Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/462965 / KG ZA 14-382
Vonnis in kort geding van 28 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 On Street B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Noordwijk,
zetelende te Noordwijk,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Inpublic Ventures B.V.,
gevestigd te Den Haag,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘P1’, ‘de Gemeente’ en ‘Inpublic’.
1.Het incident tot tussenkomst
Inpublic heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen P1 en de Gemeente. Ter zitting van 16 mei 2014 hebben P1 en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Inpublic is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 mei 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente heeft op 13 november 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Parkeerbeheer in de gemeente Noordwijk’ (hierna ‘de Opdracht’) uitgeschreven. Tot de aanbestedingsstukken behoort de Uitnodiging tot Inschrijving met referentie Gemeente Noordwijk, 2012/8567, hierna ‘de Uitnodiging’. Uit paragraaf 1.4. van de Uitnodiging blijkt dat het doel van de aanbesteding is het selecteren van een opdrachtnemer voor het uitvoeren van de in het Programma van Eisen omschreven diensten en de te sluiten Overeenkomst. Op de aanbestedingsprocedure, die is begeleid door adviesbureau Spark, is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2.
In de Uitnodiging is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“(…)
1.2
Begrippenlijst
(…)
Geschiktheidseis
Eisen waaraan een Inschrijver minimaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Geschiktheidseisen zien op de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijver.
(…)
3.5
Beoordelingsprocedure
(…)
Stap 3. Toetsing Geschiktheidseisen
Vervolgens wordt getoetst of Inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle Geschiktheidseisen voldoen. Inschrijvingen die niet onvoorwaardelijk aan alle Geschiktheidseisen voldoen, zullen terzijde worden gelegd. De betreffende Inschrijver komt dan niet meer voor gunning in aanmerking.
(…)
5.4
paTechnische bekwaamheid
(…)
5.4.1
Referenties
Inschrijver toont de competentie aan met vaardigheden, kennis en gedrag: logischerwijs opgedaan bij opdrachtgevers; die men mag beschrijven als referent.(…)
Voor de door gemeente Noordwijk te gunnen Opdracht aangaande het Parkeerbeheer zijn voor de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid de volgende kerncompetenties vastgesteld:
Kerncompetentie 1: Handhaving parkeren
De Inschrijver toont zijn bekwaamheid aangaande deze kerncompetentie door één referentie te overleggen waarin zij:
Op een naar tevredenheid van de opdrachtgever wijze invulling heeft gegeven aan de fiscale parkeercontrole en controle op WAHV (Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften) op een gefiscaliseerd parkeerareaal van minimaal 2500 parkeerplaatsen.
De gemeente Noordwijk stelt als minimale voorwaarde dat Inschrijver heeft voldaan aan de opgelegde inputeisen en (eventueel) afgesproken outputeisen, zoals een Service Level Agreement.
(…)
5.5
Geschiktheid en beroep op Derden
Wanneer een Inschrijver of een Combinatie zelf niet kan voldoen aan de Geschiktheidseis(en) m.b.t. technische bekwaamheid, dan kan deze zich beroepen op de middelen van een Derde (lid van een Combinatie, Onderaannemer(s), groepsmaatschappijen of elke andere Derde waarmee de Inschrijver geen banden heeft). Inschrijver dient in dat geval in paragraaf 8.2 van de Eigen Verklaring voor aanbestedingen voor elke Geschiktheidseis(en) aan te geven waar een beroep op een Derde(n) wordt gedaan dan wel welke Derde/Derden door uw Onderneming word(t)(en) ingeschakeld.
In dat geval zal de Economisch meest voordelige Inschrijver op de datum genoemd in de planning aan de gemeente Noordwijk de volgende documenten moeten overleggen:
- Een rechtsgeldig ondertekende Bijlage 7: “Verklaring Derde – ter beschikking stellen van middelen” van de desbetreffende Derde(n) waaruit blijkt dat de middelen van de Derde daadwerkelijk worden ingeschakeld bij uitvoering van de Opdracht.
