Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
C/09/438942 / HA ZA 13-2698 januari 2014
Team handel
Vonnis van 14 mei 2014
met nummer C/09/447260 / HA ZA 13-816 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GERANN HOLDING B.V.,
gevestigd te Rijswijk (ZH),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUNZEDAL HOLDING B.V.,
gevestigdte Rijswijk (ZH),
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. W.P. Wijers,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK DEN HAAG EN OMGEVING U.A.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove.
Eiseressen worden hierna tezamen aangeduid als Gerann c.s. en apart als Gerann, Hunzedal en [eiser sub 3]. Gedaagde wordt aangeduid als de Rabobank.
1.De procedure
1.1
De procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 16 juli 2013 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 30 oktober 2014 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 17 januari 2014 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken.
1.2
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1
Gerann en Hunzedal maken deel uit van de Geste Groep, die zich bezighoudt met de ontwikkeling en exploitatie van, en het beleggen in, onroerend goed. [eiser sub 3] is direct dan wel indirect grootaandeelhouder van de tot de Geste Groep behorende vennootschappen.
2.2
Gerann en Hunzedal sloten in het kader van hun bedrijfsvoering (onder meer ten behoeve van de aankoop en financiering van vastgoed) veelal kortlopende leningen af, waar zij een variabele rente over betaalden, die was opgebouwd uit de Euribor rente en een variabele opslag. Deze leningen waren afgesloten bij andere banken dan de Rabobank.
2.3
Op 21 december 2006 heeft [eiser sub 3] twee renteswaps afgesloten bij de Rabobank met een nominale waarde van elk € 5.250.000, een looptijd van tien respectievelijk vijftien jaar en een rente van 4,25% respectievelijk 4,325%.
2.4
Op 5 december 2007 heeft Hunzedal een cancellable swap afgesloten bij de Rabobank met een nominaal bedrag van 20 miljoen euro, een looptijd van vijftien jaar en een rente van 3,7%.
2.5
Op 24 juni 2008 heeft Gerann drie cancellable swaps afgesloten bij de Rabobank, ieder met een nominaal bedrag van tien miljoen euro, een looptijd van tien jaar en een rente van 4,51% en 4,5%.
De onder 2.3 tot en met 2.5 bedoelde renteswaps worden hierna ook aangeduid als: “de swaps”.
2.6
Op de swaps zijn van toepassing de overeenkomst financiële derivaten van 15 april 2008, de algemene voorwaarden voor financiële derivaten van de Rabobank en de Algemene bank voorwaarden.
2.7
Op 23 november 2006, 10 januari 2008 en 10 juni 2008 hebben [eiser sub 3], Hunzedal respectievelijk Gerann een Treasury Informatie Formulier (hierna: TIF) getekend. In de TIF’s van Hunzedal en Gerann staat dat zij een defensief risicoprofiel hebben.
2.8
Vanaf eind 2008 daalde de Euriborrente en steeg de opslag over de rente, die de jaren daarvoor stabiel was geweest.
2.9
Op 5 september 2012 heeft Gerann c.s. de swaps buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling.
3.Het geschil
3.1
Gerann c.s. vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair:voor recht wordt verklaard dat de swaps per 5 september 2012 zijn vernietigd op grond van dwaling, althans dat deze alsnog worden vernietigd;
subsidiair:voor recht wordt verklaard dat de Rabobank tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens Gerann c.s. en haar te veroordelen om de uit deze aldus gepleegde onrechtmatige daad voortvloeiende schade, op te maken bij staat, aan Gerann c.s. te vergoeden;
meer subsidiair:voor recht wordt verklaard dat de swaps per de datum van het vonnis worden ontbonden op grond van artikel 6:258 BW, met bepaling dat een eventuele negatieve waarde van de swaps niet door Gerann c.s. zal hoeven te worden voldaan;
een en ander met veroordeling van de Rabobank in de kosten.
3.2
De Rabobank voert gemotiveerd verweer.
3.3
Voor zover hier van belang worden de standpunten van partijen hierna besproken.
