ECLI:NL:RBDHA:2014:11863

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 13/32487

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2014 in de zaak tussen

[eiser], eiser

(gemachtigde: mr. B. Wegelin),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder

(gemachtigde: mr. A. Schut).

Procesverloop

Bij primair besluit van 28 maart 2013 heeft verweerder eisers aanvraag om toepassing van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) afgewezen.

Bij besluit van 23 december 2013 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser

ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Op 27 januari 2014 heeft eiser de gronden van het beroep ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2014. Beide partijen hebben

zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Overwegingen

De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1.

Eiser heeft de Nigeriaanse nationaliteit. Hij heeft op 25 oktober 2012 een aanvraag

ingediend om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000.

1.2.

Op 21 februari 2013 heeft het Bureau Medische Advisering (BMA) advies uitgebracht.

Het BMA heeft geconstateerd dat eiser wordt behandeld in verband met een hiv-infectie.

Op de vraag of het uitblijven van de behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie op

korte termijn, heeft het BMA als volgt geantwoord:

“(...)
Ja, een dergelijke situatie zal (kunnen) ontstaan. Uitblijven van behandeling zal leiden

tot het weer actief worden van het HIV-virus. De afweer zal hierdoor afnemen en

betrokkene zal bevattelijk worden voor infecties die kunnen leiden tot ernstige blijvende

gezondheidsschade of zelfs overlijden.

Het BMA heeft vervolgens vastgesteld dat eiser in zijn land van herkomst kan worden

behandeld en dat de door eiser gebruikte medicatie (Eviplera, en – een bestanddeel daarvan – Rilpivirine) beschikbaar is. Verder heeft het BMA geconcludeerd dat eiser in staat is te reizen.

1.3.

Verweerder heeft na het advies van het BMA van 21 februari 2013 tweemaal nader advies aan het BMA gevraagd. Die adviezen zijn uitgebracht op 16 juli 2013 en 2 december 2013.

Ingevolge het ter zake geldende beleid van paragraaf A3/7 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) blijft, voor zover hier van belang, de uitzetting achterwege als BMA aangeeft dat de stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie doet ontstaan en de medische behandeling van de medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst. Blijkens paragraaf B8/9.1.3 van de Vc 2000 wordt onder medische noodsituatie verstaan die situatie waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van geestelijke of lichamelijke schade. Blijkens paragraaf B8/9.1.2 van de Vc 2000 concludeert verweerder dat de medische behandeling niet in het land van herkomst kan plaatsvinden indien uit het BMA-advies blijkt dat in het desbetreffende land onderbrekingen in de medicijnvoorraden voorkomen, die een maand of langer duren. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 13 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY7391) volgt dat verweerder deze laatste paragraaf analoog toepast op de situatie dat het medicijn moet worden geïmporteerd uit het buitenland.

Eiser heeft aangevoerd dat de BMA-adviezen niet betrouwbaar, inzichtelijk en concludent zijn en dat verweerder op basis van die adviezen er niet van uit mocht gaan dat de medicijnen beschikbaar zijn. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

3.1.

In het (eerste) BMA-advies van 21 februari 2013 heeft de medisch adviseur gesteld dat Eviplera en Rilvipirine beschikbaar zijn. Verweerder heeft naar aanleiding van onduidelijkheden en onvolledigheid van het brondocument van de vertrouwensarts waarop dat advies is gebaseerd, aanleiding gezien nader advies aan het BMA te vragen. In het tweede BMA-advies van 16 juli 2013 is gemeld dat eisers medicatie beschikbaar is. Vanwege nog resterende onduidelijkheden omtrent de vraag of de medicatie in Nigeria is geregistreerd, heeft verweerder andermaal om advies verzocht. In dat nadere (en laatste) advies van het BMA van 2 december 2013 staat dat het geneesmiddel Eviplera niet geregistreerd is in Nigeria maar wel beschikbaar via door de National Agency for Food and Drug Administration Control (NAFDAC) geautoriseerde parallelle import bij de apotheek Dozie and Dozie te Abuja.

3.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet, zoals eiser stelt, onjuist gehandeld door, nadat er onduidelijkheden waren gerezen naar aanleiding van het eerste en later het tweede BMA-advies, opnieuw om advies te vragen. In zijn algemeenheid behoort het tot de vergewisplicht van verweerder om, indien naar aanleiding van een deskundigenadvies vragen rijzen, daarover verduidelijking te vragen. Dat is wat verweerder hier – terecht – heeft gedaan.

3.3.

Uit dat laatste BMA-advies van 2 december 2013 blijkt dat eisers medicatie via geautoriseerde parallelle import kan worden verkregen. Eiser heeft aangevoerd dat niet duidelijk is hoe het systeem van parallelle import via NAFDAC in Nigeria precies in elkaar steekt, dat niet duidelijk is of het wel met dezelfde waarborgen is omkleed als in Nederland, dat de apotheek Dozie en Dozie een dubieuze organisatie is en dat hij een groot risico loopt te worden voorzien van nepmedicatie. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat, nu expliciet door de vertrouwensarts is aangegeven dat Eviplera via parallelle import beschikbaar is bij Dozie en Dozie Pharma, ervan uit mag worden gegaan dat wordt voldaan aan de eisen die de Nigeriaanse autoriteiten via de NAFDAC stellen aan parallelle import. De twijfels die eiser uit over de waarborgen waarmee parallelle import is omkleed, over de apotheek en over de vrees voor nepmedicatie zijn niet nader geconcretiseerd en daarenboven onvoldoende onderbouwd, zodat deze niet kunnen afdoen aan hetgeen de vertrouwensarts heeft gemeld. Dat de vertrouwensarts in het brondocument van 7 november 2013, dat ten grondslag heeft gelegen aan het laatste BMA-advies, een aantal maal de woorden “could be” gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel. Volgens eiser laten de zinnen
“It could be available if a request was made”en
“Supply could be made from registred pharmaceutical outlets that supply through parallel import with authorisation from NAFDAC”door het gebruik van de woorden “could be” een ongewisheid bestaan over de mogelijkheid van parallelle import. Dat volgt de rechtbank niet. Gelezen in dit verband kunnen voormelde zinnen niet anders worden opgevat dan dat daarmee – ongeclausuleerd – wordt bedoeld dat de mogelijkheid van parallelle import aanwezig is, niet dat die mogelijkheid slechts eventueel bestaat.

