ECLI:NL:RBDHA:2014:5697

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/449194 / HA ZA 13-932

Vonnis van 23 april 2014, bij vervroeging

in de zaak van

de stichting

WONINGSTICHTING MIDDEN-HOLLAND,

gevestigd te Gouda,

eiseres,

advocaat mr. E.C. Timmer te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. BANK NEDERLANDSE GEMEENTEN,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna stichting en BNG genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 16 oktober 2013;
het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2014.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De stichting heeft tot doel werkzaam te zijn in het belang van de sociale volkshuisvesting. De stichting is geen “toegelaten instelling” in de zin van de Woningwet. Zij heeft geen werknemers. Haar bestuur bestaat uit vrijwilligers, veelal gepensioneerden en (pré-)vutterspersonen.

2.2.

Op 27 mei 1991 zijn de stichting en BNG een schriftelijke overeenkomst (“Eerste Overeenkomst”) aangegaan op grond waarvan de BNG aan de stichting geldlening heeft verstrekt van NLG 13 miljoen. De gemeente Leiderdorp heeft zich tegenover BNG garant gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de stichting en ten behoeve van de gemeente is een hypotheekrecht verstrekt door de stichting.
Over de hoofdsom (of het restant daarvan) was de stichting een rente van 9,45 procent per jaar verschuldigd. De stichting was op grond van deze overeenkomst gehouden aflossingen en verschuldigde rente te voldoen in 20 jaarlijkse annuïteiten, vanaf 2002 tot en met 2020.
Artikel 3 van de Eerste Overeenkomst voorzag in de mogelijkheid om tegen betaling van een vergoeding een gehele of gedeeltelijke extra aflossing te doen, na 3 juni 2001 tot uiterlijk 3 juni 2011.

2.3.

Partijen zijn in 2001 een overeenkomst aangegaan waarbij zij de Eerste Overeenkomst hebben gewijzigd. In deze “Tweede Overeenkomst” is onder andere het navolgende bepaald:
“Van de (Eerste, rb) Overeenkomst dienen met ingang van 3 juni 2002 de artikelen 1, 2 en 3 als volgt te worden gelezen:

Artikel 1
De geldnemer is over het schuldrestant een rente van 6,70 procent per jaar verschuldigd, te voldoen op 3 juni van elk jaar, voor het eerst op 3 juni 2003. Bij de berekening van de rente zal elke maand op dertig dagen en elk jaar op driehonderdzestig dagen worden gesteld.

Artikel 2
De geldnemer verplicht zich jegens de geldgever om betalingen te doen wegens rente en aflossing, in overeenstemming met het als bijlage aan deze akte gehechte schema.

Artikel 3
Artikel 3 (BNG-leningsnummer 76673) komt te vervallen per 3 juni 2002.

(…)

Alle overige artikelen van de (Eerste, rb.) Overeenkomst blijven ongewijzigd.”

Aan de Tweede Overeenkomst is een Bijlage gehecht waarop exact is aangegeven op welke datum de stichting welk bedrag aan rente verschuldigd zal worden, welk bedrag moet worden afgelost, welk bedrag aldus totaal te voldoen zal zijn en tot welk schuldrestant dat vervolgens leidt. De laatste door de stichting te betalen termijn zou volgens deze bijlage opeisbaar worden op 3 juni 2021.

2.4.

In 2008 heeft overleg plaatsgevonden tussen de stichting en BNG in verband met de mogelijk vervroegde aflossing van de lening door de stichting. In een 14 januari 2008 gedateerde brief heeft BNG expliciet melding gemaakt van het feit dat het “afwijken op leningovereenkomsten (…) een uitzondering (is)”. In dat verband heeft BNG in de brief verzocht om vertrouwelijkheid waar BNG zich bereid toonde in te stemmen men een “buitencontractuele vervroegde aflossing”. BNG heeft in de brief uiteengezet welke consequentie verbonden is aan een dergelijke aflossing, namelijk dat zij een vergoeding in rekening zal brengen. BNG heeft in die brief aan de hand van een voorbeeld (namelijk van een gedeeltelijke extra aflossing van € 1.000.000,-) duidelijk heeft gemaakt welke “agio“-vergoeding in rekening gebracht zal worden en heeft uiteengezet dat deze vergoeding de hoogste van de volgende waarden zou zijn:

“- de totale nominale restwaarde van de onderhavige geldlening vermeerderd met de opgelopen rente, of:
- de totale contante waarde van de toekomstige rente- en aflossingsverplichtingen die resteren op de datum waarop vervroegde aflossing van kracht wordt. De contante waarde zal door ons worden bepaald op de datum waarop vervroegde aflossing van kracht wordt. De contante waarde zal door ons worden bepaald op basis van de alsdan geldende situatie op de geld- en kapitaalmarkt.”

2.5.

In 2012 heeft de stichting BNG kenbaar gemaakt de gehele geleende som vervroegd te willen aflossen. BNG heeft op 19 november 2012 per email aan de stichting geschreven dat bij vervroegde aflossing een totaalbedrag verschuldigd zal zijn van € 4.687.899, waarvan een vergoeding van € 953.009,50 deel uitmaakt. De stichting heeft, door middel van een e-mail verzonden door penningmeester De Vries op gelijke datum aan BNG gemeld daarmee “akkoord” te zijn.

2.6.

Bij brief van 22 november 2012 heeft BNG aan de stichting geschreven:

“Hierdoor bevestigen wij u dat wij akkoord gaan met de aflossing van bovengenoemde lening;
Wij zullen dit bedrag per 3-12-2012 incasseren van uw rekening met nummer (…).
Bedrag aflossing: EUR 3.613.826,09
Bedrag opgelopen rente: EUR 121.063,17

Vergoeding: EUR 953.009,74

Totaal verschuldigd per valutadatum 3-12-2012
EUR 4.687.899,00

2.7.

De stichting heeft dit laatstgenoemde bedrag op of omstreeks 3 december 2012 aan BNG voldaan.

2.8.

Bij brief van [A] AA, verbonden aan bij Mazars, heeft deze namens de stichting aan BNG gemeld dat de stichting zich op het standpunt stelde dat zij de vergoeding niet verschuldigd was en namens de stichting aanspraak gemaakt op terugbetaling.

2.9.

De stichting heeft, voor zover de akkoordverklaring met de afkoopberekening als een rechtshandeling moet worden bestempeld, deze rechtshandeling vernietigd wegens dwaling, bij brief van haar advocaat d.d. 5 juni 2013.
In de dagvaarding heeft de stichting de Tweede Overeenkomst voorwaardelijk partieel vernietigd, namelijk onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel mocht zijn dat van die overeenkomst een aflossingsverbod en een boetebetalingsverplichting deel uitmaken en de vernietiging zou dan alleen het aflossingsverbod en de boetebetalingsverplichting betreffen.

3.Het geschil

3.1.

Stichting vordert samengevat - veroordeling van BNG tot betaling van € 953.006,74, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

3.2.

BNG voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Tweede Overeenkomst: bevoegdheid tot vervroegde aflossing?

4.1.

De rechtbank stelt vast dat, terwijl in de Eerste Overeenkomst in artikel 3 nog wel expliciet geregeld was dat er op daarin aangegeven tijdstippen tegen vergoeding gebruik gemaakt zou kunnen worden van de bevoegdheid tot vervroegde aflossing, in de Tweede Overeenkomst was daarvan, door wijziging van de artikelen 1 tot en met 3 van de Eerste Overeenkomst, in ieder geval naar de letter geen sprake meer. De stichting verplichtte zich immers “om betalingen te doen wegens rente en aflossing, in overeenstemming” met het aan de Tweede Overeenkomst gehechte schema.

Aanvullend recht, artikel 6:39BW: bevoegdheid tot vervroegde aflossing?

4.2.

