Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/470169 / KG ZA 14-876
Vonnis in kort geding van 12 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apotheek [X] B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,
tegen:
1.de naamloze vennootschap Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Wageningen,
2. de naamloze vennootschap
Azivo Zorgverzekeraar N.V.,
Azivo Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Den Haag,
3. de naamloze vennootschap
Anderzorg N.V.,
Anderzorg N.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagden,
advocaat mr. R.P. Scherer te Enschede.
Eiseres zal hierna aangeduid worden aangeduid als ‘de Apotheek’ en gedaagden zullen hierna tezamen in het vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als ‘Menzis’.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 augustus 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
De afzonderlijke gedaagden zijn zorgverzekeraars met als enig aandeelhouder de coöperatie Menzis u.a.
1.2.
De Apotheek is in 2013 opgericht met het doel een apotheek te exploiteren in het in september 2013 geopende medisch centrum Medicaya te Den Haag. De Apotheek richt zich specifiek op de allochtone inwoners van de Haagse wijk Transvaal en heeft daartoe diverse faciliteiten beschikbaar zoals medewerkers die in de moedertaal van de patiënten met hen kunnen communiceren en de beschikbaarheid van tolken. Ongeveer 23% van de patiënten van de Apotheek is verzekerd bij Menzis.
1.3.
De Apotheek heeft in december 2013 een raamovereenkomst gesloten (hierna: de raamovereenkomst) met de Nederlandse Farmaceutische Zorggroep B.V. (hierna: NFZ). NFZ stelt zich ten doel, zo vermeldt de raamovereenkomst, voor eigen rekening en risico overeenkomsten met zorgverzekeraars aan te gaan voor de levering van farmaceutische zorg en hulpmiddelen aan verzekerden van zorgverzekeraars. Voor de uitvoering daarvan sluit zij in onderaanneming overeenkomsten met zorgaanbieders die zelfstandige openbare apotheken exploiteren. NFZ en de Apotheek beogen volgens de raamovereenkomst met het sluiten van die overeenkomst het raamwerk van de afspraken tussen hen vast te leggen en de overeenkomst nog aan te vullen met de vastlegging van de condities die ten opzichte van de diverse zorgverzekeraars gelden, waaraan de Apotheek zich verbindt, alsmede met de tariefafspraken tussen NFZ en de Apotheek. In het kader van de ondertekening van de raamovereenkomst heeft de Apotheek van NFZ diverse stukken ontvangen, waaronder stukken betreffende de afspraken tussen NFZ en Menzis, en de voorwaarden en het beleid van Menzis. Het door de Apotheek van NFZ ontvangen stuk getiteld ‘bijlage acceptatie condities NFZ – Zorgverzekeraar Achmea, VGZ, CZ, Menzis, Multizorg VRZ, De Friesland Zorgverzekeraar, DSW, behorende bij raamovereenkomst Nederlandse Farmaceutische Zorggroep-Apotheek’ (hierna: de bijlage bij de raamovereenkomst) is op 28 december 2013 door de Apotheek ondertekend. De Apotheek verklaart in deze overeenkomst ten aanzien van de genoemde zorgverzekeraars voor het jaar 2014 te willen optreden als onderaannemer van NFZ.
1.4.
NFZ heeft in december 2013 aan Menzis verzocht om de apotheek toe te laten als onderaannemer van NFZ per 1 januari 2014, zijnde de geplande openingsdatum van de apotheek. De openingsdatum is vervolgens gewijzigd in 28 maart 2014 en NFZ heeft haar verzoek aan Menzis ook dienovereenkomstig gewijzigd, althans gewijzigd in een toelating per 31 maart 2014. Menzis heeft hiervoor geen toestemming verleend.
1.5.
Op 27 mei 2014 heeft de Apotheek Menzis per e-mailbericht meegedeeld dat zij op 28 maart 2014 is geopend en dat zij een overeenkomst farmaceutische zorg 2014 heeft ondertekend als onderaannemer van NFZ. De Apotheek vermeldt hierbij diverse gegevens en zij verzoekt Menzis om haar te berichten als zij nog andere informatie moet aanleveren.
1.6.
Menzis heeft de Apotheek op 29 mei 2014 bericht dat zij heeft begrepen dat de Apotheek in aanmerking wenst te komen voor de Menzis overeenkomst farmaceutische zorg 2014. Zij deelt de Apotheek in dat kader mede:
“dat Menzis voor het contractjaar 2014 voldoende zorg in de regio Haaglanden heeft ingekocht en geen nieuwe overeenkomsten meer sluit.
Momenteel voldoen wij aan onze zorgplicht in deze regio en daardoor vervalt de contracteerplicht. Op dat moment kunnen wij besluiten gedurende het lopende jaar geen nieuwe zorgaanbieders in de desbetreffende regio meer te contracteren. U komt dusniet in aanmerkingvoor een overeenkomst met Menzis voor 2014. Hierdoor komt u eveneens niet in aanmerking voor de overeenkomst “Hulpmiddelen zorg”.
Indien u voor 2015 in aanmerking wilt komen voor een overeenkomst ga ik graag rond september het gesprek met u aan over de door ons gewenste zorg in deze regio. (…) Voor de volledigheid heb ik Nfz al op de hoogte gebracht van ons besluit.
Voor vragen verwijs ik u naar onze website:
http://www.menzis.nl/web/Zorgaanbieders/Zorgsoorten/FarmaceutischeZorg/Contractering.htm
(…)”
1.7.
Op de hiervoor vermelde website staat sinds 24 april 2014 vermeld:
“(…) Voorafgaand aan de opening of overname van de apotheek, dient u een schriftelijk verzoek te sturen naar de afdeling Afdeling Contractbeheer. (…) Naar aanleiding van uw verzoek ontvangt u een vragenformulier. Aan de hand van dit formulier zal de zorginkoper met u contact opnemen. Menzis is niet verplicht om met elke zorgaanbieder een contract te sluiten, er is dus geen sprake van contracteerplicht. Indien Menzis voldoende zorg heeft ingekocht in de betreffende regio en daarmee aan de zorgplicht voldoet, kan Menzis besluiten niet met u in onderhandeling te gaan en u dus geen of een aangepaste overeenkomst aan te bieden. (…)”
2.Het geschil
2.1.
De Apotheek vordert, zakelijk weergegeven, Menzis te veroordelen om met de Apotheek een overeenkomst farmaceutische zorg 2014 te sluiten, zoals bedoeld in de bijlage bij de raamovereenkomst, ingaande op 1 april 2014, binnen vijf dagen na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van Menzis in de kosten van dit geding.
2.2.
Daartoe voert de Apotheek, samengevat, het volgende aan. Het staat Menzis om meerdere redenen niet vrij om geen overeenkomst met de Apotheek te sluiten. Menzis is op de eerste plaats te kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling en dus als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet. Menzis had de inkoop van zorg gelet daarop moeten aanbesteden. De Apotheek zou de aanbestedingsprocedure dan met goed gevolg hebben doorlopen met als uitkomst voor haar een overeenkomst met Menzis voor het jaar 2014. Als het vorenstaande niet zou worden gevolgd, dan heeft te gelden dat Menzis vrijwillig een vorm van aanbesteding heeft toegepast, zo blijkt uit de wijze waarop zij haar inkoopbeleid heeft georganiseerd. Zij is om die reden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht gebonden, maar zij heeft niet overeenkomstig die beginselen gehandeld. Uit de stukken van Menzis kan worden afgeleid dat de Apotheek een overeenkomst krijgt indien zij aan alle eisen van Menzis voldoet en niet dat een overeenkomst geweigerd kan worden op de grond dat er reeds voldoende zorg is ingekocht. Nu zij aan de eisen voldoet, moet zij ook een overeenkomst krijgen. Bovendien is er geen sprake van een gelijke behandeling, nu Menzis recentelijk met twee andere apotheken in de regio wel een overeenkomst heeft gesloten. Omdat Menzis een aanzienlijk marktaandeel heeft, is zij overigens ook op grond van het mededingingsrecht gehouden objectief, transparant en non-discriminatoir te handelen en de toegankelijkheid van de zorg te waarborgen. Indien geen sprake zou zijn van doorwerking van voormelde beginselen, dan heeft te gelden dat het handelen van Menzis moet worden beschouwd als strijdig met de redelijkheid en billijkheid. Menzis had, in de precontractuele fase waarin partijen verkeerden, rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de Apotheek en dat heeft zij nagelaten. Ten slotte handelt Menzis onrechtmatig jegens de Apotheek doordat zij een substantiële groep patiënten van de Apotheek effectief verhindert farmaceutische zorg van de Apotheek af te nemen. Zij voldoet in dat kader niet aan het zogenoemde hinderpaal-criterium als bedoeld in artikel 13 van Pro de Zorgverzekeringswet (Zvw).
2.3.
Menzis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Apotheek onweersproken heeft gesteld dat 30% van haar patiënten bij Menzis is verzekerd en dat, zonder een overeenkomst tussen de Apotheek en Menzis, deze patiënten geen althans in ieder geval een lagere vergoeding krijgen voor de door de Apotheek aan deze patiënten verleende farmaceutische zorg. Deze patiënten dreigen volgens de Apotheek daarom naar een andere apotheek over te stappen. Menzis heeft in dit kader naar voren gebracht dat de Apotheek deze situatie zelf heeft veroorzaakt doordat zij verzekerden bij Menzis bij de aanmelding niet goed heeft voorgelicht en de indruk heeft gewekt dat zij een overeenkomst met Menzis heeft. Volgens de Apotheek ging zij er echter gerechtvaardigd van uit dat zij via NFZ een contract met Menzis had of (met terugwerkende kracht) zou krijgen. In het kader van de beoordeling van het spoedeisend belang kan een bespreking van deze laatste discussie echter achterwege blijven. De voorzieningenrechter acht allerminst onwaarschijnlijk dat de bedoelde patiënten naar een andere apotheek overstappen indien zij daar een hogere vergoeding krijgen en de Apotheek heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er een spoedeisend belang bij heeft om een oordeel te krijgen over de vraag of Menzis met de Apotheek een overeenkomst dient te sluiten.
3.2.
Partijen verschillen van mening over de vraag of Menzis is aan te merken als publiekrechtelijke instelling en daarmee verplicht is tot het aanbesteden van de inkoop van farmaceutische zorg, welke vraag door de Apotheek bevestigend, maar door Menzis ontkennend wordt beantwoord. Een beoordeling hiervan kan in het kader van het onderhavige geschil echter achterwege blijven, zoals Menzis terecht heeft opgemerkt. Ook als deze stelling zou worden gevolgd, evenals de stelling van de Apotheek dat zij een door Menzis gevoerde aanbestedingsprocedure met goed gevolg zou hebben doorlopen – hetgeen op dit moment echter niet kan worden beoordeeld –, dan kan dat nog niet leiden tot het door de Apotheek gewenste gevolg, te weten dat Menzis zonder meer wordt verplicht om een overeenkomst met de Apotheek te sluiten. Het houden van een aanbestedingsprocedure roept immers geen gunningsplicht in het leven.
3.3.
Bij de beoordeling van de overige stellingen is van belang hoe Menzis de inkoop van de farmaceutische zorg heeft ingericht. Menzis heeft dit ter terechtzitting nader toegelicht als volgt. In de periode van september tot januari wordt door Menzis farmaceutische zorg ingekocht. Menzis doet hiertoe op de eerste plaats aan al de bij haar bekende apotheken rechtstreeks een aanbod. Indien nieuwe apotheken voor dit aanbod in aanmerking willen komen, dienen zij zich tijdig bij Menzis te melden. Indien de betreffende apotheken aan de eisen van Menzis voldoen en het aanbod accepteren, dan komt er een overeenkomst tot stand. In deze ronde geldt niet dat een overeenkomst wordt geweigerd als er reeds voldoende zorg is ingekocht. De aangeschreven apotheken kunnen er ook voor kiezen om met Menzis in onderhandeling te treden. Nadat de inkoopronde is afgerond, wordt door Menzis een lijst gepubliceerd van de door haar gecontracteerde partijen. Op enig moment in het jaar bekijkt Menzis of zij voldoende zorg heeft ingekocht en indien dit het geval is in een bepaalde regio, sluit zij vanaf dat moment geen nieuwe overeenkomsten meer met apotheken in die regio. Dit jaar heeft Menzis op 24 april 2014 op haar website vermeld dat zij op deze grond kan besluiten om niet met een apotheek in onderhandeling te treden. Op de tweede plaats sluit Menzis ieder jaar een overeenkomst met NFZ. In november van ieder jaar stuurt NFZ een lijst naar Menzis van apotheken, zijnde haar “onderaannemers”, waarvan NFZ het daarop volgende jaar gebruik zal maken. Menzis heeft met NFZ afgesproken dat NFZ daarna geen nieuwe onderaannemers meer mag toevoegen aan de lijst, tenzij Menzis daar expliciet toestemming voor geeft. Menzis heeft toegelicht dat zij hiervoor in beginsel geen toestemming geeft. Mogelijk zal zij daarop een uitzondering maken als er een aanvraag wordt gedaan voor een nieuwe onderaannemer in een gebied waar Menzis te weinig zorg heeft ingekocht, maar daartoe kan zij niet worden verplicht, aldus Menzis.
3.4.
De Apotheek heeft zich op het standpunt gesteld dat Menzis de farmaceutische zorg inkoopt op een wijze die vergelijkbaar is met een aanbestedingsprocedure. Daartoe verwijst zij met name naar de omstandigheid dat apotheken een uniforme uitnodiging krijgen en dat voor alle apotheken dezelfde condities gelden. Dat kan in het licht van voormelde toelichting over de verschillende inkoopwijzen niet worden gevolgd, maar ook indien dat wel zo zou zijn – namelijk binnen de verschillende inkooptrajecten zoals hiervoor beschreven –, dan onderschrijft dit nog niet het standpunt van de Apotheek. Kenmerkend voor een aanbesteding is immers het verzoek van een aanbestedende dienst aan verschillende partijen om een aanbod aan haar te doen, met als doel om de geïnteresseerde partijen een gelijke kans te geven om de opdracht te verkrijgen, als ook om de concurrentie tussen de verschillende aanbieders te stimuleren. Van dit alles is in dit geval geen sprake. Het aanbod is hier afkomstig van Menzis, zij doet aan alle partijen hetzelfde aanbod en iedere partij die dit aanbod wenst te aanvaarden – en aan de vereisten voldoet – komt in aanmerking voor een overeenkomst. Dit is zozeer afwijkend van de gang van zaken bij een aanbestedingsprocedure dat voormeld standpunt van de Apotheek wordt verworpen. Op deze grond kan dan ook niet van Menzis worden verlangd dat zij de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht neemt.
3.5.
Aan de beoordeling van de vraag of Menzis gehouden is, gelet op haar machtspositie op de markt, bij de inkoop van de farmaceutische zorg op objectieve, transparante en non-discriminatoire wijze te handelen, komt de voorzieningenrechter niet toe. Menzis heeft dit betwist, maar heeft zich overigens gemotiveerd op het standpunt gesteld dat, als zij daartoe gehouden zou zijn, zij daaraan heeft voldaan. De Apotheek heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat dit niet het geval is. De voorzieningenrechter begrijpt dat de Apotheek met haar stellingen doelt op het handelen van Menzis in het kader van het sluiten van een overeenkomst met NFZ als tussenpersoon, nu de vordering ziet op het sluiten van een overeenkomst zoals bedoeld in de bijlage bij de raamovereenkomst. Menzis heeft haar handelwijze in dit kader toegelicht zoals hiervoor onder 3.3. vermeld. In dit geval zijn de raamovereenkomst en de bijlage bij de raamovereenkomst door de Apotheek ondertekend in december 2013 en is het eerste verzoek van NFZ aan Menzis om de Apotheek als onderaannemer van NFZ toe laten eveneens in die maand gedaan en derhalve nadat de lijst van onderaannemers reeds was vastgesteld. Dat Menzis hierop niet positief heeft beslist, is derhalve conform het beleid van Menzis, zodat van een niet transparant, niet objectief of discriminatoir handelen in dit kader niet kan worden gesproken. Indien NFZ de Apotheek in dit kader niet goed heeft voorgelicht, bijvoorbeeld over de door Menzis gehanteerde termijnen en haar beleid, dan ligt het op de weg van de Apotheek om zich daaromtrent te richten tot NFZ. De Apotheek heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij Menzis hierop moet kunnen aanspreken. Overigens staat in artikel 1.6 van de raamovereenkomst vermeld dat er termijnen gelden waarbinnen een apotheek moet aangeven in aanmerking te willen komen voor onderaannemerschap en wordt voor nadere informatie hieromtrent onder andere verwezen naar de website van NFZ.
3.6.
De voorzieningenrechter begrijpt uit de stellingen van de Apotheek dat zij met het bericht aan Menzis van 27 mei 2014 nog steeds beoogde te komen tot een overeenkomst met Menzis met NFZ als tussenpersoon, waarover hiervoor reeds is geoordeeld. Menzis heeft dit bericht echter opgevat als een verzoek van de Apotheek om rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van NFZ, een overeenkomst met Menzis te sluiten. Ook indien het verzoek aldus zou moeten worden begrepen, was Menzis niet gehouden dit verzoek te honoreren. Daartoe is het volgende van belang.
3.7.
Menzis heeft het verzoek van de Apotheek afgewezen op de grond dat Menzis in de betreffende regio reeds voldoende zorg had ingekocht. Dat dit een mogelijke weigeringsgrond is, heeft Menzis in april 2014 op haar website vermeld. Daarmee is naar voorshands oordeel voldaan aan de vereisten van kenbaarheid en transparantie. Van een discriminatoir handelen is evenmin gebleken. Menzis heeft ten aanzien van de twee door de Apotheek genoemde andere apotheken, met wie Menzis wel een overeenkomst heeft gesloten, gemotiveerd toegelicht dat dit andere gevallen zijn. Beide apotheken hebben volgens Menzis reeds in november 2013, dus ruim vóór de aanvraag van de Apotheek en ook voordat Menzis in april 2014 haar beleid op haar website heeft vermeld, rechtstreeks een overeenkomst met haar aangevraagd en de overeenkomst met deze apotheken is ook gesloten vóór april 2014. De Apotheek heeft in het licht van voormelde toelichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van gelijke gevallen, die door Menzis niet gelijk zijn behandeld.
3.8.
Verder kan op basis van de stellingen van de Apotheek niet worden aangenomen dat Menzis specifieke zorg weigert en/of de toegankelijkheid van de zorg negatief beïnvloedt. De omstandigheid dat de Apotheek speciale voorzieningen heeft voor een bepaalde doelgroep is daartoe onvoldoende. Menzis heeft onweersproken gesteld dat in de betreffende regio voldoende zorg voorhanden is. De weigering heeft overigens enkel betrekking op het lopende jaar. Bij een tijdig verzoek komt eenieder die aan de eisen voldoet komend jaar voor een overeenkomst in aanmerking. Menzis heeft in dit verband ter zitting ook verklaard dat er vanaf september weer een nieuwe ronde is en dat, als de Apotheek aan de vereisten voldoet, aan haar een overeenkomst zal worden aangeboden. Dat Menzis er belang bij heeft om niet gedurende een jaar onbeperkt nieuwe apotheken te contracteren, is door haar met een verwijzing naar de daarmee voor haar samenhangende werkzaamheden en kosten voldoende aannemelijk gemaakt.
3.9.
Van een handelen van Menzis dat moet worden aangemerkt als strijdig met de in de precontractuele fase geldende redelijkheid en billijkheid kan reeds niet worden gesproken, omdat niet is gebleken dat Menzis met de Apotheek in onderhandeling is getreden. Ten slotte kan een beroep op artikel 13 Zvw Pro, dat betrekking heeft op de hoogte van de vergoeding bij niet-gecontracteerde zorg, niet leiden tot een verplichting voor Menzis om met de Apotheek een overeenkomst te sluiten.
3.10.
Al het vorenstaande in aanmerking nemende, is de vordering niet voor toewijzing vatbaar. De Apotheek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt de Apotheek in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Menzis begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;
- veroordeelt de Apotheek tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover de Apotheek niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Menzis aan de Apotheek is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.
ts