- Uittreksel van het handelsregister van de in te schakelen Derde aan de hand waarvan de rechtsgeldige ondertekening van de Verklaring Derde- ter beschikking stellen van middelen” kan worden getoetst.
- Bewijsmiddelen dat de Derde aan de Geschiktheidseis(en) voldoet.
In geval door Inschrijver een beroep wordt gedaan op referenties van een Derde voor het voldoen aan het referentiecriterium in paragraaf 5.4.1: “Referenties”, is de Derde verplicht de desbetreffende werkzaamheden tijdens de uitvoering van de Opdracht uit te voeren.
(…)”.
2.3.
P1 en Inpublic hebben tijdig ingeschreven op de Opdracht.
2.4.
Bij brief van 11 maart 2014 heeft de Gemeente – voor zover hier van belang – het volgende aan P1 meegedeeld:
“(…)
In het totaal zijn in het kader van deze offerteaanvraag twee Inschrijvingen ontvangen. Deze inschrijvingen zijn getoetst aan de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen en beoordeeld op basis van de Gunningscriteria zoals opgenomen in de Uitnodiging tot Inschrijving.
U hebt een score behaald van 900,51 punten van de maximale 1000 punten. De winnende Inschrijver scoorde 920,00 punten. Ten opzichte van de maximale score en de winnende Inschrijver (EMVI), scoorde u als volgt:
(…)
De gemeente Noordwijk is voornemens te gunnen aan InPublic Ventures b.v., een voorstel hiertoe is voorgelegd aan het bevoegd bestuursorgaan van de gemeente Noordwijk.
(…)”.
2.5.
P1 heeft de Gemeente op 13 maart 2014 schriftelijk om een toelichting gevraagd op (kort gezegd) de wijze waarop zij heeft beoordeeld of Inpublic aan de gestelde Minimumeisen voldoet en zij heeft in dat verband een aantal vragen aan de Gemeente geformuleerd. Naar aanleiding van deze brief heeft op 20 maart 2014 een bespreking plaatsgevonden. Omdat P1 niet tevreden was met de resultaten van dit gesprek, heeft zij de Gemeente gevraagd schriftelijk antwoord te geven op de door P1 gestelde vragen.
2.6.
Bij brief van 24 maart 2014 heeft de Gemeente – voor zover hier relevant – het volgende aan P1 meegedeeld:
“(…)
Met betrekking tot de invulling van de referentie-eisen door de winnende Inschrijver stelt u in uw brief van 13 maart jl. een aantal zeer specifieke vragen. Zoals wij ook in ons gesprek hebben toegelicht, heeft de gemeente Noordwijk getoetst of de winnende Inschrijver op basis van de aangeleverde bewijsmiddelen voldoet aan de gestelde eisen. Wij achten ons evenwel niet vrij om jegens u in detail te treden over de inhoud van de winnende Inschrijving.
(…)”.
2.7.
Op 25 maart 2014 heeft de advocaat van P1 aan de Gemeente meegedeeld dat P1 voornemens is een kort geding aanhangig te maken, aangezien P1 nog altijd haar twijfels heeft bij het kunnen voldoen aan de gestelde minimumeis van technische bekwaamheid door Inpublic. Ter voorkoming van een kort geding heeft de advocaat van P1 nogmaals verzocht om P1 informatie te verschaffen aan de hand waarvan zij kan beoordelen of Inpublic aan de minimumeis voldoet.
2.8.
In een brief van 27 maart 2014 heeft de Gemeente – voor zover hier van belang – het volgende aan de advocaat van P1 meegedeeld:
“(…)
Uw verzoek om inzage in de wijze waarop InPublic heeft voldaan aan de gestelde eisen alsmede in de wijze waarop de gemeente dat heeft gecontroleerd en in de wijze waarop een derde, waarop InPublic eventueel een beroep heeft gedaan, aan de eisen voldoet, wijst de gemeente Noordwijk af. Informatie met betrekking tot de wijze waarop een partij heeft ingeschreven en de referenties waarop hij zich al dan niet beroept, behoren tot de bedrijfsvertrouwelijke informatie. Bovendien is het niet aan een inschrijver om inschrijvingen te controleren maar aan de gemeente.
