ECLI:NL:RBDHA:2014:53

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/454536 / KG ZA 13/1290

Vonnis in kort geding van 7 januari 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

D.U.C. DIVING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Urk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONINKLIJKE WAGENBORG B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Delfzijl,

eisers,

advocaten mrs. L.C. van den Berg en L. Knoups te Den Haag,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.

Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ en gedaagde als ‘RWS’.

1.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 december 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

RWS heeft op 26 september 2013 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de uitvoering van de wrakberging van het op 5 december 2012 gezonken schip ‘Baltic Ace’, waaronder begrepen de verwijdering van de in het wrak aanwezige olie. In de aankondiging is vermeld dat de aanbestedingsprocedure plaatsvindt onder toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

1.2.

De aanbestedingsprocedure staat omschreven in het ‘Selectiedocument zaaknummer: 31085113 (hierna: ‘het Selectiedocument’). Dit document bevat onder meer de volgende bepalingen:

“2.4 Procedurebeschrijving

De niet-openbare procedure is vanaf aanmelding tot en met gunning onderverdeeld in drie fasen:

• Aanmelden en selecteren;

• Informeren en inschrijven;

• Beoordelen en gunnen.

(…)

3.4

Bij het aanmeldingsformulier te voegen verklaringen

1.
De gegadigde dient bij zijn aanmeldingsformulier twee volledig ingevulde, gedateerde en ondertekende eigen verklaringen te voegen:

a.
een Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten, en

b.
een Aanvullende eigen verklaring (…)

4. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria

(…)

4.2

Voorkennis en belangenverstrengeling

1.
Indien een gegadigde zelf eerder werkzaamheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van de onderhavige opdracht, dan wel op andere wijze direct of indirect betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van de opdracht, wordt vermoed sprake te zijn voorkennis.

(…)

3. Indien de gegadigde in het kader van deze aanbestedingsprocedure zelfstandige hulppersonen (onderaannemers) en/of adviseurs (zowel natuurlijke als rechtspersonen) inschakelt en een of meerdere van die zelfstandige hulppersonen of adviseurs hebben dergelijke, in lid 1 bedoelde voorbereidende werkzaamheden of diensten verricht, wordt er eveneens vermoed sprake te zijn van voorkennis.

(…)

5. Een gegadigde kan worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht in de gevallen bedoeld in de leden 1 t/m 4.

(…)

8. De aanbesteder stelt de gegadigde in de gelegenheid om, ten genoegen van de aanbesteder, het in de leden 1 t/m 4 bedoelde vermoeden te weerleggen en aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de (eerdere) betrokkenheid van de gegadigde (…) of de in lid 3 bedoelde door hem in te schakelen zelfstandige hulppersonen of adviseurs (…)”

1.3.

RWS heeft voorafgaand aan voormelde aankondiging ingenieursbureau Royal [X] B.V. (hierna: ‘Royal [X]’) opdracht gegeven een vooronderzoek te verrichten naar de Baltic Ace. Royal [X] heeft voorafgaand aan deze opdracht tevens een scheepsbouwkundig ingenieur beschikbaar gesteld in het kader van een door de eigenaar van de Baltic Ace opgezette mislukte operatie tot verwijdering van de olie uit het wrak door de onderneming Svitzer Salvage (hierna: ‘Svitzer’). Blijkens een e-mail van RWS aan Royal [X] van 12 februari 2013 bestond het te verrichten vooronderzoek uit:

“het uitwerken van 4 scenario’s tot een rapport waarin de volgende onderdelen naar voren komen:

○ Beschrijving van de werkzaamheden van het scenario

• Beschrijving van onder het scenario vallende methoden;

• Beschrijving van realistische oplossingen (bijv. in relatie tot beschikbaarheid materieel);

○ Beschrijving van voor het scenario benodigde materieel;

○ Beschrijving van voorbereidings- en uitvoeringstijd per scenario;

○ Beschrijving van randvoorwaarden en uitgangspunten;

○Beschrijving van de bij scenario behorende kosten (inclusief aangeven van onzekerheidsmarge);

○ Beschrijving van de bij scenario behorende risico’s, knelpunten;

○ Beschrijving van vervolgstappen, vervolg onderzoek.