4.De beoordeling
4.1
De kern van het verwijt van Gerann c.s. is dat de Rabobank haar niet - in de door haar verstrekte schriftelijke documentatie - heeft geïnformeerd en gewaarschuwd voor het risico dat aan de swap kleeft als de Euriborrente, waar de swap op ziet, daalt en de opslag, waar de swap geen betrekking op heeft, stijgt. In dat geval stijgt de totale rentelast, die bestaat uit de vaste swap rente en de verhoogde opslag. Daarnaast verwijt Gerann c.s. de Rabobank dat de cancellable swaps niet passen bij haar defensieve risicoprofiel. In verband met het voorgaande heeft Gerann c.s. gesteld dat de op de Rabobank rustende zorgplicht met zich brengt dat zij met [eiser sub 3], die de op de swaps betrekking hebbende stukken heeft getekend, had moeten spreken om zich ervan te vergewissen dat [eiser sub 3] de voorgaande punten scherp genoeg voor ogen had.
4.2
Gerann c.s. heeft gesteld dat sprake was van een adviesrelatie. Tijdens de comparitie van partijen heeft Gerann c.s. verklaard dat zij de Rabobank evengoed een verwijt maakt als sprake is van de door de Rabobank gestelde
principal to principalrelatie met Gerann c.s. als professionele belegger, waarbij de Rabobank alleen een algemene informatieplicht en geen waarschuwingsplicht heeft. Gerann c.s. heeft verklaard dat het zo bezien voor de beoordeling van de zaak niet uitmaakt wat de precieze kwalificatie van de relatie met de Rabobank is en of al dan niet sprake is van een waarschuwingsplicht. Het geschil over de kwalificatie van de relatie tussen Gerann c.s. en de Rabobank kan dus onbesproken blijven.
principal to principalrelatie met Gerann c.s. als professionele belegger, waarbij de Rabobank alleen een algemene informatieplicht en geen waarschuwingsplicht heeft. Gerann c.s. heeft verklaard dat het zo bezien voor de beoordeling van de zaak niet uitmaakt wat de precieze kwalificatie van de relatie met de Rabobank is en of al dan niet sprake is van een waarschuwingsplicht. Het geschil over de kwalificatie van de relatie tussen Gerann c.s. en de Rabobank kan dus onbesproken blijven.
4.3
Gerann c.s. heeft te kennen gegeven dat de werking van de swaps haar duidelijk was en dat zij wist dat de swaps alleen betrekking hadden op de Euriborrente. Niet in geschil is dat op de Rabobank de plicht rust om Gerann c.s. te informeren over de specifieke eigenschappen, kenmerken en potentiele risico’s van de swaps en daarmee samenhangende diensten van de bank. Deze mededelingsplicht gaat voor de onderzoeksplicht die op Gerann c.s. rust en die inhoudt dat zij - zo daar behoefte aan is - binnen redelijke grenzen pogingen moet doen om duidelijkheid over de eigenschappen van de swaps te verkijgen. De beoordeling of aan deze verplichtingen is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.4
Partijen hadden in de voor het geschil relevante periode contact in de persoon van de controller van De Geste Groep, [controller], en de treasury specialist van de Rabobank, [treasury specialist]. [controller] en [treasury specialist] spraken elkaar regelmatig en communiceerden daarnaast per mail. De Rabobank heeft er terecht op gewezen dat uit de in het geding gebrachte e-mailberichten blijkt dat [controller] steeds overleg voerde met en goedkeuring vroeg aan [eiser sub 3], die de stukken steeds ondertekende. In de gegeven omstandigheden kon de Rabobank ervan uitgaan dat [eiser sub 3] werd geïnformeerd door [controller] en behoefde zij zich er niet door middel van een gesprek met [eiser sub 3] zelf van te vergewissen of [eiser sub 3] een en ander goed begreep. Bovendien blijkt dat [treasury specialist], toen [controller] in juni en september 2009 aan hem schreef dat het misschien handig zou zijn als [treasury specialist] uitleg aan [eiser sub 3] zou geven, zich daar toe bereid heeft verklaard. In het mailbericht van [treasury specialist] van 21 september 2009 staat bijvoorbeeld: “
uiteraard wil ik dat uitleggen, laat het maar weten wanneer ik moet aantreden”. De Rabobank heeft verder aangevoerd dat ook de manager van de Rabobank Den Haag bereid was met [eiser sub 3] zelf te spreken, maar dat het niet tot een afspraak kwam en [controller] vervolgens ieder keer tegen de Rabobank zei dat het (toch) niet hoefde. Gerann c.s. heeft dit niet weersproken.
uiteraard wil ik dat uitleggen, laat het maar weten wanneer ik moet aantreden”. De Rabobank heeft verder aangevoerd dat ook de manager van de Rabobank Den Haag bereid was met [eiser sub 3] zelf te spreken, maar dat het niet tot een afspraak kwam en [controller] vervolgens ieder keer tegen de Rabobank zei dat het (toch) niet hoefde. Gerann c.s. heeft dit niet weersproken.
