ECLI:NL:RBDHA:2014:560

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 13/3211

uitspraak van de meervoudige kamer van 2 januari 2014 in de zaak tussen

Fiscale eenheid [X] B.V., [Y] B.V., c.s., gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigde: [D]),

de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 februari 2009 tot en met 28 februari 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2013 te Den Haag.

Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [E] en [F].

Overwegingen

Feiten

Eiseres is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit (onder meer) [X] B.V., [Y] B.V., [A] B.V. (A B.V.), [B] B.V. (B B.V.) en [C] B.V. (C B.V.).

A B.V. heeft in 2006 van [vastgoed] B.V. (Vastgoed B.V.) opdracht gekregen voor de bouw van onroerende zaken. A B.V. heeft ter zake van de bouwwerkzaamheden in 2006 voor een bedrag van in totaal € 6.902.000 (inclusief € 1.102.000 omzetbelasting) aan Vastgoed B.V. gefactureerd. De op de facturen vermelde omzetbelasting is door eiseres op aangifte voldaan.

Omdat Vastgoed B.V. de facturen niet heeft betaald, zijn de bouwwerkzaamheden eind 2006 gestaakt. A B.V. heeft het recht van retentie ingeroepen op de percelen grond van Vastgoed B.V. waarop de bouwwerkzaamheden werden uitgevoerd (de percelen).

Bij brief van 13 maart 2009 heeft eiseres op de voet van artikel 29, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) verzocht om teruggaaf van de door haar aan Vastgoed B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Zoals vanochtend besproken, vatten wij ons gesprek in deze fax samen.

- In 2006 heeft [A B.V.] voor bouwwerkzaamheden aan [Vastgoed B.V.] voor € 6.902.000 gefactureerd (bijlage 1). Dit bedrag is inclusief € 1.102.000 aan btw. Deze btw is door
[A B.V.] op aangifte voldaan.

[Vastgoed B.V.] heeft de facturen tot op heden niet betaald. De door [Vastgoed B.V.] afgetrokken btw is bij haar nageheven.
De advocaat van [A B.V.] heeft met de advocaat van Fortis (hypotheekhouder) een principeafspraak gemaakt dat bij een veiling van het betreffende vastgoed de opbrengst 50/50 wordt gedeeld (bijlage 2 en 3).
In december 2003 verwachtte men nog een opbrengst bij veiling van € 6 mln (zie ook bijlage 2 en e-mail; bijlage 4). Deze verwachting is door de economische tijd inmiddels naar beneden bijgesteld (zie stichtingskostenopstelling; bijlage 5). Men heeft daarom besloten vooralsnog niet te veilen. Een veiling wordt niet binnen enkele maanden verwacht.
Wij spraken af dat een bedrag van € 3.902.000 (nl. € 6.902.000 -/- 50% van € 6.000.000) als definitief oninbaar wordt aangemerkt. De btw uit dit bedrag, te weten € 623.008, zal op grond van artikel 29-1-a Wet OB aan [A B.V.] worden teruggegeven.
Mocht bij veiling blijken dat [A B.V.] een hogere opbrengst krijgt dan de 50% van
Voor de loonbelasting heeft [A B.V.] op dit moment voor januari 2009 een achterstand in betaling van € 271.516. Voor februari 2009 is de berekende afdracht loonbelasting

(…)”

Bij teruggaafbeschikking van 27 maart 2009 is aan eiseres voor het tijdvak februari 2009 een teruggaaf verleend van € 623.008.