De vraag is of de stichting, ondanks dit schema waarin de jaarlijks door de stichting te verrichten betalingen zijn gespecificeerd, bevoegd was vervroegd af te lossen, dit op de voet van het in artikel 6:39 lid 1 BW vervatte aanvullende recht.
Naar het oordeel van de rechtbank kon de stichting alle toekomstige termijnen vóór 2021 ineens voldoen, mits zij de op het moment van vervroegde aflossing ook de toekomstige rentetermijnen volledig zou voldoen. Het stond de stichting niet vrij bij vervroegde aflossing op de voet van het bepaalde in artikel 6:39 lid 1 BW de op het moment van aflossing nog te verschijnen rentetermijnen niet te voldoen. Voor zover namelijk genoemd wetsartikel zo verstaan zou moeten worden dat de debiteur die eerder voldoet de contractueel verschuldigde rente over toekomstige termijnen niet verschuldigd zou zijn, geldt dat de aard van de onderhavige overeenkomst van partijen met zich brengt dat het “vermoeden” van lid 1 van genoemd artikel (“Is wel een tijd voor nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd.”) moet wijken. BNG heeft overtuigend uiteengezet dat zij een – kenbaar – belang had bij de rentebetalingen over de overeengekomen periode van 2003 tot en met 2021. De rentetermijnen vormden voor haar (mede) een vergoeding voor de kosten verbonden aan het aantrekken van fondsen teneinde de terbeschikkingstelling van het uitgeleende bedrag aan de stichting mogelijk te maken. Daarbij komt in dit geval nog dat – zoals uit de hierna te citeren verklaring van de heer [B] ter comparitie bleek – de door de stichting vanaf het aangaan van de Tweede Overeenkomst verschuldigde rentevergoeding tevens een “opslag” bevatte omdat in het aangaan van de Tweede Overeenkomst een vervroegde aflossing van het op grond van de Eerste Overeenkomst verschuldigde besloten lag. De stichting kwam ook daarom op grond van artikel 6:39 lid 1 BW niet het “recht” op vervroegde aflossing toe.

Tweede Overeenkomst: beroep op dwaling, partiële vernietiging?

4.3.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de stichting op grond van de Tweede Overeenkomst vervroegde aflossing niet vrij stond, komt het beroep van de stichting op dwaling aan bod. De stichting stelt dat zij heeft gedwaald ten tijde van het aangaan van de Tweede Overeenkomst omdat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat haar de bevoegdheid tot vervroegde aflossing niet toekwam én zij gehouden zou zijn een (zoals zij stelt) “boete” te betalen als zij wel vervroegd zou willen aflossen. Zij meent dat BNG haar er expliciet op had moeten wijzen dat haar ingevolge de Tweede Overeenkomst geen bevoegdheid tot vervroegde aflossing toekwam, waaruit volgt dat BNG – door dat niet te doen – bij de stichting een onjuiste voorstelling van zaken heeft doen ontstaan, ofwel door haar onjuist in te lichten ofwel door na te laten de stichting in te lichten (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a. en b. BW). Zij wijst er daarbij op dat BNG een professionele en deskundige partij is, terwijl zij dat niet is. De stichting heeft in de dagvaarding verklaard de Tweede Overeenkomst partieel te vernietigen, namelijk voor zover “een aflossingsverbod en een boetebetalingsverplichting zouden zijn opgenomen” in die overeenkomst.

4.4.

Ter comparitie heeft de rechtbank partijen gevraagd naar de reden voor het aangaan van de Tweede Overeenkomst. De stichting kon daarop (mede als gevolg van de gewijzigde samenstelling van het bestuur) geen antwoord geven. De heer [B], hoofd accountdesk van BNG en destijds betrokken bij de totstandkoming van de Tweede Overeenkomst, heeft bij die gelegenheid beschreven hoe de Tweede Overeenkomst in 2001 tot stand is gekomen. De stichting heeft zijn beschrijving niet weersproken. Aan het proces-verbaal van de comparitie, waarin het relaas van de heer [B] is samengevat, ontleent de rechtbank het navolgende:

“In 2001 was de rente veel lager en van die lagere rente wenste de stichting te profiteren. Pas in 2001 was vervroegde aflossing door de stichting mogelijk. Een gehele vervroegde aflossing was niet wenselijk omdat dan de geldleningovereenkomst zou eindigen. In dat geval zou een nieuwe garantie (van de gemeente, rb.) moeten worden aangevraagd, en dat zou mogelijk problemen hebben gegeven. Daarom is de Eerste Overeenkomst aangepast, en is een lagere rente overeengekomen waarin wel verwerkt is de boete die de stichting conform de Eerste Overeenkomt verschuldigd was, en wel in de vorm van een opslag. Per saldo betaalde de stichting een veel lagere rente. Vervroegde aflossing was op basis van de Tweede Overeenkomst niet meer mogelijk.
(…)
Terugkomend op het geen is gezegd over de totstandkoming van de Tweede Overeenkomst en de mogelijkheid tot vervroegde aflossing: in de 6,7 % rente is ook verwerkt de boete die in 2001 verschuldigd was door de stichting. Vervroegde aflossing, voor 2021, zonder dat er gehoudenheid zou bestaan tot betaling van de rentevergoedingen, zou betekenen dat de stichting niet de in 2001 verschuldigde boete volledig zou voldoen.”

4.5. De rechtbank destilleert uit deze beschrijving dat de stichting materieel haar lening vervroegd, volledig, afloste om van een gunstiger rentestand te kunnen profiteren, maar dat om praktische redenen de rechtsrelatie van partijen formeel de gedaante van de Eerste Overeenkomst heeft behouden. In de Tweede Overeenkomst is artikel 3 uit de Eerste Overeenkomst – een bepaling waarin destijds een beperkte vervroegde aflossingsbevoegdheid voor de stichting was opgenomen en waarvan zij in 2001 de facto gebruik heeft gemaakt – expliciet geheel geschrapt, zodat, in tegenstelling tot de tekst in de Eerste Overeenkomst, van een bevoegdheid van de stichting tot vervroegde aflossing (tegen betaling van een vergoeding) niet meer werd gerept.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank moet, mede tegen deze achtergrond, het dwalingsberoep van de stichting stranden. Materieel vond vernieuwing van de rechtsrelatie tussen partijen plaats, zodat groot gewicht toekwam aan de in de Tweede Overeenkomst expliciet genoemde wijzigingen in de Eerste Overeenkomst. Daartoe behoorde het schrappen van de volledige (overigens toen al, als gezegd, beperkte) vervroegde aflossingsbevoegdheid van de stichting in de Eerste Overeenkomst. Bovendien wist de stichting, althans behoorde de stichting te weten, dat in de rentetermijnen een “opslag” verwerkt was, uitgesmeerd over de periode tot 2021, zodat het geenszins voor de hand zou liggen dat zij, door vervroegd af te lossen, zich eenzijdig zou kunnen onttrekken aan de betaling van de in 2001 verschuldigde vervroegde aflossingsvergoeding die in de rentetermijnen tot 2021 was “uitgesmeerd”. Zonder nadere feiten of omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, is er voor het beroep op dwaling van de stichting – daaronder begrepen dwaling in de betekenis van het bepaalde in artikel 6:39 lid 1 BW – onvoldoende basis. Daaruit volgt dat de door de stichting uitgesproken (partiële) vernietiging zonder rechtsgevolg is gebleven.

4.7.

Daarbij komt nog dat, zelfs al zou de stichting een beroep op dwaling toekomen, zij zich ten minste op basis van de inhoud van de door BNG overgelegde, onder 2.4. genoemde, brief van 14 januari 2008 had moeten realiseren dat van dwaling sprake was, en heeft de dwaling als op dat moment als “ontdekt” te gelden. Dadelijk na de – ter comparitie door de stichting erkende – ontvangst van de 14 januari 2008 gedateerde brief nam de verjaringstermijn van drie jaar bedoeld in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c. BW een aanvang, zodat de bevoegdheid de Tweede Overeenkomst met een beroep op dwaling te vernietigen de stichting reeds niet meer ten dienste stond op 3 januari 2013. De omstandigheid dat de stichting zich, zoals zij stelt, eerst in 2012 “bewust is geworden van haar dwaling” baat haar niet.