(…)”.
2.9.
Op 29 april 2014 heeft de Gemeente aan P1 een mondelinge toelichting gegeven met betrekking tot de wijze waarop de Gemeente de inschrijvingen inhoudelijk heeft beoordeeld aan de hand van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria.
3.Het geschil
3.1.
P1 vordert – zakelijk weergegeven en na (gedeeltelijke) wijziging van haar gronden ter zitting in verband met de door de Gemeente op 29 april 2014 gegeven mondelinge toelichting –
primairde Gemeente te gebieden de Opdracht te gunnen aan P1, althans te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander dan P1;
subsidiairde Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander voor zij openheid heeft gegeven omtrent de wijze van beoordelen van de door Inpublic ingediende referentieprojecten en P1 gelegenheid te bieden desgewenst opnieuw in kort geding bezwaar te maken tegen de voorgenomen gunning en de Gemeente te verbieden te gunnen voordat in dat kort geding vonnis is gewezen;
meer subsidiairde Gemeente te verbieden om de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander en de Gemeente te gebieden tot een herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van dit vonnis en
uiterst subsidiairde Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander, haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en de Opdracht desgewenst opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
primairde Gemeente te gebieden de Opdracht te gunnen aan P1, althans te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander dan P1;
subsidiairde Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander voor zij openheid heeft gegeven omtrent de wijze van beoordelen van de door Inpublic ingediende referentieprojecten en P1 gelegenheid te bieden desgewenst opnieuw in kort geding bezwaar te maken tegen de voorgenomen gunning en de Gemeente te verbieden te gunnen voordat in dat kort geding vonnis is gewezen;
meer subsidiairde Gemeente te verbieden om de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander en de Gemeente te gebieden tot een herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van dit vonnis en
uiterst subsidiairde Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan Inpublic of een ander, haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en de Opdracht desgewenst opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt P1 het volgende. Als gevolg van de weigering van de Gemeente om – ondanks de gerechtvaardigde twijfels van P1 – een toelichting te geven op de wijze waarop zij heeft gecontroleerd of Inpublic voldoet aan de gestelde Minimumeisen, is de gunningsbeslissing niet toetsbaar en handelt de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel. P1 is van mening dat Inpublic niet aan Kerncompetentie 1 in paragraaf 5.4 van de Uitnodiging kan voldoen. Inpublic is pas sinds 2012 actief op de markt voor parkeerbeheer en haar eerste inschrijving op een aanbesteding dateert van 2013. Daarom acht P1 het uiterst onwaarschijnlijk dat Inpublic zelfstandig aan Kerncompetentie 1 kan voldoen. Het ligt dan ook voor de hand dat Inpublic een beroep moet doen op de technische bekwaamheid van een derde. Hoewel dat op grond van paragraaf 5.6 van de Uitnodiging is toegestaan, zal Inpublic wel moeten aantonen dat de betreffende derde voldoet aan de geschiktheidseisen en dient die derde daadwerkelijk de onder de Opdracht vallende werkzaamheden te verrichten. De in het kader van een andere aanbestedingsprocedure door Inpublic gedane mededeling dat ‘zij groot zijn in België’ en de omstandigheid dat Inpublic in andere aanbestedingsprocedures gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse onderneming, doen vermoeden dat Inpublic een dergelijk beroep, meer in het bijzonder op een Belgische onderneming, ook in de onderhavige procedure heeft gedaan. Als dat zo is, dan betwijfelt P1 dat deze