Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/443124 HA ZA 13-571
Vonnis van 2 april 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOPKIP B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.L. Huisman te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] FRESH B.V.,
gevestigd te Putten,
2.
2 SISTERS [A] B.V.,
2 SISTERS [A] B.V.,
gevestigd te Putten,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] STORK POULTRY PROCESSING B.V.,
gevestigd te Boxmeer,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag.
Partijen zullen hierna ook Topkip, [A] Fresh, 2 Sisters, [B] Stork en [A] c.s. (gedaagde partijen in conventie, tevens eiseressen in reconventie gezamenlijk) genoemd worden.
Voor Topkip is de zaak mede behandeld door mr. R. Soetens, eveneens advocaat te Den Haag. Topkip is voorts bijgestaan door haar octrooigemachtigde dr. ir. [octrooigemachtigde 1]. Voor [A] c.s. is de zaak behandeld door mr. W.A. Hoyng en mr. R. van Kleeff, advocaten te Amsterdam met bijstand van ir. [octrooigemachtigde 2], octrooigemachtigde.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de beschikking van 19 april 2013 waarbij het Topkip is toegestaan [A] c.s. te dagvaarden in de versnelde bodemprocedure in octrooizaken;
- de dagvaardingen van 23 april 2013;
- de akte van Topkip van 22 mei 2013 waarbij de producties 1 tot en met 17 zijn overgelegd;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, van [A] c.s. van 14 augustus 2013, met de producties 1 tot en met 14;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties, van Topkip van 9 oktober 2013 met producties 18 en 19;
- de akte van [A] c.s. van 20 november 2013 waarbij de producties 15 tot en met 23 in het geding zijn gebracht;
- de akte van [A] c.s. van 3 januari 2014 waarbij gevoegd de producties 24 tot en met 28;
- de akte van Topkip van 31 januari 2014 waarbij productie 20 is overgelegd;
- de e-mail van mr. Huisman aan de rechtbank van 16 januari 2014 waarin wordt aangegeven dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de proceskosten ex artikel 1019h Rv
1.2.
In haar brief aan de rechtbank van 10 januari 2014 heeft Topkip bezwaar gemaakt tegen de door [A] c.s. toegezonden producties 17 tot en met 20 en 24 tot en met 28. Nadat [A] c.s. in gelegenheid was gesteld te reageren heeft de rechtbank partijen bij e-mail van 23 januari 2014 laten weten dat de producties 24 tot en met 28 worden geweigerd en dat over de bezwaren tegen de producties 17 tot en met 20 zou worden beslist op of naar aanleiding van het pleidooi.
1.3.
Partijen hebben de zaak bepleit ter zitting van 31 januari 2014 en bij die gelegenheid pleitnotities overgelegd. Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Topkip ontwikkelt en verhandelt inrichtingen voor pluimveeslachterijen.
2.2.
Topkip is houdster van Europees octrooi 1 280 426 B2 voor een ‘
Method for cooling slaughtered poultry’ (hierna: het octrooi of EP 426). Het octrooi is verleend voor onder meer Nederland op 17 maart 2004 op een aanvrage van 2 mei 2001 met het inroepen van de prioriteitsdatum 9 mei 2000 op basis van NL 1015143, 13 november 2000 op basis van NL 1016591 en 20 december 2000 op basis van NL 1016922. De conclusies van het octrooi luiden in de oorspronkelijke Engelse tekst als volgt.
Method for cooling slaughtered poultry’ (hierna: het octrooi of EP 426). Het octrooi is verleend voor onder meer Nederland op 17 maart 2004 op een aanvrage van 2 mei 2001 met het inroepen van de prioriteitsdatum 9 mei 2000 op basis van NL 1015143, 13 november 2000 op basis van NL 1016591 en 20 december 2000 op basis van NL 1016922. De conclusies van het octrooi luiden in de oorspronkelijke Engelse tekst als volgt.
1. Method for cooling slaughtered poultry, comprising of:
i. positioning the poultry with spread legs, with the abdominal cavity upward and which abdominal cavity is oriented in the transporting direction of the poultry; and
ii. transporting the positioned poultry through cooled flowing water, wherein the transporting direction of the poultry is opposed to the flow direction of the water such that water flows round and through the poultry from the abdominal cavity toward the neck cavity.
2. Method as claimed in claim 1, wherein the side of the body is oriented in the transporting direction.
3. Method as claimed in claim 1, wherein the rear of the body is oriented in the transporting direction.
4. Method as claimed in claims 1-3, wherein the cooled poultry is allowed to drain.
5. Method as claimed in claims 1-4, wherein the cooled and cleaned poultry is further cooled.
6. Method as claimed in claim 5, wherein the further cooled poultry is subjected to air cooling to a desired final temperature below as from +4°C.
7. Method as claimed in claim 5, wherein the further cooled poultry is deep-frozen.
8. Slaughtered poultry obtainable according to the method as claimed in claims 1-7.
9. Poultry as claimed in claim 8, wherein the slaughtered weight is substantially the same as the cooled weight.
10. Poultry as claimed in claim 8 or 9, with a uniform natural colour, such as RAL 9010 or 9003 for maternal animals and chicks, and RAL 9001 or 1013 for laying-hens.
2.3.
In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden de conclusies als volgt.
1. Werkwijze voor koelen van geslacht pluimvee, omvattende:
i. het positioneren van het pluimvee met gespreide poten, met de buikholte omhoog en welke buikholte is gericht in de transportrichting van het pluimvee; en
ii. het transporteren van het gepositioneerde pluimvee door gekoeld, stromend water, waarbij de transportrichting van het pluimvee tegengesteld is aan de stromingsrichting van het water, zodanig, dat water stroomt rond en door het pluimvee vanaf de buikholte naar de nekholte toe.
2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarin het zijlijf van het pluimvee in de transportrichting gericht is.
3. Werkwijze volgens conclusie 1, waarin het achterlijf van het pluimvee in de transportrichting gericht is.
4. Werkwijze volgens conclusies 1-3, waarin men het gekoelde pluimvee laat uitdruipen.
5. Werkwijze volgens conclusies 1-4, waarin het gekoelde en gereinigde pluimvee wordt doorgekoeld.
6. Werkwijze volgens conclusie 5, waarin het doorgekoelde pluimvee wordt onderworpen aan luchtkoeling tot een gewenste eindtemperatuur beneden vanaf
+ 4°C.
7. Werkwijze volgens conclusie 5, waarin het doorgekoelde pluimvee wordt diepgevroren.
8. Geslacht pluimvee, verkrijgbaar volgens de werkwijze van conclusie 1-7.
9. Pluimvee volgens conclusie 8, waarin het slachtgewicht in hoofdzaak gelijk is aan het gekoelde gewicht.
10. Pluimvee volgens conclusie 8 of 9, met een egale, natuurlijke kleur, zoals RAL 9010 of 9003 voor moederdieren en kuikens, en RAL 9001 of 1013 voor leghennen.