4.5
Vaststaat dat Gerann c.s. zich ervan bewust was dat de variabele rente die zij betaalden over hun financieringen bestond uit de Euriborrente, verhoogd met een opslag. Niet in geschil is dat de Rabobank Gerann c.s. in haar documentatie en ook anderszins duidelijk heeft gemaakt dat de swaps alleen betrekking hadden op de Euriborrente en dat deze beperkte reikwijdte van de swaps duidelijk was voor Gerann c.s.. Uit de stukken blijkt dat Gerann c.s. nauwgezet aandacht besteedde aan de hoogte van de rente die zij betaalde over haar financieringen en dit ook kenbaar maakte aan de Rabobank. Het beheersen van de rentelasten van de elders ondergebrachte financieringen van Gerann c.s. was het centrale thema in haar contacten met de Rabobank. In de door Gerann c.s. aan de Rabobank verschafte informatie over haar financieringen noemde zij steeds de Euriborrente en de opslag (uitgedrukt in rentepunten of een percentage) naast elkaar. Voor de Rabobank was dus duidelijk dat zij te maken had met een klant met substantiële financieringen die zich nauwgezet bezig hield met het beheersen van de daaraan verbonden rentelast en die wist dat deze rentelast was opgebouwd uit de Euriborrente en de opslag.
4.6
Gerann c.s. heeft niet weersproken dat zij zich ervan bewust was dat de opslag variabel was. De opslag was echter jarenlang stabiel geweest. Anders dan Gerann c.s. heeft gesteld, is de verhoging van de totale rentelast van Gerann c.s. geen gevolg van het openbaren van een specifiek aan de swaps verbonden risico, maar van het risico dat is verbonden aan het variabel zijn van de opslag. Dat de swaps, naar niet in geschil is, niet zonder betekenis zijn, omdat zij het andere deel van de totale rentelast, de (gedaalde) Euriborrente, hadden gefixeerd op de vaste swap rente, maakt dit niet anders. Door Gerann c.s. niet nadrukkelijk te wijzen op het effect van de vaste swaprente in combinatie met een verhoging van de opslag, heeft heeft de Rabobank dus niet haar mededelingsplicht geschonden. Dit geldt eens temeer nu zij er, gezien de eerdergenoemde correspondentie tussen partijen, in redelijkheid van uit kon gaan dat Gerann c.s. dit effect zelf kon onderkennen. Bij het voorgaande wordt in aanmerking genomen dat de Rabobank haar informatieverstrekking kon en mocht afstemmen op de hiervoor weergegeven, aan haar bekende kennis en inzicht van Gerann c.s..
4.7
De stelling van Gerann c.s. dat zij geen deugdelijke uitleg van de Rabobank heeft gekregen over de specifieke eigenschappen van de cancellable swaps, die niet zouden stroken met het defensieve klantprofiel van Gerann en Hunzedal, treft evenmin doel. Gerann c.s. heeft in dit verband gesteld dat deze swaps onder geen enkele omstandigheid voordelig voor haar waren, omdat de swap rente bij het aangaan van deze swaps hoger was dan de Euriborrente. De Rabobank zal volgens Gerann c.s. de cancellable swap altijd beëindigen als de variabele rente stijgt (en de klant dan profijt krijgt van de swap rente), waardoor deze swaps dus feitelijk geen bescherming bieden tegen rentestijgingen. De Rabobank heeft dit weersproken door erop te wijzen dat de cancellable swaps in de eerste periode - van drie jaar - niet door de Rabobank eenzijdig kunnen worden opgezegd en een renteprecentage hadden dat lager was dan de gewone swaprente in de markt, die weer lager was dan de vaste rente in de markt. Gedurende de eerste drie jaar was Gerann c.s. dus verzekerd van een lage vaste rente in plaats van de variabele Euriborrente. Pas daarna liep zij het risico dat de Rabobank de cancellable swap zou kunnen opzeggen als de Euribor rente steeg. Dit is volgens de Rabobank ook besproken met Gerann c.s.. Gerann c.s. heeft dit niet weersproken. De Rabobank heeft er verder terecht op gewezen dat het voorgaande blijkt uit de door hen als productie 21 a tot en met c overgelegde producties met informatie over de cancellable swaps.