De uit te werken scenario’s zijn:

1.
Verwijderen van de in de Baltic Ace aanwezige olie;

2.
Creëren van een minimaal beschikbare waterdiepte boven het wrak van 21 meter t.o.v. L.A.T. d.m.v. verdiepen van het wrak (niet slepen van het wrak);

3.
Creëren van een schone bodem d.m.v. het minimaal 1 meter onder het zand aanbrengen van het wrak (niet slepen van het wrak) – hierbij blijft het schip zoveel mogelijk intact;

4.
Creëren van een schone zeebodem d.m.v. het geheel bergen en afvoeren van het wrak. (…)”

1.4.

Royal [X] heeft in het kader van voormeld vooronderzoek op 21 februari 2013 op verzoek van RWS een geheimhoudingsverklaring ondertekend.

1.5.

RWS heeft na toezending van het naar aanleiding van het verrichte vooronderzoek door Royal [X] opgestelde onderzoeksrapport van 27 maart 2013 bij e-mail van 23 april 2013 aan Royal [X] verzocht de opbouw van de kostenopstellingen voor de verschillende scenario’s nader te verduidelijken. RWS heeft in deze e-mail te kennen gegeven deze informatie nodig te hebben in het kader van het opstellen van de raming voor het aan te besteden werk.

1.6.

Royal [X] heeft bij e-mail van 25 april 2013 onder meer als volgt gereageerd op het verzoek van RWS van 23 april 2013:

“De vragen die jullie stellen zijn te beantwoorden als er een kostencalculatie gemaakt wordt vanuit de aannemer die het werk uit gaat voeren of de aanbieding maakt. Deze aannemer is precies op de hoogte van de kosten van zijn materieel, werktuigen, brandstofverbruik, personeel en dergelijke. Hiernaast zijn alle toeslagen bekend die voor soortgelijke projecten gerekend worden.

In de voorstudie is in tien werkdagen voor vier scenario’s een overzicht gegeven van de (on)mogelijkheden inclusief een globale planning en kostenraming met tekeningen, overzichten en berekeningen vanuit de klant gezien. (…) Het is een orde van grootte schatting met de in het rapport gegeven randvoorwaarden die vooralsnog niet goed bekend zijn. Normaal kost het per scenario meerdere weken (4 – 6) om een goed plan van aanpak, planning etc. te schrijven waarbij ook aandacht geschonken wordt aan het milieu, risico’s, meest optimale methode van bergen en andere voor de offerte belangrijke zaken.

Ik denk dat het weinig zin heeft om de kostenraming uit te voeren op het detailniveau wat jullie voor ogen hebben afgaande op de vragen die gesteld worden: er is te weinig bekend van de omgevingsvariabelen (bijvoorbeeld de grondtoestand bij het baggeren) of de toestand van het wrak. De kwaliteit van de schatting en de relatie van de schatting tot de andere methoden wordt er niet beter door. (…)”

1.7.

De Combinatie heeft RWS bij brief van 11 oktober 2013 bericht dat zij voornemens is zich aan te melden voor bovengenoemde aanbestedingsprocedure en dat zij zich in dat kader op scheepsbouwkundig gebied wil laten adviseren door Royal [X]. De Combinatie heeft RWS in deze brief verzocht te bevestigen dat de eerlijke mededinging als gevolg van het door haar inschakelen van Royal [X] als adviseur niet wordt geschaad nu volgens haar de door Royal [X] verrichte voorstudie is bedoeld als verkenning en niet als middel om tot de onderhavige opdracht te komen en [X] aldus bij de totstandkoming van deze opdracht niet betrokken is geweest.