2.4.
Het octrooischrift bevat de navolgende figuren 1 tot en met 5.
2.5.
De beschrijving van het octrooi houdt ter toelichting van de uitvinding onder meer het navolgende in.
(pagina 2)
[0001] The present invention relates to a method for cooling slaughtered poultry.
[0002] When poultry are slaughtered, legs, neck, feathers and entrails are removed. The slaughtered poultry then has to be cooled. Cooling with air has the drawback that it takes place over a long period of time and the slaughtered poultry acquires grey-yellow colour with dark blotches. In addition, there occurs a weight loss (up to 3%).
[0003] According to another known method, slaughtered poultry is displaced in a screw spindle in counterflow to water. Because the poultry birds lie against each other in the spindle they are mangled, whereby insufficient cooling occurs and cooling must continue for a long period before a desired temperature of below +4°C is reached. In addition, the amount of water used is considerable.
(...)
[0005] US-A-3,103,696 discloses an apparatus for cooling slaughtered poultry carcasses. The poultry carcasses suspending from a shackle is transported through a chilling tank containing water for chilling the poultry carcasses. The poultry carcasses are advanced through the chilling tank in the transporting direction with the poultry breast facing forwardly and the poultry back facing backwardly. Accordingly, the abdominal cavity is upward and oriented remote of the transporting direction. During advancing the poultry carcasses through the chilling tank will result in a water pressure on the breast bone and in a closure of the abdominal cavity.
(…)
[0007] The present invention has for its object to provide a method for cooling slaughtered poultry, wherein cooling takes place very rapidly. The slaughtered poultry hereby retains a healthy colour, has a long storage time and there occurs substantially no weight loss. This cooling can take place by making use of only cooled flowing water, while the use of chemicals in whatever form can be dispensed with.
[0008] The present invention is based on the insight that the effectiveness of the cooling is enhanced not only by external cooling of the poultry but also by simultaneous internal cooling of the poultry, this while each poultry bird is subjected separately to the cooling. Vasoconstriction is enhanced because the breastbone is herein prevented from being pressed inward and by the rapid cooling, whereby no weight loss of the slaughtered poultry occurs during the cooling and the weight of the slaughtered poultry therefore remains substantially the same as the slaughtered weight. It will be apparent any contamination which may be present on the poultry is also effectively removed by this method of cooling according to the invention. This results in a considerable decrease in the germ value.
(...)
[0010] For the internal circulation and cooling of the slaughtered poultry it is important that the legs of the poultry be spread and the abdominal cavity be oriented upward in the transporting direction. Due to the opposed directions of the transporting direction of the poultry and the flow direction of the cooling water there occurs a thrust at the position of the open abdominal cavity of the poultry. Water will thereby pass from the abdominal cavity through the slaughtered poultry and leave the poultry via the neck cavity. According to a first embodiment the side of the body is oriented in the transporting direction. According to a second preferred embodiment the rear of the body is oriented in the transporting direction. Because the rear of the body is oriented in the transporting direction, the breastbone will not be pressed inward by the thrust of the water, so that flow through the poultry from abdominal cavity to neck cavity can take place.
(pagina 3)
[0016] The poultry can be oriented with the side of the body of(naar de rechtbank leest:
or) the rear of the body in the transporting direction.
or) the rear of the body in the transporting direction.
(...)
[0020]
(…)
Figure 1 is a schematic perspective view of the installation used for the method according to the invention;
Figure 2 shows on a larger scale a broken-away view of detail II of figure 1;
Figure 3 shows on a different scale the removal operation at the position of detail III in figure 1; and
Figures 4 and 5 each show another variant of the installation according to the invention, and not according to the invention, respectively.
[0021] Figure 1 shows an installation 1 for cooling slaughtered poultry 2, (…).
(...)
[0022] Cooling container 4 and further cooling container 6 are manufactured from stainless steel. Both containers lie at an inclination such that the transporting direction 8 in cooling container 4 and the transporting direction 9 in further cooling container 6 is opposed to the water flow direction 10 respectively 11 in cooling container 4 or further cooling container 6. (...)
[0024] Figure 2 shows the further cooling of chickens 2 in more detail.
(pagina 3 /4)
[0026] (…) The rear of the body 25 is oriented in the transporting direction 9 and counter to the water flow direction 11. The front of the body 26 with the breastbone is oriented in the other direction. Owing to the displacement of chicken 2 counter to the flow direction 11, water 27 flows round the chicken 2 at the sides and the chicken is cleaned and cooled on the outside with water 28. Owing to the thrust of water at the position of the abdominal cavity 23, which communicates with neck cavity 24 via the interior of chicken 2, an internal flow of water 29 is created whereby chicken 2 is also cooled internally.
(pagina 4)
[0033] Figure 5 shows a variant, not according to the invention of the transport system 3 shown in figure 4. In this case the cradle 37 is rigidly connected to rod 39, whereby during transport through the cooling containers the abdominal cavity 23 is not oriented in the direction of the waterflow 29. An adequate internal cooling of chicken 2 is nevertheless ensured.
2.6.
Tegen de verlening van het octrooi is oppositie ingesteld door de rechtsvoorganger van [B] Stork. Op 29 juli 2010 heeft de oppositie-afdeling van het Europees octrooibureau beslist dat het octrooi in gewijzigde vorm in stand wordt gelaten. De oppositie-afdeling heeft geoordeeld dat het octrooi nieuw en inventief is ten opzichte van onder meer D3, het hierna te bespreken octrooi van Marshall.
2.7.
Amerikaans octrooi 3,164,967 (verder te noemen: Marshall) behoort voor EP 426 tot de stand van de techniek en heeft betrekking op een
‘Poultry cooling method and apparatus’waarbij gevogelte aan haken wordt gehangen en dat vervolgens door een koelbad (10) wordt gesleept. De haken worden hierbij gedragen door een
carrier(35). In
ducts(22) wordt water omhoog gepompt door
impellers(26) en door
water scoots(46) in de tank gespoten op het te koelen gevogelte. Het water wordt gekoeld door ijs in
receptacles(13). Marshall bevat onder meer de navolgende figuren.
‘Poultry cooling method and apparatus’waarbij gevogelte aan haken wordt gehangen en dat vervolgens door een koelbad (10) wordt gesleept. De haken worden hierbij gedragen door een
carrier(35). In
ducts(22) wordt water omhoog gepompt door
impellers(26) en door
water scoots(46) in de tank gespoten op het te koelen gevogelte. Het water wordt gekoeld door ijs in
receptacles(13). Marshall bevat onder meer de navolgende figuren.