Bij akte van koop en levering heeft Vastgoed B.V. de percelen op 2 mei 2011 verkocht en geleverd aan B B.V. voor een bedrag van € 4.000.000 (exclusief omzetbelasting).In de akte van koop en levering is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“d. [A B.V.] oefent een geldig retentierecht uit en heeft daarnaast beslag gelegd op de Percelen tot zekerheid en verhaal van haar vorderingen (het “
Retentierecht”) [A BV] heeft aangegeven haar Retentierecht onverkort te zullen handhaven totdat haar vorderingen zijn voldaan.

e. De (…)bank N.V. (de “
Bank”) heeft uit hoofde van een verstrekte geldlening een vordering van circa EUR 5 miljoen op [Vastgoed B.V.] tot zekerheid waarvan zij een hypotheekrecht heeft verkregen (…). [A B.V.] is op grond van artikel 3:291 lid 2 BW bevoegd het Retentierecht tegen de Bank in te roepen en heeft daarbij een door de Bank te respecteren hoger recht. De Bank is aldus wel bevoegd tot executie van het Hypotheekrecht over te gaan maar daarbij zal het Retentie niet vervallen. Executie van het Hypotheekrecht leidt ertoe dat het Retentierecht in stand blijft, terwijl de koper het Retentierecht dient te eerbiedigen en de betaling aan de Bank van diens vordering onder de hypotheek niet leidt tot vermindering of teniet gaan van het Retentierecht.
(…)

De verschenen personen komen het volgende overeen ter uitvoering van de hiervoor opgenomen preambule, welke integraal onderdeel uitmaakt van al het geen partijen bij deze overeenkomst zijn overeengekomen:

Artikel 1

(…)

1.4 [

B B.V.] zal de gehele Koopsom aan [Vastgoed B.V.] schuldig blijven en [Vastgoed B.V.] zal uit dien hoofde een opeisbare vordering op [B B.V.] ter grootte van de Koopsom verkrijgen (de “
Koopsom Vordering”).

1.5 [

Vastgoed B.V.] zal op geen andere wijze en op geen andere vermogensbestanddelen en tegen geen andere personen de Koopsom Vordering mogen of kunnen verhalen dan door middel van executoriale verkoop van de Percelen (…).

Artikel 2

(…)

2.3

Indien [A B.V.] op enig moment het Retentierecht vrijwillig vrijgeeft (doordat zij bijvoorbeeld met een koper een regeling heeft getroffen over afkoop van het Retentierecht), zal [A B.V.] tegelijkertijd afstand doen van haar eventuele restantvordering(en) op [Vastgoed B.V.].”.

Overeenkomstig het bepaalde in de akte van koop en levering is B B.V. de koopsom schuldig gebleven en heeft Vastgoed B.V. de percelen op 5 oktober 2011 laten veilen.

De percelen zijn op de veiling gegund aan C B.V. voor een koopsom van € 10.000. Blijkens het proces-verbaal van de executoriale verkoop (het PV), waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort, rust op dat moment op de percelen nog het retentierecht van A B.V. Onder het kopje “retentierecht” is in het PV het volgende vermeld:

“(…) De koper dient de retentierechten van de retentor eerbiedigen. Door de betaling van de koopsom van de veiling vervallen alle hypoheken en beslagen rustende op het Registergoed, doch blijft het Retentierecht van de Retentor in stand. De Retentor en de Executant hebben vastgesteld dat de Retentor aanspraak heeft uit hoofde van diens retentierecht op het bedrag van acht miljoen acht honderd negen en zestig duizend euro (€ 8.869.000,00) in hoofdsom te verhogen met rente en kosten en met omzetbelasting. Nader overleg tussen de Executant en de Retentor heeft er toe geleid, dat de Retentor het retentierecht bereid is te laten vervallen en de macht over het Registergoed vrij te geven aan de koper, indien de koper op de veiling op de hiervoor genoemde betaaldatum aan de notaris tegelijk met de koopsom van het Registergoed voldoet liet bedrag van vijf miljoen acht honderd duizend euro (€ 5.800.000,00) te verhogen met omzetbelasting ad een miljoen een honderd twee duizend euro (€ 1.102.000,00), derhalve in totaal zes miljoen negen honderd twee duizend euro (€ 6.902.000,00). De executant legt daarom in de bijzondere veilingwaarden aan de koper op de verplichting om naast en tegelijk met de koopsom het bedrag van zes miljoen negen honderd twee duizend euro (€ 6.902.000,00) inclusief omzetbelasting te voldoen in de handen van de notaris, die dit bedrag na de ondertekening van de akte van kwijting voor de betaling van de koopsom en kosten zal doorbetalen aan de Retentor, waarmee het Retentierecht van de Retentor vervalt. (…).”.

