Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/470881 / KG ZA 14/923
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2014
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
Sagem Défense Sécurité S.A.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),
eiseres,
advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thales Nederland B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
Elbit Systems Land And C41 Ltd.,
Elbit Systems Land And C41 Ltd.,
gevestigd te Netanya (Israël),
advocaat mr. B.J. Korthals Altes te Amsterdam.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Sagem’ en gedaagde als ‘de Staat’. De interveniënten worden hierna tezamen aangeduid als ‘Thales en Elbit’.
1.Het incident tot voeging dan wel tussenkomst
1.1.
Thales en Elbit hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Sagem en de Staat dan wel zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 14 oktober 2014 heeft Sagem daar bezwaar tegen gemaakt en heeft de Staat zich hieromtrent gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Thales en Elbit zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Anders dan Sagem stelt, is niet met name de inhoud van haar offerte aan de orde, maar zijn met name procedurele aspecten van de gevolgde procedure ter beoordeling voorgelegd. Overigens heeft Sagem bij de aan Thales en Elbit overgelegde producties de vertrouwelijke informatie onleesbaar gemaakt, waartegen Thales en Elbit geen bezwaar hebben gemaakt. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 oktober 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Staat voert sinds enige jaren het project ‘Verbeterd Operationeel Soldaat Systeem’ (VOSS) uit. Daarvan maakt onderdeel uit het ‘Smart Vest’. Dit betreft een nog te ontwikkelen modulair systeem met meerdere functies, waarmee een militair kan worden uitgerust, waaronder, kort gezegd, een draag- en bepakkingssysteem, ballistische bescherming, een communicatie- en informatiemodule (C41-module) en een energievoorziening voor de C41-module. Nederland, België en Luxemburg hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten op dit gebied. Daarbij is afgesproken dat Nederland als aanbestedende dienst zal optreden bij de aanbesteding van de Smarts Vests namens alle Benelux-landen.
2.2.
In het najaar van 2008 heeft de Staat de mogelijkheden onderzocht aan de hand van een Request For Information (hierna: RFI). Daarbij heeft de Staat vermeld dat er ofwel een Europese aanbestedingsprocedure zal worden gevolgd of dat een verwerving overeenkomstig de ‘EDA-Code of Conduct on Defence Procurement’ (hierna: de EDA-procedure) zal plaatsvinden. Sagem heeft gereageerd op de RFI evenals andere geïnteresseerde marktpartijen. De Staat heeft tussen 2009 en 2011 de geïnteresseerde marktpartijen nog nadere vragen gesteld en hernieuwde reacties in laten dienen.
2.3.
De Staat heeft de resultaten van de voorstudiefase via een kamerbrief gepubliceerd op 27 mei 2010. Daarin is onder meer vermeld dat de verwerving van het Smart Vest zal gebeuren volgens de regelgeving van het Europese Defensie Agentschap (EDA). Begin 2011 heeft de Staat de marktpartijen, waaronder ook Sagem, verzocht een update op hun eerdere reacties op het RFI in te dienen, waaraan Sagem gehoor heeft gegeven.
2.4.
Op 23 september 2011 heeft de Staat de resultaten van de studiefase via een kamerbrief gepubliceerd, waarbij onder meer is vermeld:
“Bij de verwerving van hetsmart vest
zal gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De verwerving kan daardoor snel haar beslag krijgen in de vorm van concurrentiestelling gevolgd door onderhandelingen. De leverancier van hetSmart vest
zal onder meer worden geselecteerd op grond van een multicriteria-analyse die in Benelux-verband is opgesteld.”
“Bij de verwerving van hetsmart vest
zal gebruik worden gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De verwerving kan daardoor snel haar beslag krijgen in de vorm van concurrentiestelling gevolgd door onderhandelingen. De leverancier van hetSmart vest
zal onder meer worden geselecteerd op grond van een multicriteria-analyse die in Benelux-verband is opgesteld.”
2.5.
De Staat heeft op 5 december 2011 een Request For Proposal (hierna: RFP), met bijlagen, verzonden aan de (tien) geïnteresseerde marktpartijen, waaronder aan Sagem en Thales en Elbit. In het RFP staat, voor zover thans relevant vermeld:
Selection Process
11. The NLD MoD is the single contracting nation on behalf of all BENELUX Participants and will assess the received offers according to the following structure.
First of all the NLD MoD will assess the compliancy with the selection criteria as stated in Paragraph 12. If one or more answers are not compliant, we will not take your offer into account any further.
Secondly the NLD MoD will assess the compliancy with the knock out criteria as stated inEnclosure 2 - Knock out criteria. If one or more answers are not compliant, we will not take your offer into account any further.
Finally we will assess your offer in depth according to the award criteria.
