ECLI:NL:RBDHA:2014:11604

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/452544 / HA ZA 13-1155

Vonnis van 17 september 2014

in de zaak van

De stichting
STICHTING ZOË,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam,

tegen

De naamloze vennootschap

AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagde,

advocaat mr. J.H. de Boer te Hengelo (Overijssel).

Partijen zullen hierna Stichting Zoë en Agis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 7 augustus 2013, waarbij de

rechtbank Utrecht zich in het incident onbevoegd heeft verklaard en Stichting Zoë is veroordeeld in de kosten van het incident aan de zijde van Agis en zij in de hoofdzaak de zaak in de stand waarin zij zich bevindt, heeft verwezen naar deze rechtbank,

het exploit van oproeping van 30 augustus 2013,
het herstelexploit van oproeping van 27 september 2013,
het tussenvonnis van 27 november 2014,
het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2014.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Stichting Zoë is een aanbieder van extramurale thuiszorg in de regio Amsterdam. De zorg die zij aanbiedt, zorg in natura, geeft aanspraak op vergoeding op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).

2.2.

De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Op hen rust de wettelijke plicht om ervoor te zorgen dat verzekerden ingevolge de AWBZ de zorg wordt geboden waar zij recht op hebben. Op grond van de AWBZ kan bij algemene maatregel van bestuur de administratie en controle ten aanzien van bij die maatregel te bepalen zorgaanspraken worden verricht door daarvoor aan te wijzen rechtspersonen. Agis is zorgverzekeraar en onderdeel van het Achmea-concern. Agis is door de staatsecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport voor het jaar 2013 aangewezen als ‘verbindingskantoor’ (in de praktijk ‘zorgkantoor’ genoemd) in de zin van de AWBZ voor de regio Amsterdam. Zij is derhalve belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ voor de regio waarin Stichting Zoë zorg aanbiedt.

2.3.

De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt jaarlijks per regio een maximumbedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenoemde contracteerruimte. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren binnen de regio waarvoor zij zijn aangewezen afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders in die regio over de zorgproductie die wordt vergoed. Daartoe wordt door zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure georganiseerd, waarvan de kaders gepubliceerd worden onder de benaming AWBZ zorginkoopbeleid. Het zorginkoopbeleid heeft tot doel voldoende en doelmatige AWBZ-zorg van kwalitatief verantwoord niveau in te kopen binnen de beschikbare contracteerruimte. De beschikbare contracteerruimte wordt verdeeld over de zorgaanbieders waarmee een zorgkantoor voor de regio waarvoor zij is aangewezen een overeenkomst aangaat.

2.4.

Agis heeft haar zorginkoopbeleid AWBZ 2013 op 8 juni 2012 gepubliceerd. Dit zorginkoopbeleid - waarbij Agis en Achmea in verband met hun fusie één beleid hebben gehanteerd, te weten het AWBZ zorginkoopbeleid 2013 Achmea - is neergelegd in een zogenoemd zorginkoopdocument, bestaande uit vier delen. In Deel I zijn de uitgangspunten van het beleid voor alle (drie de) sectoren binnen de AWBZ beschreven. Deel II bevat een uitwerking van de uitgangspunten, vertaald in sectorspecifiek zorginkoopbeleid en Deel III een beschrijving van de inkoopprocedure. De inkoopprocedure bestaat uit vijf fasen, te weten 1) de informatiefase, 2) de offertefase, 3) de beoordelings- en gunningsfase, 4) de fase waarin een productieafspraak wordt gemaakt en een overeenkomst wordt getekend en 5) de fase van betaling van de gerealiseerde productie. Deel IV bevat de bijlagen, met in bijlage 1 de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van 2012, in bijlage 2 productspecificaties en aanvullende leveringsvoorwaarden, in bijlage 3 een (uitwerking van) tariefbepalende criteria en in bijlage 4 de (model)overeenkomst met de zorgaanbieder.

2.5.