4.8
Het voorgaande staat in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling door Gerann c.s.. Als zij, zoals zij heeft gesteld, in de veronderstelling verkeerde dat zij zich na het afsluiten van de swaps geen zorgen hoefde te maken over fluctuerende totale rentelasten, is dat niet te wijten aan de informatie die zij van de Rabobank heeft ontvangen over de specifieke kenmerken en risico’s van de swaps.
4.9
De Rabobank heeft terecht aangevoerd dat Gerann c.s. de subsidiaire grondslag van de vordering niet feitelijk of juridisch heeft onderbouwd. Los daarvan blijkt niet van enige als tekortkoming of onrechtmatige daad aan te merken schending van de informatieplicht door de Rabobank jegens Gerann c.s..
4.1
Ook de meer subsidiaire grondslag van de vordering treft geen doel. Daartoe wordt als volgt overwogen. Vooropgesteld wordt dat de wetgever tot uitgangspunt heeft laten gelden dat redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan alleen bij hoge uitzondering toelaten (TM, Parlementaire geschiedenis Boek 6 BW, p. 969). Dat betekent dat terughoudendheid past bij de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (zie ook HR 20 februari 1998 NJ 1998/493).
Ook als partijen ten tijde van het afsluiten van de swaps uitgingen van de veronderstelling dat de variabele opslag over de rente niet zou stijgen - wat overigens moeilijk vol te houden is voor de onder 2.5 bedoelde swaps die zijn afgesloten nadat een van de financierende banken de opslag die zij Gerann c.s. in rekening bracht begin april 2008 had verhoogd - is geen sprake van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de swaps niet mag verwachten. Deze omstandigheid komt gelet op de aard van de swaps en de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Gerann c.s.. Het gaat immers om de variabele opslagen die deel uitmaken van de rente over de door Gerann c.s. bij andere banken afgesloten financieringen, waar de onderhavige, bij de Rabobank afgesloten swaps geen betrekking op hadden. Hier wordt verwezen naar het onder 4.5 en 4.6 overwogene, waaruit blijkt dat Gerann c.s. wist dat de swaps alleen op de Euriborrente zag en dat de totale rentelast mede werd bepaald door de variabele opslag. Daarnaast geldt dat Gerann c.s. haar kosten (“nadeel”) had kunnen opvangen als zij anders had gehandeld. Gerann c.s. had ervoor kunnen kiezen om geen variabele opslag overeen te komen met de financierende banken, maar een vaste opslag, dan wel om de eerder overeengekomen variabele opslag te wijzigen in een vaste opslag. Deze vaste opslag zal op het moment van afsluiten/wijzigen hoger zijn geweest dan de variabele opslag, maar bood wel zekerheid. Tijdens de comparitie van partijen heeft [treasury specialist] verklaard dat hij toen de kredietcrisis zich aandiende en ook toen [controller] begin april 2008 zijn ongenoegen kenbaar maakte over het verhogen van de opslag met 10 punten door een van de financierende banken, aan [controller] in overweging heeft gegeven om te gaan financieren met een andere (vaste) opslag over een langere periode. [treasury specialist] heeft verklaard dat hij toen tegen [controller] heeft gezegd dat het allemaal kon gaan veranderen en dat banken konden gaan besluiten om minder te gaan financieren in de vastgoedsector. [controller] heeft daar niets mee gedaan, aldus [treasury specialist]. Gerann c.s. heeft dit niet weersproken.
4.11
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering. De overige geschilpunten, onder meer de door de Rabobank gestelde verjaring van de primaire vordering en de schending van de klachtplicht door Gerann c.s. en de betwisting door de Rabobank dat sprake is van enige schade en causaal verband met eventuele schade kunnen onbesproken blijven.
4.12
Gerann c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Rabobank, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.393, te weten € 589 aan griffierecht en € 804 aan salaris voor de advocaat. Daarnaast zal Gerann c.s. worden veroordeeld in de nakosten, zoals hierna te melden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1
wijst de vorderingen af;
5.2
veroordeelt Gerann c.s. in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 1.393;
5.3
veroordeelt Gerann c.s. tot betaling van de nakosten aan de zijde van de Rabobank, die tot op heden zijn begroot op € 131 aan salaris advocaat, ingeval van betekening van het vonnis te verhogen met € 68;
5.4
verklaart de onder 5.2 en 5.3 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.