Selection criteria
12. The following selection criteria will be assessed.
•
Law of insurance against occupational hazards;
Law of insurance against occupational hazards;
•
You are obliged to inform us about a project or programme, with a financial volume of at least € M 60 within a similar technical range and system integration as the required Smart Vest. You are kindly requested to mention the following: a description of this project or programme, the customer, the end-user and a relevant Point Of Contact (POC).
You are obliged to inform us about a project or programme, with a financial volume of at least € M 60 within a similar technical range and system integration as the required Smart Vest. You are kindly requested to mention the following: a description of this project or programme, the customer, the end-user and a relevant Point Of Contact (POC).
•
The Supplier has to fulfill the provisions in accordance with a quality system equal to or comparable with ISO 9001:2008. After contract award, this system shall be adapted by the Supplier to be compliant with AQAP 2110, with respect to the software it will be AQAP 2210.
The Supplier has to fulfill the provisions in accordance with a quality system equal to or comparable with ISO 9001:2008. After contract award, this system shall be adapted by the Supplier to be compliant with AQAP 2110, with respect to the software it will be AQAP 2210.
Award criteria
13. The best value for money to the MoD's with respect to the following criteria:
• Commercially:
o Price: total costs of ownership;
o Delivery/ completion date (compliance with the planning);
o Compliance with draft contract. The Supplier has to submit a statement of compliancy to each and every paragraph of the draft contract. In case of changing, adding, or not in full acceptation of terms and conditions, the NLD MoD reserves the right not to consider the offer any further.
• Technically:
o Compliance with all Programmes of Requirements (see Annexes A.1, A.2 and A.3 to Enclosure 1). For information purposes, the Operational Concept Description for Smart Vest is included as Enclosure 8;
o Scores in the Multi Criteria Analysis. The Supplier's proposal has to achieve sufficient technical scores in the technical evaluation by the NLD MoD with respect to the Multi Criteria Analysis process(Enclosure 7 - The technical evaluation process);
o Test model performance. In the final evaluation stadium, the preferred Supplier(-s) must deliver test models of the "Smart Vest" and a range of radios for evaluation. All test models must comply with the requirements as described inEnclosure 7 - The technical evaluation process. This will be evaluated by the NLD MoD.
• Logistically:
o Compliance with the Programme of Requirements for ILS (See Annex A3 to Enclosure 1) and delivery of a Training Plan and Maintenance Plan.
• Quality Assurance:
o Sufficient answers based on the Case 'Management of changes'(Enclosure 6 - Case "Management of changes")in order to validate the Supplier's approach to major changes;
o The Quality Management System must comply with the AQAP 2110 and AQAP 2210;
o Delivery of a Quality Plan.
(…)”
Verder wordt, samengevat, in artikel 53 van de RFP de mogelijkheid geboden om vragen te stellen en in artikel 10 aan de inschrijvers verzocht om de Staat te informeren in het geval er belangrijke informatie ontbreek.
In bijlage 7 bij het RFP, waarnaar in artikel 13 wordt verwezen, staat onder meer vermeld:
“(…)
Enclosure 7: Technical evaluation process
This enclosure provides information about the pre contractual technical evaluation process carried out by the NLD MoD. The selection of the final Supplier will take place in two consecutive stages;
Stage 1: Pre evaluation (all Suppliers)
Evaluation of the proposal as provided by the Supplier.
Stage 2: Final evaluation (preferred Suppliers only)
Evaluation of 'test models'
Multi Criteria Analysis (MCA)
During both stages of the evaluation phase a Multi Criteria Analysis (MCA) will be used to evaluate the offer with respect to "Quality". The organization of the MCA tree is shown in figure 1.
Quality
Operational capabilities
System Design
Support
Survivabilty
System Architecture
Training and education
Command and Control
Electrical & Software Architecture
Sustainment and Maintenance
Mobility
Transmission Aspects (Network)
System Deployment Support
Sustainability
LCP Architecture
figure 1: MCA Tree for evaluation of the Smart Vest proposals
The proposals will be evaluated against 11 criteria (the red rectangles). The proposals will be evaluated on an integrated system level as it will be used by the end user from an operational perspective, using these criteria. Every criterion has a specific value in the evaluation, indicated with a weight, as can be seen in the table below.
table 1: MCA Weights
Direct Criterion
Weight
Direct Criterion
Weight
Direct Criterion
Weight
Operational Capabilities
100
System Design
60
Support
25
Criterion
Weight
Criterion
Weight
Criterion
Weight
Survivability
50
System Architecture
100
Training and eductaion
45
Command and Control
80
Electrical & Software Architecture
90
Sustainment and Maintenance
65
Mobility
100
Transmission Aspects (Network)
70
System Deployment Support
100
Sustainability
40
LCP Architecture
55
Stage 1: Pre evaluation
Evaluation of the proposal as provided by the Supplier.