Het zorginkoopbeleid AWBZ 2013 is onder meer van toepassing op de sector Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (hierna: VV&T), de sector waartoe de zorg die Stichting Zoë aanbiedt, behoort. In het zorginkoopdocument is in verband met het sectorspecifieke zorginkoopbeleid VV & T met betrekking tot de tariefbepalende criteria voor de extramurale zorg onder meer bepaald:
“d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden

Tariefbepalende criteria

Achmea stelt de tarieven voor de extramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In onderstaande tabel staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij 2013 hanteren. In bijlage 3 bij het inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.

Tariefbepalende criteria extramurale zorg VV&T

Tariefbepalend criterium

Tariefopslag

Bewijsmiddel

Wanneer bewijs overleggen?

Cliëntervaringsonderzoek

Database vergelijking door Achmea

Op verzoek Achmea

2.6. In verband met de tariefbepalende criteria is in bijlage 3 van het zorginkoopdocument, voor zover relevant, onder meer het volgende opgenomen:

“1.2 Tariefbepalende criteria Extramurale Zorg

(…) In de tabellen, die in de sectorspecifieke delen zijn opgenomen, zijn overzichten vermeld van de gehanteerde tariefbepalende criteria. Daarbij is vermeld of een tariefopslag dan wel tariefafslag van toepassing is, welk bewijsmiddel wordt gebruikt en wanneer het bewijsmiddel moet worden overgelegd. Het in die tabel gegeven overzicht is leidend voor het moment dat het bewijs moet worden overgelegd.

Criterium 1 CliëntervaringsonderzoekDe zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.

Toelichting

Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalend criterium. Voor 2013 is door de cliëntvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het Kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dit is vertaald in het tariefbepalend criterium:

De thema’s Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners bestaan voor de Zorg Thuis uit 8 cliëntgebonden indicatoren. Extramurale Zorgverleners ontvangen een opslag over de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 24 sterren of meer op de 8 cliëntgebonden indicatoren.

In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.

Toetsing

Controle op sterrenscore Zichtbare Zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea zal middels databasevergelijking controleren of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd.Let op kleine zorgaanbieders:

De zorgaanbieder die vanwege de omvang (<10 ingevulde vragenlijsten) de cliëntgebonden indicatoren niet kan publiceren op Kiesbeter.nl, dient de meting wel te hebben uitgevoerd. Deze meting heeft niet voor 1 juni 2010 plaatsgevonden, waarbij de zorgaanbieder de resultaten uiterlijk 3 augustus 2012 gepubliceerd heeft op de eigen website.

Let op technische oorzaken:

Als de zorgaanbieder door externe factoren niet heeft kunnen publiceren dient deze een schrijven van ZIZO als bewijsmiddel achter de hand te houden. Hieruit dient opgemaakt te kunnen worden dat de zorgaanbieder tijdig en correct de gegevens bij ZIZO heeft aangeleverd.”

2.7.

Blijkens de in verband met de offertefase geformuleerde algemene voorwaarden voor deelname aan de inkoopprocedure 2013 van het zorginkoopdocument worden deelnemers aan de inkooprocedure in de gelegenheid gesteld vragen te stellen, die tot 25 juni 2012, uitsluitend digitaal kunnen worden ingediend. Voorts geeft Achmea blijkens het zorginkoopdocument uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een ‘Nota van Inlichtingen’. Deze prevaleert boven het zorginkoopdocument en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Wat betreft onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren is in het zorginkoopdocument opgemerkt:

“Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwarenDit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.

Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijk- heden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze ‘vragenstel-verplichting’ heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld.”

2.8.

In het zorginkoopdocument is in het kader van de beoordelings-en gunningsfase in verband met bezwaar en geschillen het volgende vermeld:
“6. Bezwaar en geschillen

Een deelnemer die bezwaar wil maken tegen de voorlopige uitkomst van de offertebeoordeling, moet dit (per e-mail) gemotiveerd doen, onder overlegging van de eventuele bewijsmiddelen, binnen 15 kalenderdagen na bekendmaking van de voorgenomen beslissing.

Let op

Het is niet mogelijk om na sluiting van de offerte alsnog bewijsmiddelen aan te leveren die verplicht bij de offerte moeten worden ingediend.

Achmea bespreekt, indien zij een overeenkomst wil aangaan met betreffende zorgaanbieder, het ingediende bezwaar tijdens het inkoopgesprek. Als Achmea geen overeenkomst wenst aan te gaan met betreffende zorgaanbieder dan wordt het bezwaar in beginsel schriftelijk afgehandeld.

Het bezwaar wordt alleen in behandeling genomen indien het de toepassing van het inkoopbeleid betreft en de uitkomsten die het beleid heeft voor de betreffende zorgaanbieder. Bezwaren die betrekking hebben op het inkoopbeleid zelf worden niet in behandeling genomen. Vragen en bezwaren over het inkoopbeleid zelf kunnen immers uiterlijk 25 juni 2012 aangegeven worden (op straffe van rechtsverval), zie hiervoor fase 2, onderdeel 2b.

Geschillen die ontstaan naar aanleiding van onderhavige inkoopprocedure dienen voorgelegd te worden aan de daartoe bevoegde rechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage. Voor zover het geschillen betreft omtrent het voornemen tot al dan niet sluiting van de overeenkomst en voorgenomen productieafspraak bedoeld bij fase 5, onderdeel 5c, dient een deelnemer binnen 30 kalenderdagen na dagtekening van de schriftelijke mededeling (e-mail) waarin het voorgenomen besluit van Achmea bekend is gemaakt, een kort geding aanhangig te maken, door middel van het uitbrengen en betekenen van een dagvaarding. Dit betreft een vervaltermijn. Een deelnemer heeft zijn rechten verwerkt en wordt derhalve niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, indien een geschil later aanhangig wordt gemaakt dan 30 kalenderdagen na dagtekening van de schriftelijke mededeling van de voorgenomen beslissing (e-mail).

Het staat Achmea vrij om definitieve afspraken te maken met zorgaanbieders als door één of meer zorgaanbieders een kort geding aanhangig is gemaakt.

Voor alle overige geschillen (waaronder bodemprocedures en schadevergoedingsacties) geldt dat de rechten van de deelnemer vervallen wanneer meer dan zes weken zijn verstreken, nadat de omstandigheid waaruit het geschil voortvloeit bekend had kunnen zijn bij de deelnemer. Dergelijke geschillen dienen derhalve binnen zes weken bij de bevoegde rechter aanhangig te worden gemaakt op straffe van niet-ontvankelijkheid.“

2.9.

Het zorginkoopdocument bevat ook een tijdsplanning voor de inkoopprocedure met onderstaand schema:

Tijdsplanning zorginkoopprocedure

Datum

Tijdsplanning zorginkoopprocedure AWBZ 2013

8 juni

Bekendmaking inkoopbeleid 2013

25 juni

Einde mogelijkheid om vragen te stellen over het inkoopdocument

5 juli

Publicatie Nota van Inlichtingen

3 augustus

Sluitingsdatum indiening offerte

7 september

Terugkoppeling voorlopige uitkomst beoordeling offertes, wachttermijn, start inkoopgesprekken Achmea-deelnemer

1 oktober

Vaststelling en communicatie initiële productieafspraak 2013

12 oktober

Indiening budgetformulieren 2013 plus toezending overeenkomst

19 oktober

Beoordeling budgetformulieren door Achmea

24 oktober

Afronding, ondertekening overeenkomst 2013

31 oktober

Inzending budgetformulieren naar NZa

2.10.

Op 5 juli 2012 is voormelde ‘Nota van inlichtingen’ gepubliceerd. Naar aanleiding van bijlage 3 bij het zorginkoopdocument en het criterium cliëntervaringsonderzoek VV& T extramurale zorg is opgemerkt:
“bladzijde 4Criterium 1 CliëntervaringsonderzoekDe 8 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren over de thema’s Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en-thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.”

2.11.

Stichting Zoë heeft deelgenomen aan de zorginkoopprocedure AWBZ 2013 van Achmea. Zij heeft tijdig een offerte ingediend voor de kavel V& V Extramuraal Amsterdam betreffende de gemeente Amsterdam & Diemen.

2.12.

De resultaten van het cliëntervaringsonderzoek van Stichting Zoë over 2010 zijn opgenomen in het Openbaar Databestand VVT en gepubliceerd op Kiesbeter.nl. Het gaat hier om de resultaten van het zogenoemde CQ-onderzoek. Het totaal aantal ingevulde vragenlijsten in het kader van dit onderzoek beloopt meer dan tien. Ten aanzien van drie van de acht cliëntgebonden factoren is op Kiesbeter.nl geen sterrenscore zichtbaar.

2.13.

Bij brief van 7 september 2012 heeft Achmea Stichting Zoë geïnformeerd over de voorlopige uitkomst van de offertebeoordeling inkoop 2013. Blijkens deze brief is onder meer voor het criterium cliëntervaringsonderzoek een correctie toegepast met de volgende motivering:
“Kavel: V&V Extramuraal Amsterdam:- Cliëntervaringsonderzoek -3%Extramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de extramurale zorg binnen de Achmea/Agis zorgkantoorregio’s geen gemiddelde score van minimaal 24 sterren behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procedure ophoging van het tarief voor de extramurale zorg niet toekennen.”

2.14.

In deze brief is tevens gewezen op de mogelijkheid van bezwaar tegen de (voorgenomen) beslissing, in te dienen uiterlijk binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief. In dat verband is ook vermeld:
“
Om misverstanden te voorkomen wijzen wij erop dat het niet langer mogelijk is bezwaar te maken tegen het inkoopbeleid en de inkoopprocedure zelf. De termijn waarbinnen dat mogelijk was is reeds verstreken. Wel kunt u bezwaar hebben tegen de uitkomst van de toepassing van het beleid op uw offerte, Wij zullen uw eventuele bezwaar zoveel mogelijk tijdens het zorginkoopgesprek met u bespreken en afhandelen. Mocht dit niet lukken dan reageren wij schriftelijk op het door u ingediende bezwaar.”
In de brief is ook vermeld dat tijdens het inkoopgesprek onder meer een nadere toelichting op de uitkomst van de beoordeling van de offerte wordt gegeven.

2.15.

Bij brief van 17 september 2012 heeft Stichting Zoë bezwaar gemaakt tegen de toepassing van een korting op het tariefpercentage 2013, waarbij in verband met het bezwaar tegen de toepassing van het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek is vermeld:
“Bij controle van de antwoorden die wij hebben ingevuld bij de tariefsbepalende criteria heeft u aangegeven dat Stichting Zoë niet zou voldoen aan het gestelde criterium voor het cliëntervaringsonderzoek. Zorgkantoor past een tariefskorting toe van -3% omdat Stichting Zoë geen gemiddelde score van 24 sterren zou behalen. Op de site van Kiesbeter kunt u nagaan dat Stichting Zoë op alle punten die de extramurale zorg betreffen gemiddeld scoort, met een totaal van 29 sterren, zie printscreen van kiesbeter in de bijlage, Stichting Zoë voldoet dus wel degelijk aan de minimale eis die Zorgkantoor stelt. De tariefskorting van -3% is daardoor niet terecht en dient niet te worden toegepast.”

2.16.

Op 18 september 2012 heeft het zorginkoopgesprek tussen Agis en Stichting Zoë plaatsgevonden, waarvan een schriftelijk verslag is opgesteld. In verband met het bezwaar van Stichting Zoë tegen het criterium cliëntervaringsonderzoek is vermeld:
“Correctie op tarieven na controle.Stichting Zoë heeft bezwaar gemaakt op de uitkomsten. Bezwaar richt zich op criteria cliëntervaringsonderzoek en efficiencykorting. Tijdens het gesprek zijn de uitgangspunten van het zorgkantoor toegelicht. Voor het criterium cliëntervaringsonderzoek is gekeken naar de indicatoren (8x) die behoren bij de thema’s kwaliteit van leven en kwaliteit van zorgverleners. Voor Stichting Zoë zijn de indicatoren 1.1, 2.4 en 3.1 niet ingevuld, waardoor zij niet voldoet aan het criterium. Stichting Zoë vraagt dit na en maakt eventueel aanvullend bezwaar. De formele basis voor het criterium is de herschikking 2011 geweest. In het bezwaar van Stichting Zoë gaat zij uit van het budget dat bij de nacalculatie is afgesproken. Ilse Zuurhout heeft aangegeven dat zij het standpunt van Stichting Zoë begrijpt, maar dat zij zich dient te houden aan het opgestelde zorginkoopbeleid. Het zorgkantoor zal een formele reactie sturen op het ingediende bezwaar van Stichting Zoë.”

2.17.

Bij brief van 19 september 2012 heeft Stichting Zoë opnieuw bezwaar gemaakt tegen toepassing van een korting op het tariefspercentage 2013. Onder meer is in deze brief vermeld:
“Zorgkantoor past een tariefskorting toe van -3,00% omdat Stichting Zoë geen gemiddelde score van 24 sterren zou behalen.Tijdens het inkoop gesprek heeft onze accountmanager mevrouw I. Zuurhout toegelicht dat bij een aantal antwoorden van ons geen sterren zichtbaar waren in DigiMV. De indicatoren waarop zou worden beoordeeld betreffen volgens mevrouw I. Zuurhout de indicatoren 1.1-2.4-3.1-3.2-4.1-5.1-5.2-5.3. Wij hebben in 2010 het CQI-onderzoek extern uit laten voeren en alle vragen zijn volledig afgehandeld (zie rapport CQI uit 2010).

Bij de sterrentoekenning hadden wij al opgemerkt dat e.e.a. niet goed ging en hebben hierover toen contact gehad met zichtbare zorg. Wij zijn ervan uit gegaan dat e.e.a. in orde zou zijn gemaakt.

Aan de hand van de constatering van onze accountmanager hebben wij opnieuw contact gezocht met zichtbare zorg.

Gezien de minder goede ervaring met behandeltermijnen bij deze overheidsorganen denken wij echter niet dat ZiZO voor het einde van de bezwaartermijn de correctie zichtbaar zal hebben.

In de bijlage voeg ik wel alvast het rapport van de CQI uit 2010 toe, waaruit blijkt dat de vragen zijn beantwoord en dat er dus een beoordeling bestaat. De uitkomsten van de vragen schommelen om de landelijke spiegel.

M.b.t. indicator 3 willen wij in het bijzonder bezwaar aantekenen. Deze indicator betreft de ervaringen met dagbesteding en participatie.

In de vragenlijst conform de CQI worden met betrekking tot deze indicator de volgende vragen gesteld:


Ervaringen met dagbesteding en participatieBinnen deze dimensie vallen de volgende vragen:60 Is er hulp van zorgverleners, vrijwilligers of naasten als u ergens naar toe wilt? (naar buiten, bezoek aan anderen, uitstapjes, activiteiten, enz.)61 Helpt uw zorgverlener voldoende bij het vinden van mogelijkheden voor dagbesteding, sociale contacten en activiteiten?62 Helpt uw zorgverlener u voldoende bij regelzaken (telefoneren, formulieren invullen, regelen van hulp(middelen) of financiële zaken, enz.?)

Deze vragen vallen buiten het bestek van de hulp van de thuiszorg daar deze niet van toepassing zijn. Derhalve mag niet verwacht worden dat zorgverleners de handelingen uitvoeren en kan dien ten gevolge de uitkomst van deze vraag niet meegenomen worden in de beoordeling door Achmea.Stichting Zoë voldoet ons inziens aan de minimale eis die Zorgkantoor stelt, nl. dat de score ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld is. De tariefskorting van -3,00% is daardoor niet terecht en dient niet te worden toegepast.”

2.18.

Bij brief van 2 oktober 2012 heeft Achmea het bezwaar van Stichting Zoë ongegrond verklaard, hetgeen zij, wat betreft het bezwaar in verband met het criterium cliëntervaringsonderzoek als volgt heeft gemotiveerd:
“Tariefbepalend criterium cliëntervaringsonderzoek.Wij achten uw bezwaar ongegrond. Uit het meegestuurde CQI onderzoek uit 2010 valt niet af te leiden wat de sterrenscore van Stichting Zoë zou zijn.

Daarnaast blijkt uit het meegestuurde CQI onderzoek uit 2010 dat er voldoende respons was voor het vullen van alle indicatoren in het Openbaar Databestand VVT. Indien wij de indicatoren die nu niet ingevuld zijn (1.1, 2.4 en 3.1) buiten beschouwing laten, is de gemiddelde sterrenscore voor uw organisatie 14 sterren/5 indicatoren = 2,8. Ook dan voldoet stichting Zoë niet aan de het gestelde criterium.

In uw bezwaar geeft u tevens aan dat u van mening bent dat indicator 3.1 ervaringen met dagbesteding en participatie buiten het bestek van de hulp van de thuiszorg valt. De CQ-vragenlijst is ontwikkeld in gezamenlijkheid met het veld.

Van uw zorgverleners mag verwacht worden dat zij de handelingen uitvoeren die bij deze indicator horen.”

2.19.

Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft Stichting Zoë Agis bericht dat zij de reactie van Agis op het bezwaar heeft ontvangen en dit neergelegd heeft bij haar jurist. Bij e-mail van 23 oktober 2012 heeft Stichting Zoë in verband met de indiening van het zogenoemde budgetformulier heeft Stichting Zoë onder meer bericht:
“Echter onduidelijk is of Agis/Achmea bereid is de tarieven aan te passen gedurende 2013 (bij de herschikking) als blijkt dat de vragen na beoordeling van een derde autoriteit, toch in het voordeel van Stichting Zoë kunnen worden beantwoord en nu de toegepaste tariefskorting onterecht blijkt.”Daarop heeft Agis diezelfde dag geantwoord:
“Daarnaast geeft je aan dat jullie nu bezig zijn met ZiZO vanwege het tariefbepalend criterium over de CQ-scores. Gebaseerd op de scores die nu bekend zijn (dus niet alle 8, maar de 5 die voor jullie zijn ingevuld) voldoen jullie niet aan het criterium. Op basis daarvan hebben wij de correctie toegepast. Als jullie met een derde autoriteit een uitspraak in kort geding of een andere rechterlijke uitspraak bedoelen, dan geldt dat als een rechter bepaalt dat Achmea een aanpassing dient te doen op dit punt, wij dat natuurlijk ook zullen doen. Deze eventuele aanpassing zal dan gelden voor alle zorgaanbieders, niet slechts degenen die een kort geding hebben aangespannen.”

2.20.

Bij e-mail van 25 oktober 2012 heeft Agis, in vervolg op eerdere e-mailcorrespondentie, Stichting Zoë bericht:
“Wij werken mee aan een eventuele correctie als blijkt dat door een aanpassing van ZiZo jullie voldoen aan de door ons geformuleerde voorwaarden in het inkoopbeleid. En onder de voorwaarde dat wij de schriftelijke reactie van ZiZo ontvangen (Email volstaat).”

2.21.

Op 26 oktober 2012 heeft Stichting Zoë de overeenkomst AWBZ 2013 Achmea-Deel I, Zorgaanbieder gebonden deel, ondertekend, nadat deze eerder door Agis, handelend namens de uitvoeringsorganen Achmea, was ondertekend. Onderdeel van deze overeenkomst zijn tevens Deel II Regiogebonden deel en Deel III Algemeen deel, waaronder het AWBZ Zorginkoopbeleid 2013 en diverse addenda, waaronder het door Stichting Zoë en Achmea ondertekende budgetformulier 2013 van de NZa.

2.22.