1.8. RWS heeft bij brief van 18 oktober 2013 als volgt op de brief van de Combinatie van 11 oktober 2013 gereageerd:

“Deze bevestiging kan ik u niet geven. Door het verrichten van de genoemde voorstudie heeft Royal [X] informatie betreffende de technische uitwerking van uitvoeringsmethoden en de kosten- en risico-opbouw van het project. Het betreft vertrouwelijke informatie die niet gedeeld kan worden of openbaar kan worden gemaakt. Royal [X] heeft in dit verband ook een geheimhoudingsverklaring ondertekend.

Royal [X] beschikt over commercieel vertrouwelijke kennis die concurrentievervalsend kan werken.

Voorzover bekend is er voorafgaand aan de werkzaamheden voor de voorstudie geen belangenbeschermingsplan opgesteld, waardoor niet is aangetoond dat compartimentering van werkzaamheden binnen Royal [X] heeft plaatsgevonden (zie RWS beleidnota Schending van belang, d.d. 14 september 2007).”

1.9.

De Combinatie heeft bij brief van 24 oktober 2013 aan RWS bericht dat naar haar mening de betrokkenheid van Royal [X] niet van zodanige aard is dat deze een uitsluiting van de aanbestedingsprocedure kan rechtvaardigen. De Combinatie wijst er in deze brief tevens op dat Royal [X] op verzoek van RWS een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend waaraan Royal [X] heeft verklaard zich te zullen houden.

1.10.

De Combinatie heeft zich op 28 oktober 2013 als gegadigde aangemeld in de selectieprocedure voor de aanbesteding van bovengenoemde bergingsopdracht. Duc Diving B.V. en Koninklijke Wagenborg B.V. hebben in de door hen ingevulde Aanvullende Eigen Verklaring beide melding gemaakt van de inschakeling van Royal [X] als adviseur. Duc Diving B.V. heeft dit in de volgende bewoordingen gedaan:

“De Combinatie beantwoordt deze vraag enkel bevestigend om u te informeren dat de Combinatie Royal [X] als adviseur heeft ingeschakeld. Royal [X] heeft in het verleden werkzaamheden voor Rijkswaterstaat uitgevoerd met betrekking tot de Baltic Ace. Deze werkzaamheden stonden echter los van de thans aanbestede opdracht. Bovendien heeft Royal [X] ten aanzien van deze werkzaamheden (en de daaruit verkregen informatie) een geheimhoudingsverklaring ondertekend.”

1.11.

Bij brief van 1 november 2013 heeft RWS, onder verwijzing naar zijn brief van 18 oktober 2013, aan de Combinatie bericht dat zijnerzijds ten gevolge van de inschakeling van Royal [X] als adviseur een vermoeden bestaat van vervalsing van de mededinging en dat dit vermoeden zal leiden tot uitsluiting indien de Combinatie er niet in slaagt dit vermoeden vóór 5 november 16.00 uur te weerleggen.

1.12.

De Combinatie heeft bij brief aan RWS van 4 november 2013 haar standpunt dat geen sprake is van voorkennis op basis waarvan uitsluiting van de aanbestedingsprocedure zou kunnen volgen, gehandhaafd. Daarbij heeft zij onder meer het volgende betoogd:

“Zoals u zelf meermaals heeft bevestigd, heeft Royal [X] ten aanzien van de door haar opgestelde voorstudie een geheimhoudingsverklaring getekend. (…) Niet duidelijk is wat het nut is van het tekenen van een dergelijke geheimhoudingverklaring, wanneer u kennelijk direct (zonder dat daartoe enige aanwijzing bestaat) aanneemt dat Royal [X] deze geheimhoudingsverklaring zou hebben geschonden door de daaruit verkregen informatie met ons te delen. (…) Royal [X] heeft zich –voor zover ons bekend– immer aan de door haar getekende verklaring gehouden.

Royal [X] heeft ons te kennen gegeven dat de werkzaamheden die zij voor ons heeft uitgevoerd volledig los staan van de werkzaamheden die zij voor u heeft uitgevoerd. Daar waar Royal [X] haar geheimhoudingsverplichting immer heeft gerespecteerd, hebben wij al onze beleidskeuzes in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure zelf gemaakt. Wij zijn van mening dat u ons tenminste de kans dient te geven om in te schrijven, zodat u het voorgaande ook uit onze inschrijving kunt afleiden.