Stage 2: Final evaluation
The second stage of the evaluation process will be focused on evaluation of the performance of key elements of the proposed system, through the use of "test models", in a number of controlled experiments ("tests"). This evaluation will be carried out by the NLD MoD. The results of these tests will be used to re-evaluate the evaluation executed in stage 1, using the same MCA method.
Within this stage, the following steps are planned;
Step 1: Based on the pre evaluation, a limited number of Suppliers shall be notified that they have been selected as preferred Supplier. Simultaneously, they will receive a document with regarding the relevant physical body measures of each test person. It is up to the Supplier to determine and provide the corresponding clothing and equipment sizes.
The Supplier is allowed to indicate in his proposal, which body size(-s) he prefers to receive in order to correctly determine the corresponding clothing and equipment sizes for each test person.
For the testing of the C4I Application, the State will provide information on the details for coupling the proposed C4I application platforms to the VBS2 environment.
Step 2: Delivery of the test models by the Supplier. The scope of the delivery can be found in Attachment A. In case of deviations between the proposal and the test models a list of all deviations shall be included by the Supplier.
Step 3: In the same week as the delivery of the test models, the supplier shall present and explain how the test models must be used (in particular LCP components and C4I radios and applications). This shall take place in the Netherlands (location to be determined). For the C4I&ESS parts, the presence of technical support is required during the entire duration of the tests.
Step 4: The NLD MoD will execute the tests in the Netherlands. Tests that will be executed in the field will be in the local weather conditions. The test models supplied by the Supplier will be tested on several different levels; Smart vest, LCP and C4I&ESS. The instructions for these tests can be found in Attachment B. These instructions are a top level description of the tests that will be executed; detailed descriptions are outside the scope of this document.
Step 5: Evaluation by the NLD MoD.
(…)”
2.6.
De Staat heeft eind december 2011, 27 januari 2012 en 8 februari 2012 antwoorden op de gestelde vragen aan de geïnteresseerde marktpartijen verstrekt. Een van de vragen van Sagem en het daarop door de Staat gegeven antwoord luidt als volgt:
Question 35: Could you provide all the detailed scoring criteria (pricing, schedule, technical compliance…) used to evaluate the bidding proposals?
Answer 35: For the purpose of formulating a proposal, the information supllied in the cover letter is considered to be sufficient.”
2.7.
Door vier partijen, waaronder Sagem en Thales en Elbit, is tijdig een offerte ingediend. Drie van hen, waaronder Sagem en Thales en Elbit, zijn vervolgens aangemerkt als zogenoemde ‘preferred bidders’. Zij zijn in mei 2012 uitgenodigd voor de finale evaluatie en voor een kick-off meeting voorafgaand aan de eerste testperiode. Tijdens de meetings is door de Staat onder meer detailinformatie over de diverse tests verstrekt.
2.8.
In de maanden juni en juli 2012 zijn de proefmodellen van iedere preferred bidder aan verschillenden testen onderworpen, welke zijn beschreven in attachment A bij bijlage 7. De Staat heeft op grond hiervan geconcludeerd dat de proefmodellen van alle preferred bidders tekortkomingen vertoonden. De Staat heeft vervolgens besloten om de drie preferred bidders de mogelijkheid te bieden om hun offerten en proefmodellen te herzien. Daarbij zijn zij onder meer geïnformeerd over de voor de Staat belangrijkste eigenschappen van het Smart Vest en over de testresultaten en de zorgen daarover. De drie preferred bidders hebben aangegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken.
2.9.
Op 6 december 2012 is in het kader van het vervolgonderzoek aan de drie preferred bidders een brief verzonden met informatie over dit vervolgonderzoek, met het verzoek om een aangepaste aanbieding te doen, met een gewijzigde planning, met een verwijzing naar diverse artikelen van het RFP die van toepassing blijven en waarin de mogelijkheid wordt gegeven voor het stellen van vragen. Hierbij is een aangepaste bijlage 7 gevoegd. De tekst en de ingevoegde ‘figure 1’ en ‘table 1’ zijn ongewijzigd gebleven.
2.10.
De drie preffered bidders zijn in december 2012 in de gelegenheid gesteld hun ideeën met de Staat te bespreken in een workshop.
2.11.
De door de preferred bidders gestelde vragen zijn door de Staat op 20 december 2012, 15 januari 2013 en 18 januari 2013 beantwoord.
2.12.
Na de indiening van de herziene offertes door de drie preferred bidders heeft een tweede testperiode plaatsgevonden. Na de evaluatie van de resultaten heeft de Staat het besluit genomen om de procedure voort te zetten met Sagem en Thales en Elbit door middel van een finaal onderhandelingstraject. Beide partijen hebben daarmee ingestemd.
2.13.