2.8.
Deze figuren worden in Marshall toegelicht als volgt.
(kolom 3, regel 7 – 24)
In accordance with the invention, the birds are hung in clusters from substantially rigid shackles, movably suspended from an overhead conveyor and the birds submerged in an elongate channel of cool water as the shackles are moved, subsequently to rise out of the bath to be carried therebeyond; means are provided for cooling the water, drawing the cool water above the channel, and for downwardly deflecting the circulating water so the water creates a controlled churning turbulence which rapidly extracts heat from the passing birds. The birds positively positioned within the channel water by the rigid shackles are protectively cushioned by a water layer from the direct force of the downwardly jetting water. In the preferred form of the apparatus the water is cooled by chopped ice in a reservoir having communication with the inside of the tank, in one embodiment, water falling onto the chopped ice.
(kolom 4, regel 70 – kolom 5, regel 10)
Extending vertically cross sectionally in the center of the tank and affording communication between the tubular member 14 and the tank are ducts 22. Suitably journaled in the ducts and the tubular members are shafts 25 to the lower ends of which are secured impellers 26. The impellers are located at a point of restriction in the vertical ducts 22. The shafts are driven by electric motors 27. The impellers are such, and they are rotated at such speed, that they serve to draw or displace water upwardly in the ducts 22 in the tank, and the tubular memebr (de rechtbank leest:
member) 14 so that water in the tubular member is jetted from the water scoots 46 into the tank. Thus agitation and circulation take place within the tank, generally top to bottom. The top to bottom water circulation causes water to enter the top screens 15 of the receptacles returning to the tank bottom through the lower screens 16.
member) 14 so that water in the tubular member is jetted from the water scoots 46 into the tank. Thus agitation and circulation take place within the tank, generally top to bottom. The top to bottom water circulation causes water to enter the top screens 15 of the receptacles returning to the tank bottom through the lower screens 16.
2.9.
Ook Amerikaans octrooi 2,942,429 (verder te noemen: Van Dolah) behoort voor EP 426 tot de stand van de techniek en heeft eveneens betrekking op een installatie en werkwijze voor het koelen van (onder meer) pluimvee. Van Dolah omvat onderstaande figuren 1 en 2.
2.10.
De beschrijving houdt onder meer in:
(kolom 2 regels 15 – 26)
The process of the present invention comprises carrying out the chilling in at least two steps. In the first of these steps a cooling fluid is applied to the recently dressed and eviscerated carcasses of the birds, with the fluid having a temperature well below the body heat of 90°/95° F., and not below about 45° F. Moving contact is maintained between the carcasses and the fluid. This may be done by moving the carcasses through a bath of fluid, and by simultaneously agitating the fluid bath about the carcass. Fluid may also be run over the carcasses by the use of sprays or the like in order to supplement the action of the bath.
(…)
(kolom 3, 24 – 31)
Within the tank a series of paddles, or agitators, 31 are affixed to shaft 28. A slow speed motor 32 has a wheel 33 forming a crank affixed to its output shaft 34. Rotatably pinned to wheel 33 is a connecting rod 35 which is similarly attached to lever arm 30. It will be apparent that as wheel 33 rotates lever arm 30 and paddles 31 moved back and forth with the paddles moving between the side positions 31' and 31".
(…)
(kolom 3, regels 56 – 66)
In operation the conveyor 13 carries the carcasses 10 through tanks 11 and 12. The water in tanks 11 is maintained at a temperature of between about 45° and about 60° F. In many localities it will be found that the temperature of the water supply through pipe 50 will be within this range. In this instance valves 52 and 54 will be opened while valve 50 will be closed and refrigeration apparatus 47 will be shut down. This will feed pump 44 with water from pipe 51 of the desired temperature and standpipe 49 will act as an overflow to discharge the water from tank 11 through pipe 53 to a drain.
2.11.
[A] en 2 Sisters exploiteren pluimveeslachterijen, onder meer in Putten. In de slachterij in Putten wordt gebruik gemaakt van een medio 2012 door [B] Stork geleverde '
ImmersionChill' koelinrichting (verder te noemen: de ImmersionChill). [B] Stork biedt de ImmersionChill aan in alle landen waarvoor EP 426 is verleend.
ImmersionChill' koelinrichting (verder te noemen: de ImmersionChill). [B] Stork biedt de ImmersionChill aan in alle landen waarvoor EP 426 is verleend.
2.12.
De handleiding van de ImmersionChill vermeldt onder 4.3 onder meer het volgende.
De machine wordt geleverd met twee watertoevoerafsluiters. Een wordt er gebruikt om de
koeler te vullen voor de productie begint en de andere levert aanvullend water en wordt geregeld door de vlotterschakelaar.
De machine wordt geleverd met twee aftappers. Een is een handmatige aftap om de koeler na productie te legen. De andere aftap wordt tijdens productie als overloop gebruikt. Als het niveau te laag is, regelt de vlotterschakelaar de toevoer van vers aanvullend water.
Een naderingsschakelaar op de aftap detecteert als de aftap is gesloten. De watertoevoerafsluiters werken alleen als de aftap is gesloten.
Desgewenst kunnen twee of meer koelers met een koppelpijp aan elkaar worden gekoppeld. De koppelpijp wordt aangesloten op de overloop waardoor het water tijdens productie circuleert.
De machine is uitgerust met een vlotterschakelaar waarmee het waterniveau op peil wordt gehouden en met twee temperatuursensors die de temperatuur in de koeler regelen.
2.13.
Op verzoek van Topkip heeft een deurwaarder op 22 november 2012 een gedetailleerde beschrijving gemaakt van de in de slachterij van [A] Fresh en 2 Sisters in Putten toegepaste werkwijze voor het koelen van geslachte kippen. Van deze beschrijving is met toestemming van [A] c.s. aan Topkip een kopie verstrekt.
2.14.
[A] c.s. heeft vervolgens op 5 juli 2013 ook zelf door een deurwaarder een proces-verbaal van constatering op laten maken van de ImmersionChill-installatie van [A] Fresh en 2 Sisters in Putten. Dit proces-verbaal houdt onder meer het volgende in.
toevoer
Boven elk koelreservoir zijn twee grijze leidingen c.q. buizen aanwezig, één met een grotere omvang dan de andere. (…) De grotere leiding zou zijn bedoeld om het reservoir bij aanvang van de dag c.q. het productieproces met water te vullen. De kleinere leiding zou worden gebruikt voor de toevoer van water tijdens het productieproces, om verloren water aan te vullen. (…) Ik heb geconstateerd dat er uit geen van de leidingen c.q. buizen van koellijn 1 vloeistof kwam op het punt waar de leiding boven het koelreservoir eindigt, met uitzondering van de kleinere leiding c.q. buis bij het eerste reservoir van koellijn 1, waaruit enkele druppels uit de leiding, en wel aan het einde van deze leiding bij de opening die boven het koelreservoir eindigt, in het koelreservoir druppelden.
overloop
Ik heb waargenomen dat er aan een korte zijde van elk koelreservoir, aan de zijde waar de kippen in en uit het koelreservoir worden gelaten, een opening in het reservoir is met daaraan grenzend een vierkante metalen " bak", zoals te zien op onderstaande afbeelding.