Uw stelling dat Royal [X] over informatie ten aanzien van de kosten- en risico-opbouw “van dit project” zou beschikken, kunnen wij niet volgen. De onderhavige opdracht betreft immers een design & construct opdracht, waarbij de keuze van uitvoering volledig aan de inschrijver / opdrachtnemer wordt overgelaten. De risico’s en kosten zijn aldus geheel afhankelijk van de door de inschrijver gekozen uitvoeringsmethode.

Wij zijn niet bekend met de informatie waarover Royal [X] uit hoofde van de door haar uitgevoerde voorstudie beschikt en die volgens u van dien aard zou zijn dat hierdoor de concurrentie vervalst zou kunnen worden. Voor zover u van mening zou blijven dat wij door de inschakeling van Royal [X] een ongeoorloofde kennisvoorsprong zouden hebben op de overige inschrijvers en op die grond tot uitsluiting zou overgaan, zult u op z’n minst moeten aangeven welke informatie het dan betreft en waarom deze informatie tot voorkennis zou leiden. (…)

Diverse partijen hebben voorafgaand aan de onderhavige aanbestedingsprocedure al werkzaamheden verricht ten aanzien van de Baltic Ace of zijn door u benaderd in het kader van een zogenaamde markconsultatie. Bovendien is de kring van gespecialiseerde adviseurs op dit gebied erg klein. Waar geen enkele van de “betrokken” partijen -al dan niet als adviseur- zou kunnen participeren aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, zou de mededinging danig worden beperkt. (…)”

1.13.

Bij brief van 7 november 2013 heeft RWS aan de Combinatie bericht dat hij heeft besloten de Combinatie niet uit te nodigen tot het doen van een inschrijving en haar uit te sluiten van deelneming aan de opdracht. Daartoe heeft RWS als volgt overwogen:

“In mijn brieven van 18 oktober 2013 en 1 november 2013, heb ik u laten weten, dat adviesbureau Royal [X] B.V. in opdracht van Rijkswaterstaat een voorstudie heeft verricht naar de berging van het wrak Baltic Ace. Door deze werkzaamheden beschikt Royal [X] over specifieke, commercieel vertrouwelijke kennis betreffende de technische uitwerking van uitvoeringsmethoden en de kosten- en risico-opbouw van het project. Deze kennis is niet bekend bij andere partijen en kan vanwege het commercieel vertrouwelijke karakter ook niet aan hen beschikbaar worden gesteld. Aangezien de door Royal [X] uitgevoerde voorstudie ten grondslag ligt aan de aanbesteding van de huidige opdracht voor de berging van het wrak Baltic Ace, levert het door u inschakelen van Royal [X] als uw adviseur bij onderhavige aanbestedingsprocedure bij mij een vermoeden van voorkennis op.

(…)

In uw schriftelijke reactie van 4 november 2013 (…) betwist u slechts het door mij ingenomen standpunt betreffende mijn vermoeden van voorkennis, doch u toont op geen enkele wijze aan dat de eerlijke mededinging bij onderhavige aanbestedingsprocedure niet wordt geschaad door het inschakelen van Royal [X] als uw adviseur bij deze aanbestedingsprocedure. Dat, zoals u stelt, de opdracht tot berging van het wrak een Design & Construct opdracht betreft en de risico’s en kosten derhalve geheel afhankelijk zijn van de door de gegadigde/inschrijver gekozen uitvoeringsmethode, betekent niet dat de door Royal [X] bij de uitvoering van zijn voorstudie vergaarde kennis niet relevant zou zijn. Integendeel. Royal [X] heeft kennis van de door Rijkswaterstaat tijdens de voorstudie gemaakte afwegingen betreffende onder andere de uitvoeringsmethoden en kosten en risico’s. Deze kennis waarover Royal [X] beschikt kan een aanmerkelijk voordeel opleveren bij het opstellen van uw offerte, in het bijzonder voor wat betreft het kwalitatieve gedeelte daarvan. Immers, deze kennis maakt het mogelijk een offerte op te stellen die geheel voldoet aan datgene wat Rijkswaterstaat wenst te zien in een offerte voor onderhavige opdracht en waarop zij de offertes kwalitatief beoordeelt. Gegadigden die niet over deze kennis kunnen beschikken hebben dit belangrijke voordeel niet. Dat Royal [X] een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend in het kader van het uitvoeren van de voorstudie doet hieraan niet af. (…)