onderneming aan Kerncompetentie 1 kan voldoen. Immers, een buitenlandse onderneming heeft in het algemeen geen specifieke ervaring met fiscale parkeercontrole en controle op grond van de Nederlandse Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften (WAHV), zodat evenzeer betwijfeld moet worden of deze buitenlandse onderneming de uit te voren werkzaamheden wel zal gaan uitvoeren. P1 stelt zich op het standpunt dat de Gemeente, gelet op de gerechtvaardigde twijfels die P1 op dit punt heeft geuit, gehouden is inzicht te geven in de wijze waarop zij heeft beoordeeld of Inpublic voldoet aan de gestelde Minimumeisen, primair door de naam van de referent bekend te maken en subsidiair door middel van het geven van een adequate toelichting op de wijze van beoordelen. Indien Inpublic niet aan de Minimumeis voldoet, handelt de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de Opdracht toch aan Inpublic te gunnen. Alsdan dient Inpublic van gunning te worden uitgesloten en moet de Opdracht aan P1, de enige andere inschrijver, te worden gegund, althans moet het de Gemeente worden verboden om de Opdracht te gunnen, totdat zij openheid heeft gegeven omtrent de wijze waarop zij de door Inpublic ingediende referentieprojecten heeft beoordeeld, dan wel totdat een herbeoordeling of heraanbesteding heeft plaatsgevonden.
3.3.
De Gemeente en Inpublic voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
Inpublic vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van P1 af te wijzen en P1 en/of de Gemeente te veroordelen in de proceskosten. Verkort weergegeven stelt Inpublic daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van P1, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van P1 en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Inpublic hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Volgens P1 handelt de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel doordat haar gunningsbeslissing niet controleerbaar is, zolang de Gemeente geen informatie verstrekt met betrekking tot de wijze waarop de Gemeente de inschrijving van Inpublic op het punt van Kerncompetentie 1 heeft beoordeeld, nu P1 gerechtvaardigde twijfels heeft met betrekking tot de vraag of Inpublic aan de gestelde Minimumeis kan voldoen.
4.2.
Ter onderbouwing van haar stelling dat Inpublic bij haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van een (buitenlandse) onderaannemer heeft P1 naar voren gebracht dat Inpublic pas sinds 2012 actief is op de markt, dat zij sindsdien geen ervaring heeft opgedaan op het gebied van parkeerhandhaving en dat zij zich bij recente aanbestedingsprocedures ook heeft beroepen op buitenlandse ondernemingen. Hiertegenover heeft de Gemeente onvoldoende aangevoerd ter rechtvaardiging van het standpunt dat P1 zich louter baseert op vermoedens en is van gerede objectieve twijfel aan de zijde van P1 genoegzaam gebleken.
4.3.
Thans resteert de vraag of Inpublic, dan wel het eventueel door haar ingediende referentieproject voldoet aan de gestelde Minimumeis. De enkele stelling van de Gemeente dat Inpublic aan de eisen voldoet is in dit verband voorshands onvoldoende. Hoewel een aanbestedende dienst in beginsel een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van de beoordeling van de inschrijvingen, vindt deze echter een grens in het gerechtvaardigde belang dat P1 er bij heeft om aan de hand van door de aanbestedende dienst verstrekte inlichtingen te kunnen beoordelen of sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en of de door de Gemeente uitgevoerde beoordeling juist is geweest, zodat zij daartegen desgewenst op adequate wijze beroep kan instellen. Dit geldt in het onderhavige geval te meer nu er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat Inpublic zelfstandig aan Kerncompetentie 1 kan voldoen en Inpublic zich mogelijk beroept op een derde.
4.4.