Zodra het vloeistofpeil in het reservoir boven de rand van deze opening komt vloeit de vloeistof uit het reservoir in deze bak.
Aan elk koelreservoir, aan de zijde waar de kippen in en uit het koelreservoir worden gelaten, bevindt zich dus een dergelijke bak. Aan de onderzijde van de bak bij het derde reservoir is een grote buis gemonteerd die is verbonden met (de onderzijde van) het tweede reservoir. Ook aan de onderzijde van de bak aan het tweede reservoir is een dergelijke buis te zien die op zijn beurt weer is aangesloten op het eerste koelreservoir. Onder in de bak van het eerste koelreservoir is een ronde opening aangebracht waar de overlopende vloeistof doorheen loopt en via een geul in de vloer van de koelcel wordt afgevoerd. Het overloopmechanisme is op onderstaande afbeeldingen weergegeven.
De vloeistof liep onregelmatig in de bak. Er was geen sprake van een voortdurende stroom van vloeistof ten tijde van mijn constatering.
3.Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Topkip stelt zich op het standpunt dat door het gebruik van de ImmersionChill [A] c.s. inbreuk maakt op conclusies 1, 2, 4, 8 en 10 en dat [B] Stork daarnaast inbreuk maakt op conclusies 5 en 6. Het aanbieden en leveren van de ImmersionChill merkt zij aan als indirecte inbreuk op EP 426 omdat de ImmersionChill geschikt en bestemd zou zijn voor toepassing van de uitvinding volgens EP 426.
3.2.
Volgens Topkip wordt bij gebruik van de ImmersionChill voldaan aan alle kenmerken (maatregelen) van conclusie 1 van EP 426, die zij als volgt heeft opgedeeld.
In het hierna volgende worden deze kenmerken aangehouden.
3.3.
Topkip vordert op basis van deze stellingen, zakelijk weergegeven:
1) een verbod aan [A] Fresh en 2 Sisters op inbreuk op het Nederlandse deel van EP 426;
2) een verbod aan [B] Stork op (ook indirecte) inbreuk in alle landen waarvoor EP 426 van kracht is;
3) een verbod aan [B] Stork om reclame te maken voor de ImmersionChill;
een en ander met nevenvorderingen (recall, afgifte ter vernietiging en opgave van voor de inbreuk relevante informatie), op straffe van een dwangsom en veroordeling van [A] c.s. tot afdracht van de met de inbreuk behaalde winst dan wel vergoeding van de door Topkip door de inbreuk geleden schade, op te maken bij staat, en veroordeling in de volgens artikel 1019h Rv te begroten proceskosten.
3.4.
[A] c.s. heeft de vorderingen in conventie betwist. Voor zover thans van belang voert zij, zakelijk weergegeven, het navolgende aan.
3.4.1.
Bij de werkwijze die [A] c.s. toepast wordt tijdens het koelproces slechts water aan de installatie bijgevuld wanneer door optredend waterverlies (bijvoorbeeld door water dat door de kippen wordt meegevoerd uit de installatie) het water onder een bepaald niveau is gedaald. Er is geen sprake van stromend water ten gevolge van het voortdurend toevoegen van water (kenmerk C). Omdat geen sprake is van stomend water is aan kenmerk D al om die reden evenmin voldaan. De inbreukvorderingen dienen reeds hierom te worden afgewezen.
3.4.2.
Het octrooi is nietig zodat daarop geen inbreuk kan worden gemaakt.
3.4.3.
In paragraaf [0033] wordt figuur 5 besproken, een uitvoeringsvoorbeeld dat niet volgens de uitvinding is maar niettemin leidt tot
adequate internal coolingvan de kip. Omdat in figuur 5 sprake is van een starre haak, is de buikholte niet gekanteld in de transportrichting. Het octrooi suggereert enerzijds dat kanteling nodig is en anderzijds dat dat niet nodig is om de gewenste oriëntatie van de buikholte en dus het beweerdelijk effect van de uitvinding te bereiken. De oriëntatie dient kennelijk zodanig te zijn dat het water ‘
flows round and through the poultry from the abdominal cavity toward the neck cavity’. Het octrooi beschrijft echter geen methode om vast te stellen wanneer sprake is van een doorstroming van het pluimvee en wat de minimale doorstroming zou moeten zijn. Gegevens met betrekking tot de minimaal noodzakelijke kanteling, de transportsnelheid, de stroomsnelheid, de temperatuur van het water en de invloed van het gewicht van het pluimvee ontbreken. De vakman kan daarom niet vaststellen dat, hoe en wanneer het beweerdelijk effect van de uitvinding optreedt. De uitvinding is aldus niet nawerkbaar geopenbaard.
adequate internal coolingvan de kip. Omdat in figuur 5 sprake is van een starre haak, is de buikholte niet gekanteld in de transportrichting. Het octrooi suggereert enerzijds dat kanteling nodig is en anderzijds dat dat niet nodig is om de gewenste oriëntatie van de buikholte en dus het beweerdelijk effect van de uitvinding te bereiken. De oriëntatie dient kennelijk zodanig te zijn dat het water ‘
flows round and through the poultry from the abdominal cavity toward the neck cavity’. Het octrooi beschrijft echter geen methode om vast te stellen wanneer sprake is van een doorstroming van het pluimvee en wat de minimale doorstroming zou moeten zijn. Gegevens met betrekking tot de minimaal noodzakelijke kanteling, de transportsnelheid, de stroomsnelheid, de temperatuur van het water en de invloed van het gewicht van het pluimvee ontbreken. De vakman kan daarom niet vaststellen dat, hoe en wanneer het beweerdelijk effect van de uitvinding optreedt. De uitvinding is aldus niet nawerkbaar geopenbaard.
3.4.4.
Voor zover [A] c.s. niet zou worden gevolgd in haar visie als hiervoor onder 3.4.1 weergegeven moet worden geconcludeerd dat conclusie 1 dan niet nieuw is ten opzichte van Marshall (vgl. 2.7.). In dat geval zijn conclusies 1, 8 en 10 bovendien niet nieuw ten opzichte van Amerikaans octrooi US 3,103,696 (De Long).
3.4.5.