Helaas heeft u mijn vermoeden dat sprake is van voorkennis niet weerlegd en aangetoond dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door het inschakelen van Royal [X] als uw adviseur bij deze aanbestedingsprocedure. (…) Ik zie mij dan ook genoodzaakt om op grond van het in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling en het bepaalde in artikel 4.2 (…) van het Selectiedocument voor deze aanbestedingsprocedure u niet uit te nodigen tot inschrijving en u uit te sluiten van deelneming aan de opdracht.(…)”

1.14.

Op 6 december 2013 heeft de heer [A], directeur van Royal [X], ten overstaan van mr. [notaris], notaris te Den Haag, onder ede als volgt verklaard:

“Ik ben (indirect bevoegd) directeur van Royal [X]. Royal [X] is een ingenieursbureau in de maritieme industrie. Omstreeks maart tweeduizend dertien heeft Royal [X] in opdracht van Rijkswaterstaat een voorstudie gemaakt met betrekking tot het schip Baltic Ace. Ten aanzien van deze voorstudie heb ik –namens Royal [X]– op verzoek van Rijkswaterstaat een geheimhoudingsverklaring ondertekend. Deze verklaring luidde als volgt:

“In het kader van deze opdracht verstrek ik geen enkele informatie aan betrokken marktpartijen en eigenaren en vertegenwoordigers van de eigenaren van de Baltic Ace.”

Ik heb mij altijd aan deze geheimhoudingsverklaring gehouden. Bovendien heb ik mijn medewerkers deze geheimhoudingsplicht opgelegd. Ruim een half jaar na het verrichten van de voorstudie heeft Rijkswaterstaat een openbare aanbesteding georganiseerd voor de berging van de Baltic Ace. Royal [X] is niet betrokken (geweest) bij deze aanbestedingsprocedure noch heeft zij enige bemoeienis gehad bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten voor deze aanbestedingsprocedure.

De Combinatie DUC Diving B.V. / Koninklijke Wagenborg B.V. heeft mij voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure benaderd. Ten behoeve van haar uiteindelijke werkzaamheden heb ik diverse advieswerkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden stonden los van de werkzaamheden die Royal [X] voor Rijkswaterstaat heeft uitgevoerd. Bij de uitvoering van de werkzaamheden voor de Combinatie heb ik immer integer gehandeld en heb ik nimmer mededelingen gedaan over de informatie die ik casu quo Royal [X] in het kader van de voorstudie heb of heb verkregen.”

1.15.

RWS heeft de Combinatie voorwaardelijk, dat wil zeggen onder de voorwaarde dat de Combinatie in dit kort geding in het gelijk wordt gesteld, toegelaten tot de inschrijvingsfase.

2.Het geschil

2.1.

De Combinatie vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair RWS te gebieden de aanbestedingsprocedure ‘Berging Baltic Ace’ te schorsen en hem te gebieden deze procedure eerst voort te zetten nadat de Combinatie alsnog is toegelaten tot de inschrijvingsfase alsmede RWS te gebieden de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen gelijkelijk te verschuiven met de termijn tussen de start van de inschrijvingsfase en de uiteindelijke toelating van de Combinatie. Subsidiair vordert de Combinatie RWS te gebieden de aanbestedingsprocedure ‘Berging Baltic Ace’ te schorsen en hem te gebieden deze procedure eerst voort te zetten nadat de aanmelding van de Combinatie alsnog in beschouwing is genomen en beoordeeld en bij toelating van de Combinatie tot de inschrijvingsfase de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen op bovenstaande wijze te verschuiven, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RWS in de proceskosten.