Het verweer van de Gemeente dat zij niet gehouden is de hiervoor bedoelde informatie aan P1 te verstrekken, aangezien gegevens omtrent eventueel ingeschakelde derden en referenties zijn aan te merken als bedrijfsvertrouwelijke informatie en zij door het prijsgeven daarvan in strijd met de belangen van Inpublic zou handelen, welk verweer door Inpublic wordt onderschreven, wordt verworpen. Het openbaar maken van de naam van een referent schaadt de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver die zich van die referent bedient naar voorlopig oordeel in beginsel niet. P1 heeft in dit verband voldoende aannemelijk gemaakt dat opdrachten met betrekking tot parkeerbeheer in overwegende mate worden vergund via aanbestedingsprocedures en dat informatie over eerder uitgevoerde opdrachten in de regel niet concurrentiegevoelig zal zijn. Bovendien valt niet in te zien waarom de Gemeente geen adequate toelichting aan P1 zou kunnen verstrekken zonder de naam van een referent bekend te maken, bijvoorbeeld door mee te delen of Inpublic zelfstandig aan de Minimumeis voldoet of dat zij een beroep doet op een (buitenlandse) onderneming en op welke gronden de Gemeente meent dat die referent voldoet aan de Minimumeis. Het verstrekken van bedrijfsvertrouwelijke gegevens is dan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde.
4.5.
Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen het belang van P1 bij een effectieve rechtsbescherming, met name het recht van verweer als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, is de Gemeente naar voorlopig oordeel gehouden om P1 inzicht te geven in de wijze waarop zij de inschrijving van Inpublic heeft beoordeeld op het punt van de gestelde Minimumeis ‘Kerncompetentie 1’. De primaire vordering, strekkende tot een gebod om de Opdracht aan P1 te gunnen wordt evenwel afgewezen. Zolang van de zijde van de Gemeente geen nadere informatie is verstrekt met betrekking tot de beoordeling van de inschrijving van Inpublic met betrekking tot Kerncompetentie 1, staat immers nog niet vast dat Inpublic niet als de winnende inschrijver heeft te gelden. De subsidiaire vordering van P1, strekkende tot een verbod om de Opdracht te gunnen totdat door de Gemeente openheid wordt gegeven met betrekking tot de beoordeling van de door Inpublic ingediende referentieprojecten komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter wel voor toewijzing in aanmerking en wel op de hierna te vermelden wijze. Nu de Gemeente genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij vonnissen naleeft, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden.
4.6.
De voorzieningenrechter laat hetgeen partijen naar voren hebben gebracht met betrekking tot de vraag hoe een buitenlandse onderneming waarop P1 zich eventueel zou hebben beroepen ter voldoening aan Kerncompetentie 1 wel aan de gestelde Minimumeis kan voldoen en of Europeesrechtelijke regelgeving de door de Gemeente voorgestane lezing van Kerncompetentie 1 rechtvaardigt, gelet op het thans nog hypothetische karakter van de discussie daarover, vooralsnog onbesproken. De voorzieningenrechter zal de onderhavige zaak pro forma aanhouden tot zaterdag 21 juni 2014. P1 dient de voorzieningenrechter voor die datum mededeling te doen over het gewenste vervolg van deze zaak. Voor zover de door de Gemeente aan P1 verstrekte informatie P1 daartoe aanleiding geeft kan zij voortzetting van de mondelinge behandeling vragen, dan wel kan zij vonnis vragen, waarbij dan nader over de punten die partijen eventueel nog verdeeld houden, alsmede over de proceskosten zal worden beslist. Tot dit laatste zal de voorzieningenrechter overigens niet overgaan zonder de Gemeente en Inpublic in de gelegenheid te hebben gesteld zich hierover uit te laten.
4.7.
Iedere nadere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt de Gemeente om de Opdracht aan Inpublic of aan enig ander te gunnen, totdat zij aan P1 openheid heeft gegeven met betrekking tot de vraag hoe zij de door Inpublic ingediende referentieprojecten heeft beoordeeld en bepaalt dat de Gemeente P1 de hiervoor bedoelde openheid binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aan P1 dient te geven;
- houdt deze zaak en iedere nadere beslissing, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 4.6. is bepaald, (pro forma) aan tot zaterdag 21 juni 2014.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.
mvt