De Staat heeft vervolgens zowel met Sagem als met Thales en Elbit de ‘actuele concerns’ besproken, waarna beide partijen desgevraagd een plan hebben ingediend hoe zij deze concerns wilden wegnemen. Voorts heeft de Staat met beide partijen een meeting gehouden waar onder andere zijn besproken: de ingediende plannen, de in een contract vast te leggen punten en de geoffreerde prijzen, waarbij de Staat de gelegenheid heeft geboden deze prijzen nog te herzien. Deze gelegenheid is nadien nog eenmaal geboden, waarna Sagem een prijs heeft ingediend die als ‘Best and Final Offer’ moest worden beschouwd.
2.14.
Op 9 mei 2014 heeft de Staat aan Sagem meegedeeld dat de Benelux-autoriteiten gemeenschappelijk hebben besloten dat Sagem als tweede is geëindigd. Sagem heeft diverse vragen daarover aan de Staat gesteld, waarna de Staat het besluit op 5 juni 2014 in een gesprek heeft toegelicht. Op 27 juni 2014 heeft de Staat een presentatie gegeven waarin het gevolgde proces en de door Sagem behaalde scores zijn toegelicht.
2.15.
Bij brief van 18 juli 2014 heeft de Staat schriftelijk antwoord gegeven op de door Sagem gestelde vragen. In deze brief staat vermeld, voor zover thans relevant:
“(…) MOD informed Sagem on 9 May 2014 that Sagem was ranked number 2, meaning an intention to award the contract to the preferred suplier. Therefore MOD stated that the details of the contract will be worked out, which is different than to start ‘negotions with a single preferred bidder, which is introduced by Sagem.
(…)
DMO has evaluated Sagem’s bid according to the criteria mentioned in point 13 of the cover letter of the RFP. The award grid is composed as given below.
Criteria
Commercially
Technically
Logistically
Quality
Assurance
Total
Points
Max
40
43
7
10
100
Points
Sagem
40
36,15
7
9,39
92,5
On the criteria “Commercially” and “Logistically” Sagem scored the maximum number of points. On the criterion “Quality Assurance” Sagem scored slighly less than the maximum number of points. As explained before, the dominant factor for Sagem’s number 2 ranking is the lesser score on the criterion “Technically”. Information on the aspects where Sagem did not score the maximum was given during the Explanatory meeting of 27th June 2014.
(…)
Risks are not incorporated in any of the MCA scores, nor in the points awarded to any preferred bidder, nor in the ranking. During the evaluations (see (updated) Enclosure 7 tot the RFP cover letter) risks haven been identified. The identified risks are used to support risk mitigation during the execution of the contract.
(…)
The MCA (technical and logistical) covers 50 points of the total award grid. The total scores concerning the 11 criteria in the MCA are contained in the technical and logistic part of the award grid. Information on the criteria where Sagem did not score the maximum was given during the explanatory meeting of 27th June 2014.
(…)
As stated in the RFP, the criterion “Commercially” is comprised of three aspects:
Price, delivery/completion date and compliance with draft contract. The price is defined in the RFP as total cost of owner ship and covers 32 points of the total award grid. The LCC method was sent as enclosure 10 with the updated RFP and has been filled in by the bidders. The aspects delivery/completion date and compliance with the draft contract each cover 4 points of the total award grid.
(…)
The MCA process has been guided by TNO. TNO has substantial experience in guiding MCA processes in multi-disciplinary procurements. This to ensure the objectivity of the evaluation. For the same reason, the TNO team that guided the MCA process has not been involved in the actual evaluation (i.e. the writing of the requirements, the field testing, the scoring).
The MCA process has been used to score the criteria Technically and Logistically. For each of the eleven criteria (see (updated) Enclosure 7 to the RFP) a team of experts was comprised, consisting of both operational and technical experts. The teams of experts consisted of approximately 5 persons. A Delphi-like approach was used in which experts first evaluated the proposal individually and then discussed their assessments to come to a group consensus during the MCA session. This approach was used to ensure the objectivity of the evaluations.
(…)
From the target groups the MoDs have selected six groups of 10 soldiers to participate in the Smart Vest evaluation test (see updated Enclosure 7 to the updated cover letter to the RFP – send on 6 December 2012).
The six groups were randomly distributed over the different preferred bidders. (…) Each group performed the field tests by using the test models of two bidders as well as (by using) their current equipement. By optimizing the order of testing and the combinations of bidders for each group, the circumstances were equalised for all bidders. This to ensure the objectivity of the evaluation.
(…)
As was common practice for the acquisition of military materiel in Europe until Directive 2009/81 was implemented in the Dutch legal system in February 2013, the tender was put on the market in accordance with the European Defence Agency Code of Conduct on Defense Procurement. This procedure was clearly communicated from the start and none of the companies involved protested against this procedure.”
2.16.