Tot de gedingstukken behoort voorts een afschrift van de “verklaring van kwijting voor betaling van de koopprijs en executiekosten in handen van de notaris” waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Heden, zes oktober tweeduizend elf, verklaart mr. (…), notaris te Rotterdam, dat door [Vastgoed B.V.], (…) , als executant, ingevolge het bepaalde in artikel 514 en volgende artikelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (…) verkocht is aan [C B.V.], (…), het volgende registergoed:

[de percelen] , welk registergoed als gevolg van de ondertekening van deze akte niet langer is belast met een retentierecht (hierna te noemen: het “Retentierecht”) ten behoeve van [A B.V.] (hierna te noemen “Retentor”), ten bedrage van acht miljoen acht honderd negen en zestig duizend euro (8.269.000,00) te verhogen met rente en omzetbelasting terwijl de feitelijke macht over dit registergoed hiermee is overgegaan op [C B.V.] voornoemd, hierna te noemen: het “Registergoed”, zulks voor een koopprijs van tien duizend euro (€ 10.000,00), terwijl [C B.V.] heeft voldaan aan de verplichting om aan de Retentor het bedrag van vijf miljoen acht honderd duizend euro (€ 5.800.000,00) te voldoen op de wijze als in het proces-verbaal van veiling dat op heden werd opgemaakt te voldoen.”

10.

In het vierde kwartaal van 2011 schrijft A B.V. creditnota’s uit aan Vastgoed B.V. voor het gehele bedrag van haar vordering.

11.

Bij brief van 31 januari 2012 stelt eiseres verweerder op de hoogte van de hiervoor onder 6 en 7 vermelde acties met betrekking tot de percelen. Bij brief van 23 maart 2012 geeft eiseres desgevraagd een nadere toelichting en deelt zij mee dat zij door het uitreiken van de creditfacturen aan Vastgoed B.V. in het vierde kwartaal van 2011, de bij de beschikking van 27 maart 2009 terugontvangen omzetbelasting verschuldigd is aan de Belastingdienst. Naar aanleiding hiervan is met dagtekening 26 juni 2012 de onderhavige naheffingsaanslag aan eiseres opgelegd waarbij tevens heffingsrente in rekening is gebracht.

Geschil12. Tussen partijen is in geschil of verweerder de voor het tijdvak 1 februari 2009 tot en met 28 februari 2009 verleende teruggaaf van omzetbelasting terecht van eiseres heeft nageheven.

13.

Eiseres stelt dat de vordering op Vastgoed B.V. tot op heden niet is voldaan. De vordering was ten tijde van het verzoek om teruggaaf oninbaar en is dit nog steeds. Eiseres is daarom van mening dat de teruggaaf terecht is verleend. Eiseres beroept zich hierbij tevens op het vertrouwensbeginsel. Eiseres concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

14.

Verweerder stelt dat de vordering van eiseres op Vastgoed B.V. volledig is voldaan en dat deze in 2009 niet oninbaar was. De teruggaaf is daarom ten onrechte verleend en de naheffingsaanslag is terecht opgelegd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

15.

Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

16.

Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wet wordt – voor zover hier van belang – op verzoek teruggaaf verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen.

17.

Op grond van artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) kan de inspecteur, indien naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend de teveel teruggegeven belasting naheffen.

18.

Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat de teruggaaf ten onrechte dan wel tot een te hoog bedrag is verleend. Daartoe dient verweerder aannemelijk te maken dat op het moment dat het verzoek om teruggaaf werd ingediend, anders dan eiseres stelt, er geen sprake was van een vergoeding die niet is of zal worden ontvangen. Verweerder verwijst daartoe naar de onder 6 tot en met 9 vermelde stukken.

19.

Uit de stukken blijkt dat A B.V. reeds in 2006 het retentierecht op de percelen heeft gevestigd en dat zij dit recht ingevolge artikel 3:291 BW kon inroepen jegens alle andere schuldeisers en jegens de eventuele kopers van de percelen. Uit de akte van kwijting blijkt het retentierecht eerst in oktober 2011 te zijn opgeheven omdat C B.V. heeft voldaan aan de verplichting om aan A B.V. een bedrag van € 5.800.000 te betalen. Daaruit volgt dat A B.V. het retentierecht niet reeds eerder heeft prijsgegeven en dat dit ook ten tijde van het verzoek om teruggaaf van kracht was. Dat betekent dat bij de in dat verzoek aangekondigde veiling of verkoop van de percelen de opbrengst daarvan tot het bedrag van haar vordering aan
A B.V. zou toekomen. Daarmee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het verzoek om teruggaaf nog niet vast stond dat de vordering op Vastgoed B.V. (gedeeltelijk) niet zou worden betaald.

20.

Het is vervolgens aan eiseres om aannemelijk te maken dat en in hoeverre, ondanks het bestaan van het retentierecht, ten tijde van het verzoek om teruggaaf sprake was van een vergoeding die niet is of zal worden ontvangen. Eiseres heeft daartoe slechts aangevoerd dat de percelen onverkoopbaar waren als gevolg van de economische crisis en dat het retentierecht daarmee zonder waarde was. Die enkele stelling acht de rechtbank onvoldoende.

21.

Toen eiseres het verzoek om teruggaaf deed, stond derhalve niet vast dat de vordering (gedeeltelijk) niet zou worden betaald. Aan eiseres is dan ook ten onrechte op grond van artikel 29 van de Wet teruggaaf verleend en verweerder heeft het teruggegeven bedrag op grond van artikel 20 van de Awr mogen naheffen.

22.

Eiseres heeft voor haar beroep op het vertrouwensbeginsel aangevoerd dat zij verweerder in 2009 op correcte wijze heeft geïnformeerd en dat zij daarom mocht menen dat niet zou worden teruggekomen op de teruggaaf. Eiseres heeft echter in haar verzoek om teruggaaf van 13 maart 2009 het retentierecht niet vermeld. Op grond van dat retentierecht zou de gehele verwachte verkoopopbrengst van de percelen aan A B.V. toekomen. De in het verzoek om teruggaaf omschreven 50/50 afspraak is gezien de kracht van het retentierecht dan ook zinledig. Dat betekent dat verweerder zijn beslissing om teruggaaf te verlenen heeft gebaseerd op onjuiste dan wel onvolledig informatie verstrekt door eiseres. Gezien de inhoud van het verzoek om teruggaaf en het feit dat daaraan voorafgaand hierover gesprekken hebben plaatsgevonden tussen verweerder en de toenmalige gemachtigde van eiseres, was er voor verweerder geen aanleiding om de juistheid van hetgeen in het verzoek om teruggaaf is gesteld nader te onderzoeken. Verweerder mag in beginsel uitgaan van de juistheid van door een belastingplichtige bij een verzoek om teruggaaf verstrekte informatie. Dat geldt temeer in onderhavige situatie waarin, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, sprake was van onderling overleg en wederzijds vertrouwen. Nu de beslissing om teruggaaf te verlenen derhalve is gebaseerd op onjuiste informatie, faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

23.

Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de bij de naheffingsaanslag in rekening gebrachte heffingsrente. Niet gebleken is dat de heffingsrente ten onrechte of tot een onjuist bedrag is berekend.

24.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

25.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, mr. K.M. Braun en mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2014.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep