) eigen vermogen van € 8.166 per 31 december 2010. Dit alles is door gedaagden niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.
“persoonlijk begrijp ik niet zoveel van die agio”)doet aan zijn verantwoordelijkheid als middellijk bestuurder niet af. Weliswaar heeft [A] zich als middellijk bestuurder in de periode 2009 en 2010 nog ingespannen om de omzet te verhogen en de kosten te verlagen, maar gedaagden hadden redelijkerwijze moeten begrijpen dat daarmee nog geen winst op korte of middellange termijn viel te verwachten. Eind april 2012 verzocht de ING-bank om de jaarcijfers over 2010 en moest [A] tekst en uitleg komen geven. Toen [A] in juni 2012 de cijfers over het eerste half jaar van 2012 aan de ING-bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, heeft de ING-bank kenbaar gemaakt dat zij het krediet wilde stopzetten. Enkele dagen later, op 7 juni 2012 heeft [A] het faillissement aangevraagd.