2.2.

De Combinatie voert daartoe aan dat RWS zijn beslissing tot uitsluiting heeft gegrond op de stelling dat de voorstudie van Royal [X] aan de huidige bergingsopdracht ten grondslag ligt en dat de Combinatie een aanmerkelijk voordeel geniet bij het opstellen van het kwalitatieve gedeelte van haar offerte nu zij met de kennis van Royal [X] exact weet wat RWS inhoudelijk van een offerte verwacht en hoe de ingediende offertes kwalitatief zullen worden beoordeeld. Volgens de Combinatie bedient RWS zich van een merkwaardige redenering nu aanbesteders gehouden zijn de gunningssystematiek vooraf volledig bekend te maken teneinde inschrijvers in staat te stellen hun aanbieding daarop optimaal te kunnen afstemmen. De redenering van RWS impliceert naar de mening van de Combinatie dat tevens sprake is van niet door RWS bekend gemaakte beoordelingsfactoren en dat kennis van deze factoren tot uitsluiting dient te leiden. Deze redenering kan volgens de Combinatie aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel en kan derhalve de beslissing tot uitsluiting niet dragen. De Combinatie stelt daarnaast dat de redenering van RWS bovendien slechts opgaat indien Royal [X] daadwerkelijk over informatie beschikt waardoor de eerlijke concurrentie in het geding is en zij deze informatie met de Combinatie heeft gedeeld.

2.2.1.

Van het delen van voormelde informatie is naar de mening van de Combinatie geen sprake nu Royal [X] op verzoek van RWS een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend en schending van deze verklaring, mede gelet op de notarieel vastgelegde verklaring van de heer [X], niet aan de orde is. De Combinatie stelt te zijn uitgesloten vanwege voorkennis die zij niet bezit en waarvan zij de relevantie derhalve niet kan beoordelen, zodat haar slechts de mogelijkheid rest het bezit van relevante voorkennis te betwisten. Voor zover RWS zich op het standpunt stelt dat het vermoeden van voorkennis slechts kon worden weerlegd door het overleggen van een compartimenteringsplan als bedoeld in de door RWS vervaardigde beleidsnota ‘Scheiding van belang’ van 14 september 2007, stelt de Combinatie dat RWS deze nota niet van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het is volgens de Combinatie bij die stand van zaken aan RWS om te onderbouwen waarom uitsluiting van de Combinatie juist en proportioneel is. Door RWS zijn echter geen feiten en omstandigheden gesteld die het bezit van voorkennis aannemelijk maken, zodat naar de mening van de Combinatie van een zorgvuldige en proportionele uitsluiting geen sprake is.

2.2.2.

Daarnaast kan naar de mening van de Combinatie kennisneming van informatie waarover Royal [X] op basis van de door haar verrichte voorstudie kan beschikken niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een ontoelaatbare kennisvoorsprong die de eerlijke mededinging schaadt. De Combinatie wijst er daarbij op dat Royal [X] op verzoek van RWS vier scenario’s heeft uitgewerkt, waaronder het scenario van volledige berging van het wrak. Daarbij heeft Royal [X] volgens de Combinatie van RWS slechts algemene openbare informatie over het wrak verkregen, die zij tezamen met de door haarzelf verworven kennis binnen tien dagen heeft verwerkt in een rapport, waarin zij de verschillende scenario’s wat betreft te gebruiken methoden, benodigd materieel, voorbereidings- en uitvoeringstijd, randvoorwaarden, kosten, risico’s en vervolgstappen slechts globaal heeft uitgewerkt. Met de keuze van RWS voor het scenario van volledige berging heeft Royal [X] volgens de Combinatie geen enkele bemoeienis gehad. Naar de mening van de Combinatie is, gelet op het voorgaande, volstrekt onduidelijk welk voordeel zij uit deze informatie, zo deze al door Royal [X] zou zijn gedeeld, kan halen. Nu RWS de voorstudie van Royal [X] kennelijk heeft gebruikt om de berging voor te bereiden (keuze scenario, raming en planning), is volgens de Combinatie sprake van projectvoorbereiding die krachtens de hiervoor genoemde beleidsnota ‘Scheiding van belang’ van 14 september 2007 als niet-vertrouwelijk dient te worden aangemerkt. In het kader van deze projectvoorbereiding heeft RWS tevens een marktconsultatie uitgevoerd waarbij diverse partijen zijn benaderd, die volgens de Combinatie wel onvoorwaardelijk tot inschrijving zijn toegelaten. Meer in het bijzonder wijst de Combinatie op Svitzer, die een poging heeft gedaan de olie uit het wrak te verwijderen, en aan wie RWS desondanks niet het verwijt van het bezitten van voorkennis heeft tegengeworpen, hetgeen volgens haar duidt op willekeur.