Conclusies 1 en 4 zijn bovendien niet nieuw ten opzichte van Van Dolah (vgl. 2.9.). In Van Dolah wordt het pluimvee voortbewogen in de richting van pijl 23. Het water in tanks 11 en 12 wordt enerzijds in beweging gehouden door
paddles31. Anderzijds gebeurt dit met behulp van een combinatie van spuitmondjes en tegenstroom. De spuitmondjes bevinden zich bij beide tanks langs de gehele lengte van de tank, terwijl de standpijpen 49 en 64 zich aan de kant van de tanks bevinden waar het pluimvee wordt aangevoerd. Uit de beschrijving blijkt dat – afhankelijk van de lokale omstandigheden – het water ofwel wordt gecirculeerd via koelinstallaties 47 en 61 ofwel (deels) afkomstig is van het waterleidingnet. In beide situaties wordt het water afgevoerd via standpijpen 49 en 64 en is er dus netto sprake van een transportrichting van het pluimvee die tegengesteld is aan de stromingsrichting van het water. Immers, er wordt door de spuitmondjes langs de gehele lengte van de bak continu water aangevoerd, terwijl dit wordt afgevoerd aan de zijde waar het pluimvee de tanks inkomt.
paddles31. Anderzijds gebeurt dit met behulp van een combinatie van spuitmondjes en tegenstroom. De spuitmondjes bevinden zich bij beide tanks langs de gehele lengte van de tank, terwijl de standpijpen 49 en 64 zich aan de kant van de tanks bevinden waar het pluimvee wordt aangevoerd. Uit de beschrijving blijkt dat – afhankelijk van de lokale omstandigheden – het water ofwel wordt gecirculeerd via koelinstallaties 47 en 61 ofwel (deels) afkomstig is van het waterleidingnet. In beide situaties wordt het water afgevoerd via standpijpen 49 en 64 en is er dus netto sprake van een transportrichting van het pluimvee die tegengesteld is aan de stromingsrichting van het water. Immers, er wordt door de spuitmondjes langs de gehele lengte van de bak continu water aangevoerd, terwijl dit wordt afgevoerd aan de zijde waar het pluimvee de tanks inkomt.
3.4.6.
Het probleem dat het borstbeen van de kip zou worden ingedrukt (zie hiervoor in de beschrijving pagina 2, paragrafen 8 en 10) blijkt zich niet voor te doen. De uitvinding lost dus een niet bestaand probleem op en is derhalve niet inventief.
3.4.7.
Het beweerdelijke probleem zou bovendien volgens het standpunt van Topkip in de verleningsprocedure worden opgelost door het pluimvee met de rug in de transportrichting te positioneren. Conclusie 1 omvat echter iedere positie van het pluimvee en is ook daarom niet inventief. Het effect van het niet indrukken van het borstbeen is inherent geopenbaard in Marshall omdat de door Marshall gebruikte haak geschikt is voor beide oriëntaties van het pluimvee.
3.4.8.
De toevoeging aan de stand van de techniek van de daarin ontbrekende maatregel van het octrooi dat het pluimvee wordt gekoeld door toepassing van een tegenstroom (maatregelen C en D) is niet inventief. Een dergelijke tegenstroom werd destijds voorgeschreven door Richtlijn 92/116/EEG. De gemiddelde vakman zou deze maatregel op grond van de richtlijn of zijn algemene vakkennis toevoegen aan Marshall.
3.4.9.
Conclusie 1 is derhalve nietig bij gebrek aan inventiviteit. Hetzelfde geldt voor volgconclusies 2, 4, 5, 6, 8 en 10.
3.5.
[A] c.s. heeft bij akte van 20 november 2013 verklaringen in het geding gebracht ter zake van een beweerdelijk vóór de voorrangsdatum in Rusland en Hongarije bij het publiek bekende werkwijze waarbij het pluimvee zijdelings werd getransporteerd en die nieuwheidsschadelijk zou zijn voor (een deel van) het octrooi, althans ten opzichte waarvan het octrooi inventiviteit zou ontberen (verder te noemen: de Oost-Europese werkwijze). Aldus zou het octrooi nieuwheid dan wel inventiviteit ontberen.
3.6.
Op grond van deze stellingen vordert [A] c.s. in reconventie, na vermindering van haar eis bij pleidooi, waarbij haar vorderingen 3 en 4 zijn ingetrokken, vernietiging van het Nederlandse deel van EP 426 met veroordeling van Topkip in de volgens 1019h Rv te begroten proceskosten.
4.De beoordeling in conventie
bevoegdheid
4.1.
De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de inbreukvorderingen berust op artikel 2 EEX-Vo [2] . De rechtbank is gezien artikel 22 lid 4 EEX-Vo niet bevoegd om in dat verband de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 426 te beoordelen, maar daaraan wordt, zoals hierna zal blijken, niet toegekomen.
4.2.
De relatieve bevoegdheid berust op artikel 80 lid 2 Rijksoctrooiwet 1995.
inbreuk
4.3.
Topkip bepleit dat kenmerken C en D van conclusie 1 van EP 426 aldus moeten worden uitgelegd dat daaronder kan worden begrepen het transport van het pluimvee door water dat ten opzichte van de installatie niet stroomt. Doordat het pluimvee door de koelbak wordt getransporteerd, ontstaat volgens Topkip niettemin een tegenstroom langs het pluimvee. Tegenstroom is naar zij stelt namelijk aanwezig wanneer er een verschilsnelheid is tussen het pluimvee en het water. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft zij overgelegd een verklaring van dr. ir. [ingenieur 1], die naar zij stelt jarenlange ervaring heeft in de advisering met betrekking tot fysische en chemische reactor engineering, en een verklaring van ir. [ingenieur 2], verbonden aan het Centrum voor Pluimvee Onderzoek en Informatie.
4.4.
Dit standpunt wordt verworpen. Indachtig artikel 69 EOV [3] en het daarbij behorende protocol, gaat het er bij de uitleg van de conclusies om hoe deze door de gemiddelde vakman in het licht van de tekeningen en de beschrijving worden begrepen, waarbij hij probeert te komen tot een technisch zinvol begrip.
4.5.
De omschrijving van het begrip tegenstroom die Topkip bepleit is natuurkundig wellicht juist, maar voor de interpretatie van conclusie 1 minder relevant. Conclusie 1 spreekt niet van tegenstroom, maar van stromend water in een stromingsrichting. De rechtbank ziet geen aanleiding te veronderstellen dat de hier in aanmerking te nemen gemiddelde vakman dit in de context van het octrooi anders zou begrijpen dan water dat ten opzichte van de installatie stroomt nu die uitleg in de context het meest voor de hand ligt en het octrooi geen aanwijzingen bevat die in een andere richting wijzen.
4.6.