In een brief van 9 oktober 2014 heeft TNO beschreven hoe zij de evaluatie van de aanbiedingen op de hoofdaspecten Techniek en Logistiek van het Smart Vest heeft uitgevoerd, waarbij gebruik is gemaakt van de Multi Criteria Analyse (hierna: MCA). In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…) De gehanteerde scoreschaal voor de beoordeling van de criteria is gebaseerd op het Programme of Requirements (PoR) (…) zoals verstrekt aan de aanbieders als onderdeel van de Request for Proposal (…). De laagste score (op een criterium) werd toegekend indien de desbetreffende aanbeiding op het betreffende criterium het minimum vereiste niveau bereikt (dit zijn de zogehetenmandatory requirements
uit het PoR). Alle eisen uit het PoR zijn hiertoe gekoppeld aan één van de te scoren criteria. Een hogere score op een criterium werd toegekend indien een aanbieder op de, in het PoR beschreven, rated requirements
boven hetmandatory requirement
niveau wist uit te stijgen. De maximale score werd bereikt bij het state of the art niveau (verdere verbetering heeft geen meerwaarde meer).
uit het PoR). Alle eisen uit het PoR zijn hiertoe gekoppeld aan één van de te scoren criteria. Een hogere score op een criterium werd toegekend indien een aanbieder op de, in het PoR beschreven, rated requirements
boven hetmandatory requirement
niveau wist uit te stijgen. De maximale score werd bereikt bij het state of the art niveau (verdere verbetering heeft geen meerwaarde meer).
De hiërarchie van de criteria, de criteria zelf, de gewichten van de criteria en de scoreschaal zijn in zomer/najaar 2011 vastgesteld en gedurende het gehele evaluatieproces niet veranderd. M.u.v. de scoreschaal is deze opzet opgenomen inEnclosure 7
van de RfP (…).
van de RfP (…).
De beoordeling van de criteria heeft plaatsgevonden middels een methode die gebaseerd is op de breed bekende Delphi methode (…)
(…)
Deze scores zijn toegekend onder de aanname dat de uiteindelijke realisatie aan de minimale eisen voldoet. Uit de evaluaties is gebleken dat de aanbieding technische risico’s bevatten. Deze risico’s komen niet tot uitdrukking in de score, maar zijn apart geïdentificeerd.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Sagem vordert, zakelijk weergegeven,
- de Staat te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan de geselecteerde voorkeursleverancier;
- de Staat te gebieden de procedure te staken en gestaakt te houden en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven, die opdracht te vergeven middels een nieuwe aanbesteding;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe stelt Sagem, samengevat, het volgende. De Staat heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting om alle inschrijvers gelijk te behandelen en transparant te handelen bij het selecteren van een leverancier. De Staat heeft namelijk gehandeld in strijd met de (door haar zelf opgestelde) voorwaarden die op de procedure van toepassing zijn (bezwaar 1). Zij heeft, anders dan voorgeschreven, a) één voorkeursleverancier geselecteerd waarmee over de overeenkomst wordt onderhandeld, b) een risicobeoordeling gehanteerd voor de selectie van de voorkeursleverancier, c) bij de beoordeling de gunningscriteria Technically en Logistically samengevoegd en vervolgens de 50 punten die daarvoor tezamen konden worden verkregen (43 en 7) in zijn geheel gekoppeld aan het subcriterium MCA, terwijl er ook andere subcriteria zijn waaraan punten moeten worden toegekend, d) een hogere score toegekend aan biedingen waarbij er een hoogwaardiger product wordt geleverd dan waar om is gevraagd. Ook zijn de gunningscriteria onduidelijk en onvoldoende precies beschreven (bezwaar 2) en was het beoordelingsproces onduidelijk. De Staat heeft onvoldoende inzichtelijk kunnen maken hoe en op grond van welke criteria de inschrijvingen zijn beoordeeld (bezwaar 3). Overigens zijn er kanttekeningen te plaatsen bij de door de Staat gevolgde procedure, niet zijnde een formele aanbestedingsprocedure (bezwaar 4).
3.3.
De Staat en Thales en Elbit voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
Thales en Elbit vorderen, zakelijk weergegeven, Sagem niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, en de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Thales en Elbit, met veroordeling van Sagem en/of de Staat in de kosten van het incident en in de proceskosten.
3.5.