2.3.

RWS voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil

3.1.

Kern van het geschil betreft de vraag of RWS de Combinatie bij brief van 7 november 2013 op goede gronden heeft uitgesloten van deelneming aan de aanbesteding. Deze vraag dient naar de mening van RWS bevestigend te worden beantwoord. RWS betoogt daartoe – kort gezegd – dat Royal [X] en meer in het bijzonder haar directeur, de heer [A], uit hoofde van de verrichte voorstudie beschikt over voor de onderhavige aanbesteding relevante kennis over (delen van) de raming voor het werk en de risico-inventarisatie waardoor Royal [X] in staat is een risico-inschatting te maken en de percentages voor opslagen te bepalen die uiteindelijk relevant zijn voor de berekening van de inschrijfsom. Daarmee is volgens RWS het vermoeden gerechtvaardigd dat Royal [X] beschikt over voorkennis die de eerlijke mededinging kan schaden. Nu deze voorkennis in zijn geheel berust bij de directeur van Royal [X] en deze directeur tevens actief betrokken is bij het namens Royal [X] aan de Combinatie verstrekken van advies, moet volgens RWS worden aangenomen dat ook de Combinatie over deze kennis beschikt. RWS stelt zich op het standpunt dat de Combinatie er niet in is geslaagd om aan te tonen dat voormelde voorkennis van Royal [X] de eerlijke mededinging niet schaadt.

3.2.

De voorzieningenrechter volgt RWS in dit betoog en overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Royal [X] met het oog op de onderhavige aanbesteding in opdracht van RWS een voorstudie heeft verricht. Het verrichten van deze voorstudie biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter, nog daargelaten de vraag naar de exacte inhoud van de voorstudie, als zodanig reeds voldoende rechtvaardiging voor het vermoeden van voorkennis als bedoeld in artikel 4.2 van het Selectiedocument. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of RWS terecht heeft geconcludeerd dat de Combinatie er niet in is geslaagd het vermoeden van voorkennis te weerleggen, in die zin dat zij niet heeft aangetoond dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de eerdere betrokkenheid van Royal [X].

3.3.

Volgens de Combinatie heeft RWS zulks ten onrechte geconcludeerd nu van een ontoelaatbare kennisvoorsprong geen sprake is, althans zulks als gevolg van het niet overleggen door RWS van het door Royal [X] vervaardigde onderzoeksrapport niet kan worden vastgesteld, en Royal [X] haar kennis, zo die al tot een ontoelaatbare kennisvoorsprong leidt, gelet op de op verzoek van RWS ondertekende geheimhoudingsverklaring, niet met haar heeft gedeeld en in de toekomst ook niet zal delen.

3.4.