Topkip heeft ook niet weersproken dat zij, zoals [A] c.s. heeft aangevoerd [4] , in de verleningsprocedure uitdrukkelijk heeft bestreden dat de daar besproken stand van de techniek, waaronder Marshall en De Long, tegenstromend water zou openbaren. [5] In deze beide octrooien uit de stand van de techniek wordt het pluimvee door het water gesleept, zodat dit standpunt niet te verenigen is met het standpunt van Topkip in deze procedure dat inhoudt dat reeds door dit transport sprake is van tegenstromend water.
4.7.
Topkip meent verder dat in de door [A] c.s. toegepaste werkwijze bovendien wel degelijk water in de installatie stroomt in een aan de transportrichting van het pluimvee tegengestelde richting. Zij licht dit toe aan de hand van de handleiding en de onderstaande foto van de ImmersionChill als volgt. [6]
4.7.1.
In de koelinrichting wordt gebruik gemaakt van drie koelbakken die op verschillende hoogtes zijn geplaatst. Het water stroomt via de overloop (B), de koppelpijp en de waterinlaat (A) van de koudste en schoonste koelbak 3 naar de lager gelegen iets warmere en vuilere bak 2 en van bak 2 naar de warmste en vuilste bak 1. Daarnaast wordt het water dat uit het pluimvee druipt via lekgoten teruggevoerd naar de lager gelegen bak. Indien er meer water uit een koelbak verdwijnt dan via de overloop en lekgoten wordt toegevoerd, wordt er via een elektronisch systeem automatisch water aangevuld zodra het waterpeil te laag wordt. De transportrichting van het pluimvee (groene pijl) is tegengesteld aan de stromingsrichting van het water (rode pijl), zodat tegenstroom wordt toegepast. Ook wordt water aangevuld via de watertoevoer aan het uiteinde van de bak. Het octrooi vereist niet dat het water stroomt door voortdurende toevoer en bovendien kan het gezien het optredende waterverlies niet anders dan dat voortdurend water wordt toegevoerd.
4.8.
Dit betoog gaat niet op.
4.8.1.
Allereerst wijst [A] c.s. er terecht op dat de koelbakken telkens aan dezelfde zijde aan elkaar zijn gekoppeld. Dit blijkt ook uit het hiervoor onder 2.14 weergegeven proces-verbaal van constatering. Aannemende nu dat voortdurend water van de hoogste koelbak naar de laagste koelbak stroomt, is niet in te zien waarom deze waterstroom langs de kopse kanten van de koelbakken in de bak een stroming van enige praktische betekenis in de lengterichting zou veroorzaken.
4.8.2.
Dat de watertoevoer een rol van betekenis speelt kan niet worden aangenomen nu niet blijkt dat op de door Topkip beschreven wijze via de waterinlaat en de overloop gebruikt water in de bak wordt toegevoerd en afgevoerd en tegelijkertijd via de watertoevoer vers water in de bak wordt toegevoerd. Ook blijkt niet dat dit zou resulteren in een stroming van enige praktische betekenis in de lengterichting van de koelbak. Van gekoeld, stromend water, zoals kenmerk C van conclusie 1 van EP 426 is dan ook geen sprake.
4.8.3.
In de door Topkip beschreven omstandigheden is geen sprake van een transportrichting van het pluimvee tegengesteld aan de stromingsrichting van het water omdat het uiteraard gaat om de transportrichting van het pluimvee in het water, niet de richting waarin het pluimvee beweegt bij transport van de ene koelbak naar de andere. De transportrichting in het water is niet tegengesteld maar staat haaks op de door Topkip bedoelde stromingsrichting van het water.
4.8.4.
Topkip meent tot slot kennelijk dat het octrooi niet een voortdurende tegengestelde waterstroom vereist. De rechtbank deelt die opvatting niet. Zodra deze waterstroom wegvalt, maakt de werkwijze op dat moment geen inbreuk op het octrooi. Daarentegen is nog niet zonder meer sprake van inbreuk wanneer kortstondig een tegenovergestelde waterstroom in stand wordt gehouden. In die situatie is pas sprake van inbreuk indien, zoals de gemiddelde vakman ook zal begrijpen en kenmerk E vereist, deze waterstroom van voldoende betekenis is om rond en door het pluimvee te stromen en aldus bij te dragen aan de koeling van het pluimvee. Dat zich deze laatste situatie bij toepassing van de ImmersionChill voordoet, blijkt al evenmin.
4.9.
Al gezien het voorgaande en nu niet is aangevoerd dat de gestelde inbreuk op de buitenlandse delen van EP 426 volgens het relevante buitenlandse recht anders zou moeten worden beoordeeld (hetgeen gezien artikel 69 EOV en het daarbij behorende protocol inzake de uitleg ook weinig voor de hand ligt), dienen de inbreukvorderingen – en in het kielzog daarvan de nevenvorderingen, waaronder het verbod om reclame te maken voor de ‘ImmersionChill’ – in conventie te worden afgewezen.
5.De beoordeling in reconventie
bevoegdheid
5.1.
De internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen in reconventie berust op artikel 22 lid 4 EEX-Vo.
5.2.
De relatieve bevoegdheid berust op artikel 80 lid 1 sub a Rijksoctrooiwet 1995.
nawerkbaarheid
5.3.
In het kader van de betwisting van de inbreuk heeft [A] c.s. een aantal tests uitgevoerd om de stroming van het water door een ‘koude’ kip vast te stellen (door haar aangeduid als ‘inkttests’). [A] c.s. heeft de doorstroming van de kip daarbij voor verschillende situaties vastgesteld. Zij heeft deze tests herhaald met een ‘warme’ kip, met dien verstande dat de buikholte van de kip daarbij niet is gekanteld in de transportrichting. Zoals Topkip terecht opmerkt, blijkt al hieruit dat [A] c.s. (ervan uitgaande dat zij representatief is voor de gemiddelde vakman, hetgeen zij niet betwist) heel goed in staat is de maatregelen van het octrooi na te werken.
5.4.