Akkoordverklaring met de “agio” vergoeding: dwaling?4.8. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat van dwaling in 2001 geen sprake was, althans de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard, staat vast dat de stichting in 2012 jegens BNG geen aanspraak kon maken op vervroegde aflossing. Daardoor stond het BNG vrij met een “buitencontractuele vervroegde aflossing” alleen in te stemmen als haar een zogenaamde agio-vergoeding zou worden betaald. Deze vergoeding heeft de BNG gesteld op € 953.009,74, met welk bedrag de stichting “accoord” is gegaan in de e-mail van 19 november 2012 van de heer [penningmeester], de penningmeester van de stichting. Vervolgens is het bedrag aan BNG betaald. Ter comparitie heeft de heer [B] van BNG uiteengezet dat het op dat moment, in 2012, totaal door de stichting verschuldigde “contant” is gemaakt. De stichting heeft ter comparitie alleen gesteld de zij over de berekening van deze agio door BNG niets in haar administratie heeft kunnen vinden en dat ze niet weet hoe de vergoeding tot stand is gekomen.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen wilsovereenstemming bereikt doordat de stichting zich met de door BNG voorgestelde agio-vergoeding expliciet akkoord heeft verklaard. Voor zover nog twijfel mocht bestaan aan het bereiken van wilsovereenstemming, kan deze ook gedestilleerd worden uit het feit dat de stichting nadien het bedrag zonder voorbehoud aan BNG heeft laten voldoen. Dat deze wilsovereenstemming over vervroegde algehele aflossing en de verschuldigdheid van de agio-vergoeding bloot stond aan vernietiging wegens dwaling door de stichting, zoals de stichting stelt, volgt de rechtbank niet. De voorgaande beoordeling omtrent de inhoud van de Tweede Overeenkomst en de verwerping van het door de stichting gedaan beroep op dwaling bij het aangaan van de Tweede Overeenkomst, zijn daarvoor voldoende redengevend.

Vermindering agio-vergoeding?

4.10.

De rechtbank ziet geen grond voor de gevorderde bijstelling van de door BNG in 2012 verlangde agio-vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 3:94 BW. De agio-vergoeding werd immers niet door BNG verlangd op grond van een “beding waarbij is bepaald dat de (stichting), indien (zij) in de nakoming van (haar) verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot een vergoeding van schade (…)”, zie artikel 3:91 BW. De agio-vergoeding werd, zoals al eerder opgemerkt, verlangd als voorwaarde voor medewerking aan vervroegde aflossing. Een “matiging” op de voet van artikel 3:94 lid 1 BW is alleen al op die grond niet mogelijk.
Ook het beroep op (naar de rechtbank begrijpt) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 lid 2 BW, geeft geen houvast voor rechterlijke aanpassing van de agio-vergoeding. Partijen hebben over de hoogte van die vergoeding overeenstemming bereikt terwijl bijzondere omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat het “onaanvaardbaar” zou zijn als BNG de stichting aan (de hoogte van de overeengekomen) agio-vergoeding houdt, gesteld noch gebleken zijn. Dat het de stichting nog steeds niet duidelijk is via welke berekening BNG tot de hoogte van dit bedrag is gekomen is daarvoor onvoldoende. In dat verband overweegt de rechtbank nog wel dat de door de heer [B] ter comparitie beschreven techniek bij de berekening van deze agio-vergoeding, die bovendien was beschreven in de brief van 14 januari 2008, begrijpelijk voorkomt.

Overigens door de stichting gestelde

4.11.

Al hetgeen de stichting overigens nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering, waartoe de grondslag ongerechtvaardigde verrijking behoort, geeft de rechtbank geen aanleiding tot een ander oordeel te komen.

Slotsom en kosten

4.12.

De vordering van de stichting zal worden afgewezen.
De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BNG worden begroot op:

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat
5.160,00,00(2 punt × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.875,00

De door BNG verlangde proceskostenveroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad is toewijsbaar, met inbegrip van de nakosten en de wettelijke rente. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente, waarop BNG primair aanspraak maakt, bestaat geen grond.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van BNG tot op heden begroot op € 8.875,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf zeven dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt de stichting in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de stichting niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.^[1]