Verkort weergegeven stellen Thales en Elbit daartoe dat zij er belang bij hebben dat de opdracht definitief aan hen gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Sagem, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Sagem en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Thales en Elbit hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Sagem is haar betoog over de onrechtmatigheid van de aanbesteding gestart met een “inleiding tot het aanbestedingsregime”. In dat kader heeft zij beschreven dat de Staat de (EDA-)procedure heeft gevolgd in plaats van een formele aanbestedingsprocedure. Zij verbindt hieraan echter geen duidelijke conclusie. De voorzieningenrechter begrijpt dat Sagem hiermee haar standpunt heeft willen onderbouwen dat op de Staat de verplichting rust om inschrijvers gelijk te behandelen en transparant te handelen, waartoe de Staat volgens Sagem overigens ook op andere gronden gehouden is. Ter zitting is gebleken dat dit tussen partijen echter niet in geschil is. Voor het geval Sagem aan haar beschrijving als voormeld de conclusie heeft willen verbinden dat haar vorderingen reeds op grond hiervan voor toewijzing vatbaar zijn, wordt daaraan voorbij gegaan. Voor de motivering hiervan wordt verwezen naar punt 4.4.
Bezwaar sub 4 (de gevolgde EDA-procedure) en sub 2 (onduidelijke gunningscriteria)
4.2.
De Staat en Thales en Elbit hebben beide als verweer gevoerd dat Sagem haar recht heeft verwerkt om te klagen over deze punten. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of Sagem heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de Staat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Sagem haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de Staat onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval Sagem haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.
4.3. (
Ook) in een procedure als de onderhavige mag, evenals in (formele) Europese aanbestedingsprocedures, van een adequaat handelend inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de Staat in acht heeft te nemen, brengen mee dat de inschrijver bezwaren ten aanzien van de procedure bij de Staat duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de procedure in haar geheel. Dit geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter temeer in het geval, zoals hier, er een jarenlange zeer uitvoerige procedure wordt gevolgd.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat Sagem over de keuze van de Staat voor het volgen van de EDA-procedure aan de Staat nooit een vraag heeft gesteld of hier bezwaren tegen heeft geuit. Dit terwijl i) zij in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de RFI, waarin stond vermeld dat een keuze zou worden gemaakt tussen een Europese aanbesteding of een EDA-procedure, ii) de definitieve toepassing van deze procedure in 2010 bekend is gemaakt, iii) de procedure eind december 2011 is gestart en iv) Sagem heeft deelgenomen aan deze (zoals gezegd zeer uitvoerige) procedure tot aan het moment waarop de Staat zijn voornemen om aan Thales en Elbit te gunnen bekend heeft gemaakt. Daar komt bij dat een bezwaar ten aanzien van de te volgen procedure een zeer fundamenteel bezwaar is. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de Staat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Sagem haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, als ook de positie van de Staat onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval Sagem haar aanspraak alsnog geldend zou maken, zodat Sagem haar recht om te klagen over de door de Staat gevolgde procedure heeft verwerkt.
4.5.
Ook voor wat betreft de stellingname van Sagem dat de gunningscriteria onduidelijk en onvoldoende precies beschreven zijn, geldt dat Sagem haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Hieronder zijn te begrijpen de klachten over het niet vermeld zijn van de voor de verschillende onderdelen te behalen punten en van een scoreschaal en over de wegingsfactoren. De RFP is eind 2011 aan Sagem verzonden. Indien de gunningscriteria niet duidelijk waren voor Sagem en zij van mening was dat deze een duidelijkere en exactere omschrijving behoefden, had zij haar bezwaren hieromtrent veel eerder aan de Staat kenbaar moeten maken. Zij is hiertoe ruimschoots in de gelegenheid geweest, maar is hiertoe pas overgegaan nadat de Staat ongeveer tweeënhalf jaar (en diverse presentaties, meetings, testperiodes en evaluaties later) zijn voornemen om aan Thales en Elbit te gunnen bekend heeft gemaakt. De verwijzing door Sagem naar de door haar eind 2011 gestelde vraag om de beoordelingssytematiek toe te lichten, kan dit niet anders maken. Na de beantwoording door de Staat van deze vraag met de mededeling dat, kort gezegd, de in het RFP gegeven informatie afdoende was, heeft Sagem geen aanleiding gezien nadere vragen te stellen of hier bezwaren tegen te uiten. Het stellen van deze ene vraag kan dan ook niet gekwalificeerd kan worden als het kenbaar maken door Sagem van een (vermeende) onregelmatigheid. Ten overvloede wordt overwogen dat de Staat ter zitting heeft toegelicht dat er is uitgegaan van een – zeer gebruikelijke – scoreschaal van 1 tot en met 10.
4.6.
Voor zover de Staat en Thales en Elbit hebben betoogd dat Sagem eveneens haar recht heeft verwerkt om haar overige bezwaren aan de orde te stellen, wordt daaraan voorbij gegaan. Dit betreffen immers bezwaren tegen de uitvoering door de Staat van de beoordeling en de selectie, waar Sagem niet eerder over heeft kunnen klagen. Zij heeft hiervan eerst kennis genomen nadat de Staat zijn gunningsvoornemen kenbaar heeft gemaakt en nader heeft toegelicht.
Bezwaar sub 1 (handelen in strijd met de gestelde voorwaarden)
a. Dooronderhandelen met één voorkeursleverancier
4.7.
Volgens Sagem heeft de Staat gehandeld in strijd met zijn verplichting om alle inschrijvers gelijk te behandelen en transparant te handelen door één voorkeursleverancier te selecteren en met die partij over de overeenkomst door te onderhandelen. Sagem acht dit onverenigbaar met het gunningscriterium ‘Commercially’, nu er punten konden worden behaald op het subcriterium ‘Compliance with draft contract’. Op grond van de gemotiveerde betwisting door de Staat, acht de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk geworden dat de Staat in dit kader heeft gehandeld in strijd met het RFP. Gebleken is dat op voormeld subcriterium maximaal 4 punten te behalen waren, dat puntenaftrek zou plaatsvinden indien een partij een afwijking voorstond op een door de Staat vooraf vastgestelde wezenlijke contractbepaling en dat zowel Sagem als Thales en Elbit op dit onderdeel de maximumscore hebben behaald. Aangenomen moet worden dat de gesprekken die nadien met Thales en Elbit als voorkeursleverancier zijn gevoerd, de uitwerking betreffen van de laatste contractdetails, zoals de Staat stelt, waarbij van aanpassing van wezenlijke onderdelen geen sprake is. Ook bij reguliere aanbestedingen zijn dergelijke afrondende gesprekken met de winnaar gebruikelijk.
b. Hanteren risicobeoordeling als selectiecriterium
4.8.
Sagem stelt dat de Staat als belangrijk criterium voor de selectie een risicobeoordeling heeft gehanteerd, terwijl dit niet wordt vermeld in het RFP, waarin de gunningscriteria uitputtend staan opgesomd, en ook niet anderszins aan Sagem kenbaar is gemaakt. De Staat heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De Staat heeft toegelicht dat de risicobeoordeling een belangrijke rol heeft gespeeld in de procedure. Al vanaf 2012 zijn volgens de Staat ‘lists of concerns’ met partijen gecommuniceerd, waarop actuele risico’s ten aanzien van de biedingen stonden vermeld. Partijen waren dientengevolge in staat om deze ‘concerns’ weg te nemen in de herziene biedingen en moesten ook realisatieplannen indienen om aan te tonen hoe zij de resterende risico’s tijdens de uitvoering van het contract zouden wegnemen. De geconstateerde risico’s hebben vervolgens een rol gespeeld bij de inhoud van de contractbepalingen, maar deze zijn niet gebruikt bij de beoordeling van de gunningscriteria, aldus de Staat. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft Sagem de juistheid van haar stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. De verwijzing naar uitlatingen van de Staat in gesprekken is daartoe onvoldoende, nu de Staat deze uitlatingen heeft betwist en daarvan niet is gebleken.
c. Onjuiste toepassing van de gunningscriteria Technically en Logistically
4.9.
Sagem heeft ter zitting betoogd, kort gezegd, dat bij de beoordeling deze twee gunningscriteria zijn samengevoegd, in die zin dat dat het totale aantal punten (50) dat op beide criteria behaald kon worden (43 en 7) is toegekend aan een van de subcriteria ‘Score on Multi Criteria Analysis’. Op grond hiervan kan volgens Sagem niet anders dan worden geconcludeerd dat de andere in het RFP geformuleerde subcriteria bij de beoordeling geen rol hebben gespeeld, hetgeen in strijd is met het RFP. De Staat heeft echter genoegzaam toegelicht dat al de subcriteria die bij deze gunningscriteria zijn genoemd bij de beoordeling een rol hebben gespeeld. De Staat heeft hiertoe geduid dat een aantal van de subcriteria vormvoorschriften zijn of betrekking hadden op zaken die aangeleverd moeten worden, waaraan wel voldaan moest worden, maar waaraan geen score is gekoppeld. Voor het overige zitten in de score van 50, die voor de MCA behaald kon worden, alle onderdelen die voor de criteria Technically en Logistically van belang zijn (waaronder bijvoorbeeld het testmodel, dat als subcriterium genoemd is), aldus de Staat. Naar voorshands oordeel heeft de Staat hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij conform het RFP heeft gehandeld. Overigens heeft de Staat ter zitting nog gewezen op het Programma van Eisen (‘Programme of Requirements’, hierna: PoR), dat deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken waarover partijen beschikken, waarin een en ander precies is beschreven en waarin bij de diverse eisen met een letter r (‘rated’) is aangegeven welke eisen verband houden met scoren. Nu de Staat dit echter eerst in zijn tweede termijn naar voren heeft gebracht en het betreffende stuk door geen van partijen in het geding is gebracht, is dit door de voorzieningenrechter niet te beoordelen. Indien dit juist is, wat door Sagem ter zitting overigens niet is betwist, versterkt dit echter het oordeel dat de Staat in deze conform de gestelde voorwaarden heeft gehandeld.
d. Ten onrechte hogere score bij uitstijgen boven (minimum) vereiste niveau
4.10.