Om te voldoen aan de eis van nawerkbaarheid is noodzakelijk dat de gemiddelde vakman de maatregelen van het octrooi zonder
undue burdenkan toepassen. Daartoe is [A] c.s. gezien het voorgaande in staat. Indien geclaimde effecten van de maatregelen - hier onder meer de verbeterde koeling (zie hierna) en de gunstige gevolgen daarvan - niet zouden worden bereikt is er aanleiding nawerkbaarheid (en inventiviteit) van de maatregelen in twijfel te trekken. Dat in dit geval het pluimvee door toepassing van de maatregelen van het octrooi ten opzichte van de stand van de techniek (en ook ten opzichte van de
adequate internal coolingvan de op pagina 4, paragraaf [0033] en door figuur 5 van het octrooi toegelichte werkwijze) daadwerkelijk beter wordt gekoeld, bestrijdt [A] c.s. echter niet, althans is het tegendeel op geen enkele manier onderbouwd. Dit laatste ligt op de weg van [A] c.s. indien zij zich op gebrek aan nawerkbaarheid wil beroepen.
undue burdenkan toepassen. Daartoe is [A] c.s. gezien het voorgaande in staat. Indien geclaimde effecten van de maatregelen - hier onder meer de verbeterde koeling (zie hierna) en de gunstige gevolgen daarvan - niet zouden worden bereikt is er aanleiding nawerkbaarheid (en inventiviteit) van de maatregelen in twijfel te trekken. Dat in dit geval het pluimvee door toepassing van de maatregelen van het octrooi ten opzichte van de stand van de techniek (en ook ten opzichte van de
adequate internal coolingvan de op pagina 4, paragraaf [0033] en door figuur 5 van het octrooi toegelichte werkwijze) daadwerkelijk beter wordt gekoeld, bestrijdt [A] c.s. echter niet, althans is het tegendeel op geen enkele manier onderbouwd. Dit laatste ligt op de weg van [A] c.s. indien zij zich op gebrek aan nawerkbaarheid wil beroepen.
nieuwheid
5.5.
De rechtbank deelt de visie van [A] c.s. zoals hiervoor uiteengezet onder 3.4.1. De voorwaardelijke stelling dat conclusies 1, 8 en 10 niet nieuw zouden zijn gezien Marshall en De Long (vgl. 3.4.4.) hoeft dus niet te worden onderzocht.
5.6.
Van Dolah openbaart niet duidelijk en ondubbelzinnig een transportrichting van het pluimvee tegengesteld aan de stromingsrichting van het water. De hiervoor onder 3.4.5 weergegeven opvatting van [A] c.s. is erop gebaseerd dat water wordt afgevoerd via standpijpen 49 en 64 die zich zouden bevinden aan de kant van de tanks waar het pluimvee wordt aangevoerd. Uit figuur 1 van Van Dolah is dat echter niet op te maken. De standpijpen 49 en 64 lijken zich meer te bevinden in het midden van de tanks. De motivering van [A] c.s. loopt al daarop stuk. Bovendien maakt Van Dolah, zoals [A] c.s. zelf ook heeft aangevoerd, gebruik van
paddles31 die zijn bedoeld om het water in beroering te brengen terwijl het pluimvee door de spuitmonden worden besproeid. De resulterende stroming van het water is onduidelijk. Ook om deze reden kan uit Van Dolah niet duidelijk en dubbelzinnig een transportrichting van het pluimvee tegengesteld aan de stromingsrichting van het water worden opgemaakt en evenmin dat het water stroomt rond en door het pluimvee. Van Dolah is dus niet nieuwheidsschadelijk.
paddles31 die zijn bedoeld om het water in beroering te brengen terwijl het pluimvee door de spuitmonden worden besproeid. De resulterende stroming van het water is onduidelijk. Ook om deze reden kan uit Van Dolah niet duidelijk en dubbelzinnig een transportrichting van het pluimvee tegengesteld aan de stromingsrichting van het water worden opgemaakt en evenmin dat het water stroomt rond en door het pluimvee. Van Dolah is dus niet nieuwheidsschadelijk.
inventiviteit
5.7.
De door [A] c.s. in de conclusie van antwoord in conventie / conclusie van eis in reconventie uiteengezette aanval op de inventiviteit van het octrooi is niet succesvol.
5.7.1.
Het octrooi beoogt een ten opzichte van de stand van de techniek verbeterde koeling van geslacht pluimvee ter beschikking te stellen, wat onder meer zou leiden tot een betere kleur, behoud van gewicht en langere bewaartijd. De geoctrooieerde werkwijze zou bovendien moeten leiden tot vermindering van het aantal ziektekiemen (vergelijk pagina 2, paragrafen 7 en 8).
5.7.2.
Voor zover [A] c.s. heeft willen betogen dat deze effecten niet zouden worden bereikt omdat in de praktijk het borstbeen van het pluimvee niet dichtgedrukt blijkt te worden wanneer het pluimvee met de borst in de transportrichting (dus met de borst naar voren) wordt opgehangen, wordt dat betoog verworpen. [A] c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat de maatregelen van conclusie 1, waarvan de positionering van het pluimvee in de door [A] c.s. bedoelde zin (borst, rug of zij vooruit) inderdaad geen deel uitmaakt, niet zouden leiden tot verbeterde koeling. Dat zo zijnde kan het octrooi geen inventiviteit worden ontzegd omdat het probleem van het dichtdrukken van het borstbeen van het pluimvee zich niet zou blijken voor te doen, omdat conclusie 1 ook zou omvatten werkwijzen waarbij het borstbeen wel wordt dichtgedrukt of omdat ook de door Marshall geopenbaarde werkwijze het dichtdrukken van het borstbeen zou openbaren.
5.8.
Het gebrek aan inventiviteit van de materie van conclusie 1 op grond van een combinatie van Marshall en Richtlijn 92/116/EEG heeft [A] c.s., daarnaar ter zitting desgevraagd, voorts verduidelijkt aan de hand van de
problem-solution-approach. [A] c.s. heeft hierover, zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
problem-solution-approach. [A] c.s. heeft hierover, zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
5.8.1.
Als
closest prior artis uit te gaan van Marshall. In conclusie 1 is in te lezen dat het pluimvee wordt gepositioneerd met de rug of met de zijkant in de transportrichting. Dit is een verschilmaatregel ten opzichte van Marshall. Daarnaast zijn verschilmaatregelen de maatregelen D en E. Als het door conclusie 1 opgeloste objectieve probleem is dan te beschouwen het vergroten van de hygiëne van het koelproces. De gemiddelde vakman die voor dit probleem staat zou dit oplossen door, zoals Richtlijn 92/116/EEG dicteert, de maatregel van tegenstromend water toe te voegen. De gemiddelde vakman zou er bovendien voor kiezen de kip met de rug of met de zijkant in de transportrichting te positioneren omdat daardoor de borstkas niet wordt dichtgedrukt, daargelaten dat de borstkas ook bij transport van het pluimvee met de borst vooruit niet wordt dichtgedrukt.
closest prior artis uit te gaan van Marshall. In conclusie 1 is in te lezen dat het pluimvee wordt gepositioneerd met de rug of met de zijkant in de transportrichting. Dit is een verschilmaatregel ten opzichte van Marshall. Daarnaast zijn verschilmaatregelen de maatregelen D en E. Als het door conclusie 1 opgeloste objectieve probleem is dan te beschouwen het vergroten van de hygiëne van het koelproces. De gemiddelde vakman die voor dit probleem staat zou dit oplossen door, zoals Richtlijn 92/116/EEG dicteert, de maatregel van tegenstromend water toe te voegen. De gemiddelde vakman zou er bovendien voor kiezen de kip met de rug of met de zijkant in de transportrichting te positioneren omdat daardoor de borstkas niet wordt dichtgedrukt, daargelaten dat de borstkas ook bij transport van het pluimvee met de borst vooruit niet wordt dichtgedrukt.