De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van de Combinatie dat Royal [X] uit hoofde van de voorstudie niet beschikt over kennis die concurrentievervalsend kan werken. Uit de door RWS overgelegde correspondentie, die tussen hem en Royal [X] voorafgaand en tijdens de voorstudie is gevoerd, blijkt dat RWS aan Royal [X] heeft verzocht een viertal scenario’s uit te werken, waaronder de thans aan te besteden scenario’s van het verwijderen van de olie uit het wrak en het geheel bergen en afvoeren van het wrak. Het uitwerken van deze scenario’s behelsde blijkens de in rov. 1.3 geciteerde e-mail van RWS van 12 februari 2013 onder meer het beschrijven van de bij elk scenario behorende kosten en risico’s. Ook indien – zoals de Combinatie heeft betoogd – in ogenschouw wordt genomen dat Royal [X] in verband met de beperkte tijd die haar ter beschikking stond slechts een globale raming van deze kosten en risico’s heeft vervaardigd en ook andere partijen RWS van advies hebben gediend, is ook zonder dat kennis kan worden genomen van het onderzoeksrapport van Royal [X], thans reeds voldoende aannemelijk dat de kennis over kosten en risico’s waarover Royal [X] als gevolg van voormelde beschrijvende werkzaamheden beschikt, in de inschrijvingsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure en meer in het bijzonder bij het bepalen van de inschrijfsom concurrentievervalsend kan werken ten opzichte van gegadigde marktpartijen, die niet over die kennis beschikken.

3.5.

Ook de stellingen dat Royal [X] met betrekking tot de uit hoofde van de voorstudie opgedane kennis een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend en de huidige advieswerkzaamheden van Royal [X] geheel los staan van de in het kader van de voorstudie verrichte werkzaamheden, kunnen de Combinatie niet baten. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat niet ter discussie staat dat de directeur van Royal [X], de heer [A], de voorstudie in opdracht van RWS heeft verricht en dat deze heer [X] thans tevens namens Royal [X] de Combinatie in het kader van de aanbestedingsprocedure van advies dient. Met RWS is de voorzieningenrechter van oordeel dat, bij gebreke van enige compartimentering van voormelde werkzaamheden binnen Royal [X], de voorkennis waarover Royal [X] beschikt moet worden toegerekend aan de Combinatie. Niet goed voorstelbaar is immers dat de heer [X], zijn wellicht goede bedoelingen ten spijt, in staat is om de Combinatie in het kader van de aanbestedingsprocedure te adviseren, meer in het bijzonder met betrekking tot de risico’s en kosten van de aan te besteden scenario’s en de invloed hiervan op de inschrijfsom, zonder daarbij gebruik te maken van de voorkennis waarover hij te dien aanzien reeds uit hoofde van de voorstudie beschikt. De enkele niet nader onderbouwde stelling van de Combinatie dat de huidige advieswerkzaamheden van Royal [X] geheel los staan van de in opdracht van RWS verrichte voorstudie, is onvoldoende om op dit punt tot een ander oordeel te kunnen komen. De omstandigheid dat de heer [A] in zijn notarieel opgemaakte verklaring van 6 december 2013 aangeeft dat zijn advieswerkzaamheden voor de Combinatie geheel los staan van de voor RWS uitgevoerde werkzaamheden, maakt dit evenmin anders. Ook de heer [X] licht in die verklaring immers niet toe op welke wijze de door zowel hem als de Combinatie voorgestane strikte scheiding tussen bedoelde werkzaamheden in de praktijk kan worden aangebracht.

3.6.

Nu de Combinatie aldus blijkens het voorgaande het vermoeden van voorkennis onvoldoende heeft weerlegd, is de slotsom dat RWS op goede gronden tot uitsluiting van de Combinatie is overgegaan. De vorderingen van de Combinatie liggen daarmee voor afwijzing gereed.

3.7.

De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van RWS begroot op € 589,--, aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat en te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;

- bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- veroordeelt de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2014.

Uitsluiting van de Combinatie D.U.C. Diving B.V. en Koninklijke Wagenborg B.V. van de aanbestedingsprocedure voor de berging van het wrak Baltic Ace wegens voorkennis

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De feiten

2.Het geschil

3.De beoordeling van het geschil

4.De beslissing