3.4.

Eiser heeft ook aangevoerd dat hij de medicijnen, voor zover zij al aanwezig zouden zijn, niet kan betalen. Die stelling baat hem niet. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS (onder andere de uitspraak van 6 april 2009, LJN: BI1582) is de prijs die is verbonden aan een behandeling een omstandigheid die niet ziet op de beschikbaarheid in medisch-technische zin, maar op de feitelijke toegankelijkheid van de behandeling. Dat soort omstandigheden kunnen naar vaste jurisprudentie niet bij de beoordeling worden betrokken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4886).

3.5.

Eiser heeft aangevoerd dat Nigeriaanse artsen geen enkele ervaring hebben met behandeling van hiv met Eviplera/Rilvipirine, terwijl zij de noodzakelijke resistentietesten niet kunnen uitvoeren. Deze stelling treft evenmin doel. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat eiser zijn stelling dat artsen in Nigeria geen ervaring hebben met het toedienen van de genoemde medicatie, niet heeft onderbouwd. Bovendien heeft de ABRvS in haar uitspraak van 18 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:694) geoordeeld dat over de noodzaak van het uitvoeren van resistentietesten in de medische wereld geen consensus bestaat.

3.6.

Eiser heeft gesteld dat door verweerder niet duidelijk is gemaakt of de medicijnen uit voorraad leverbaar zijn en of er onderbrekingen in de toevoer ervan te verwachten zijn. Verweerder heeft hierover in zijn verweerschrift aangevoerd dat in het brondocument van 7 november 2013 geen melding gemaakt wordt van leveringsproblemen, hoewel daar nadrukkelijk naar is gevraagd.

3.7.

De rechtbank stelt vast dat – in tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft gesteld – in het “request form” van 28 oktober 2013, naar aanleiding waarvan genoemd brondocument van 7 november 2013 is opgesteld, in het geheel niet aan de vertrouwensarts is gevraagd naar mogelijke problemen in de toevoer van de door eiser gebruikte medicatie.

De rechtbank is van oordeel dat dit ten onrechte niet is geschied, zulks gelet op verweerders eigen beleid zoals vermeld in B8/9.1.2. van de Vc 2000 (hiervoor in rechtsoverweging 2 aangehaald). Het feit dat in het brondocument van 17 december 2012 (requestnummer NG-2703-2012), dat ten grondslag lag aan het (eerste) BMA-advies van 21 februari 2013, wel is gevraagd om melding te maken van eventuele aanvoerproblemen, en het feit dat de vertrouwensarts zodanige melding in zijn antwoord daarop niet heeft gemaakt, doet daar niet aan af. Verweerder heeft nadien immers het BMA tot twee maal toe om nadere advisering verzocht over de in de brondocumenten aanwezig geachte medicatie van eiser in Nigeria. Gelet daarop mocht verweerder niet zonder daarnaar opnieuw specifiek te vragen erop vertrouwen dat de vertrouwensarts bij het opstellen van het derde brondocument mogelijke aanvoerproblemen in het kader van parallelle import bij zijn antwoorden heeft betrokken. De vertrouwensarts is immers in het brondocument van 7 november 2013 teruggekomen van zijn eerdere standpunt dat eisers medicatie zonder meer aanwezig is in Nigeria. Het in het brondocument van 17 december 2012 niet vermelden van eventuele aanvoerproblemen heeft derhalve geen waarde (meer) voor het brondocument van 7 november 2013, terwijl dat laatste brondocument de basis is geweest voor verweerders besluit. In zoverre heeft verweerder zich er onvoldoende van vergewist dat het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde BMA-advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Om die reden mocht verweerder het bestreden besluit niet baseren op dat BMA-advies.

3.8.

De beroepsgrond slaagt dus.

De beroepsgrond dat de hoorplicht is geschonden, slaagt eveneens. Verweerder kan op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van het horen van een belanghebbende afzien als het bezwaar kennelijk ongegrond is. Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat het bezwaar naar het oordeel van de rechtbank niet kennelijk ongegrond is. Verweerder heeft in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb nagelaten om eiser te horen.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 (zorgvuldige voorbereiding), 7:2 (hoorplicht) en 7:12, eerste lid (deugdelijke motivering), van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding om, gezien het nader onderzoek dat nog door verweerder zal moeten worden verricht, de bestuurlijke lus toe te passen. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak, waarbij inzicht wordt gegeven in de levertijd van het medicijn Eviplera indien het vanuit Nigeria wordt geïmporteerd uit het buitenland. Voorts dient verweerder verzoekster naar aanleiding van haar bezwaarschrift te horen.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 974,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een

– aanvullend – beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt

€ 487,00, wegingsfactor 1). Ook bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 160,00 dient te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 974,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.H. Rijken - Lie, rechter, in aanwezigheid van

drs. W. Smeding, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

september 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.