5.9.
De rechtbank kan [A] c.s. ook in dit standpunt niet volgen. Uitgaande van Marshall als
closest prior art(partijen zijn het daarover eens) moeten, zoals Topkip terecht heeft aangevoerd, als verschilmaatregelen worden aangemerkt de maatregelen B-iii, D, E. Deze maatregelen hebben naar moet worden aangenomen tot gevolg een verbetering (versnelling) van het koelproces en een verbetering van de hygiëne. De gemiddelde vakman die de hygiëne van het koelproces zou willen verbeteren, zou gezien de bedoelde richtlijn maatregel D toevoegen, maar daarmee niet uitkomen bij de materie van conclusie 1 die ook de maatregelen B-iii en E omvat.
closest prior art(partijen zijn het daarover eens) moeten, zoals Topkip terecht heeft aangevoerd, als verschilmaatregelen worden aangemerkt de maatregelen B-iii, D, E. Deze maatregelen hebben naar moet worden aangenomen tot gevolg een verbetering (versnelling) van het koelproces en een verbetering van de hygiëne. De gemiddelde vakman die de hygiëne van het koelproces zou willen verbeteren, zou gezien de bedoelde richtlijn maatregel D toevoegen, maar daarmee niet uitkomen bij de materie van conclusie 1 die ook de maatregelen B-iii en E omvat.
5.10.
Vooralsnog is derhalve aan te nemen dat conclusie 1 inventief is. Dat geldt daarmee evenzeer voor de van conclusie 1 afhankelijke conclusies 2 tot en met 10.
de Oost-Europese werkwijze
5.11.
Nu er gezien het voorgaande vooralsnog geen reden is nietigheid van het octrooi aan te nemen, wordt relevant de stelling van [A] c.s. dat vóór de prioriteitsdatum van het octrooi de Oost-Europese werkwijze werd toegepast en bij het publiek bekend was. Ook daarom zou het octrooi nieuwheid en/of inventiviteit ontberen, aldus [A] c.s.
5.12.
Topkip heeft bezwaar gemaakt tegen de door [A] c.s. in dit verband overgelegde producties 17 tot en met 20 omdat zij meent dat [A] c.s. deze producties eerder in het geding had kunnen brengen en het haar niet is toegestaan in de akte nieuwe nietigheidsbezwaren aan te voeren. [A] c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat zij pas na de conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie op de hoogte is geraakt van het bestaan van de Oost-Europese werkwijze, die volgens [A] c.s. al jarenlang bij Topkip bekend is, althans had kunnen zijn.
5.13.
Nu niet blijkt dat [A] c.s. op een eerder tijdstip op de hoogte is geweest van de Oost-Europese werkwijze en Topkip ook niet heeft aangevoerd dat zij zich niet naar behoren over deze producties en de daaraan ontleende stellingen ter zake van openbaar voorgebruik heeft kunnen uitlaten, dient het bezwaar van Topkip in zoverre te worden verworpen.
5.14.
Topkip bestrijdt dat de Oost-Europese werkwijze daadwerkelijk vóór de prioriteitsdatum werd toegepast en openbaar toegankelijk zou zijn geweest.
5.15.
De Oost-Europese werkwijze leidt niet tot nietigheid van conclusie 1 wegens het ontbreken van nieuwheid omdat, zoals [A] c.s. zelf stelt, daarin geen sprake is van kenmerk D. Ervan uitgaande dat deze werkwijze wel voldeed aan de overige kenmerken van conclusie 1 en openbaar toegankelijk was, beroept [A] c.s. zich op het ontbreken van inventiviteit omdat de vakman het probleem van vergroting van de hygiëne zou oplossen door conform de door [A] c.s. bedoelde richtlijn de maatregel van tegenstromend water toe te voegen aan de bekende werkwijze.
5.16.
Aan dat beroep wordt in deze instantie voorbijgegaan. In de akte waarbij de producties 17 tot en met 20 in het geding zijn gebracht, is alleen in algemene zin door [A] c.s. betoogd dat de in de producties getoonde koelinstallaties die de geclaimde werkwijze zouden anticiperen, hetgeen hiervoor is verworpen, ook een gebrek aan inventiviteit zouden opleveren. Eerst aan het einde van het pleidooi zijdens [A] c.s. in eerste termijn, en dan ook nog eens terloops (‘nog twee opmerkingen’ – vgl. paragraaf 105 onder b) heeft zij dit in de akte genoemde niet-inventiviteitsargument nader uitgewerkt. De rechtbank is van oordeel dat van Topkip, die het beroep blijkens haar brief van 10 januari 2014 als een openbaar voorgebruik-argument had aangemerkt, niet kan worden verwacht dat zij daarop in tweede termijn nog adequaat en zinvol kan reageren, zodat zij aldus in haar verdediging wordt geschaad. Geoordeeld moet derhalve worden dat het beroep van [A] c.s. als tardief en in strijd met de goede procesorde moet worden gepasseerd. Het hiervoor in 5.12. weergegeven bezwaar van Topkip, slaagt in zoverre.
5.17.
Bij deze stand van zaken is het octrooi geldig te achten.
6.Proceskosten in conventie en in reconventie
6.1.
Topkip geldt als de in conventie in het ongelijk gestelde partij en zal mitsdien worden veroordeeld in de proceskosten. Bij e-mail van mr. Huisman van 16 januari 2014 heeft hij de rechtbank, mede namens [A] c.s., medegedeeld dat partijen de proceskosten op grond van een onderlinge afspraak hebben begroot op een bedrag van € 250.000,-- waarvan 50% kan worden toegerekend aan de conventie en de andere 50% aan de reconventie. De rechtbank zal deze verdeling volgen en aldus doende de kosten in conventie aan de zijde van [A] c.s. tot aan deze uitspraak begroten op € 125.000,--.
6.2.
[A] c.s. geldt als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Langs de hiervoor in 6.1. genoemde lijn zullen de proceskosten van Topkip tot aan deze uitspraak worden begroot op € 125.000,-- [7] .
7.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af;
7.2.
veroordeelt Topkip in de kosten van de procedure in conventie, tot zover aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 125.000,--;
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
7.4.
wijst de vorderingen af;
7.5.
veroordeelt [A] c.s. in de kosten van de procedure in reconventie, tot zover aan de zijde van Topkip begroot op € 125.000,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. J. Th. van Walderveen en mr. L.A.R. Siemerink en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2014.