Sagem stelt dat uit de stukken niet is af te leiden dat er meer punten konden worden gescoord als er “hoogwaardiger” producten zouden worden geleverd. Indien dus wordt aangenomen dat de bieding van beide partijen aan de eisen van het RFP voldoet, zoals TNO blijkens haar brief van 9 oktober 2014 heeft gedaan, had aan beide partijen de maximale score moeten worden gegeven, aldus Sagem. Dat kan niet worden gevolgd. Die stelling zou er immers toe leiden dat er geen kwalitatieve vergelijking van het geboden product kan plaatsvinden, terwijl de MCA nou juist een vergelijkingsmethode is, waarbij aan de producten punten worden toegekend al naar gelang het aangeboden product op een bepaald onderdeel beter gewaardeerd wordt. De Staat heeft ter zitting hierover opgemerkt dat – uiteraard – omstandigheden zoals het draagcomfort van vesten of onderdelen van vesten die ertoe leidden dat soldaten oefeningen niet konden afmaken, van invloed zijn op het scorend vermogen, hetgeen de voorzieningenrechter ook aannemelijk voorkomt. Voorts heeft de Staat onweersproken gesteld dat bij de beantwoording van de vragen aan partijen is meegedeeld, kort gezegd, dat een expert groep voor elk van de elf criteria een “lower and upper score scale” heeft gedefinieerd en dat “sufficient (lower end of the score scale) principally means that the requirements are met”. Daaruit volgt ook het door de Staat gehanteerde systeem. Overigens hebben Thales en Elbit in hun tweede termijn er op gewezen dat in het PoR zeer gedetailleerd is aangegeven op welke wijze je kon scoren en dat op grond daarvan volstrekt duidelijk was hoe je – meer – kon scoren. Ook hier geldt dat Thales en Elbit dit eerst in hun tweede termijn naar voren hebben gebracht en dat het betreffende stuk door geen van partijen in het geding is gebracht, zodat dit door de voorzieningenrechter niet te beoordelen is. Indien dit juist is, wat door Sagem ter zitting overigens niet is betwist, versterkt dit echter het oordeel dat de Staat in deze conform de gestelde voorwaarden heeft gehandeld.
Bezwaar sub 3 (onduidelijke beoordelingsprocedure)
4.11.
Sagem heeft in het kader van dit bezwaar met name punten aan de orde gesteld die hiervoor reeds zijn besproken (betreffende de gehanteerde risicobeoordeling, de onduidelijke scoringsmethodiek en de gunningscriteria). Die behoeven derhalve geen beoordeling meer. Voorts kan op basis van de enkele stelling dat de Staat de producten van de verschillende leveranciers door verschillende groepen soldaten heeft laten testen, niet worden geoordeeld dat daardoor de beoordeling niet objectief is verlopen. De Staat heeft ter zitting toegelicht dat de testgroepen representatief waren gelet op hun omvang en deel uitmaken van de doelgroep voor het Smart Vest, waarna Sagem haar stelling niet nader heeft onderbouwd. Ten slotte is genoegzaam gebleken dat Sagem met name niet als winnaar uit de bus is gekomen, vanwege haar lagere score op het onderdeel Technically. De Staat heeft onweersproken gesteld dat de redenen hiervoor uitvoerig aan Sagem zijn toegelicht tijdens gesprekken, hetgeen ook volgt uit de door de Staat overgelegde powerpointpresentatie ‘Sagem – Explanatory meeting June 2014’, welke redenen zij ter zitting nogmaals kort heeft samengevat. Hiermee heeft de Staat naar voorshands oordeel de beoordeling en haar beslissing voldoende toegelicht.
Conclusie
4.12.
Concluderend wordt geoordeeld dat hetgeen Sagem naar voren heeft gebracht, niet kan leiden tot het oordeel dat de Staat heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting om alle inschrijvers gelijk te behandelen en transparant te handelen bij het selecteren van een leverancier. Daarmee is de grondslag aan het gevorderde komen te ontvallen. De vorderingen van Sagem zullen daarom worden afgewezen.
4.13.
Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Thales en Elbit, brengt voormelde beslissing mee dat Thales en Elbit geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Thales en Elbit zullen worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Sagem in haar verhouding tot Thales en Elbit worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Thales en Elbit was immers te voorkomen dat de opdracht aan Sagem zou worden gegund, welk doel is bereikt. Sagem zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Thales en Elbit. Voorts zal Sagem, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Thales en Elbit voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Sagem in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Thales en Elbit telkens op € 1.424,--, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente over de genoemde bedragen verschuldigd is;
- veroordeelt Sagem tevens in de nakosten aan de zijde van Thales en Elbit, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2014.
ts