Nadien, aanvangend met een brief van 4 december 2012 van mr. Benjamins namens Stichting Zoë met een verzoek om een nadere toelichting op de beoordeling, hebben de advocaat van Stichting Zoë en Agis gecorrespondeerd en hebben zij hun standpunten over en weer nader uiteengezet.

2.23.

Bij besluit van 27 december 2012 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een tariefbeschikking afgegeven, inhoudende de tarieven die door Stichting Zoë met ingang van 1 januari 2013 rechtsgeldig in rekening kunnen worden gebracht. Dit betreft de tarieven conform de beoordeling van Agis, derhalve zonder tariefopslag van 3% op grond van het criterium cliëntervaringsonderzoek.

3.Het geschil

3.1.

Stichting Zoë vordert samengevat - een verklaring voor recht dat het Agis niet is toegestaan een tariefkorting van 3% toe te passen, met veroordeling van Agis in de kosten van de procedure.

3.2.

Zij legt aan haar vordering ten grondslag onrechtmatig handelen (handelen in strijd met de precontractuele goede trouw) en tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van 26 oktober 2012 door Agis. Stichting Zoë stelt dat Agis haar ten onrechte niet als kleine zorgaanbieder heeft aangemerkt. Dit nu in haar geval met betrekking tot drie van de acht indicatoren sprake is geweest van minder dan tien respondenten en daarmee onvoldoende respondenten om ten aanzien van die indicatoren te komen tot een sterrenscore. Stichting Zoë heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat wanneer er onvoldoende respondenten waren in het cliëntervaringsonderzoek om tot een score op de acht cliëntgebondenfactoren te komen, Agis ook geen tariefkorting zou toepassen op grond van het gemiddelde over vijf cliëntgebonden factoren.

3.3.

Agis voert verweer en stelt zich op het standpunt dat Stichting Zoë haar rechten heeft verwerkt om te klagen over het AWBZ zorginkoopbeleid 2013 en de wijze van toepassing van het tariefbepalend criterium cliëntervaringsonderzoek. Stichting Zoë heeft te laat bezwaar aangetekend tegen de voorlopige uitkomst van de offertebeoordeling. De vervaltermijn voor een bodemprocedure is voorts verstreken. Daarnaast stelt Agis zich op het standpunt dat zij op juiste gronden geen tarieftoeslag heeft toegepast bij de beoordeling van de offerte van Stichting Zoë. Volgens Agis is Stichting Zoë niet-ontvankelijk in haar vordering, althans moet deze vordering worden afgewezen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aan de orde is of Agis bij de beoordeling van de offerte van Stichting Zoë in het kader van de zorginkoopprocedure 2013 ten onrechte niet als kleine zorgaanbieder is aangemerkt. Stichting Zoë komt op tegen de wijze waarop Agis bij de beoordeling van de offerte van Stichting Zoë het tariefbepalend criterium cliëntervaringsonderzoek heeft toegepast.

4.2.

Vaststaat dat de Stichting Zoë en Agis op 26 oktober 2013 een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de tarieven waartegen Agis van de Stichting Zoë zorg inkoopt ten behoeve van haar verzekerden op grond van de AWBZ. De rechtsgeldigheid van deze overeenkomst is tussen partijen niet in geschil. Aldus moet in de eerste plaats op contractuele grondslag worden beoordeeld of het, zoals Stichting Zoë stelt en Agis bewist, Agis niet is toegestaan een tariefkorting van 3% toe te passen. De rechtbank zal hierna - in navolging van de bewoordingen van het zorginkoopdocument - spreken over een tariefopslag van 3%.

4.3.

De rechtbank zal eerst het - meest verstrekkende - verweer van Agis bespreken, inhoudende dat Stichting Zoë haar rechten ter zake van haar vordering en de stellingen die zij daaraan ten grondslag legt, heeft verwerkt.

4.4.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval Stichting Zoë) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval Agis) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Hierbij dient mede te worden bezien of de schuldenaar voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

4.5.

Vooropgesteld wordt - dit is ook niet in geschil - dat Agis geen aanbestedende dienst is en dat de onderhavige inkoopprocedure derhalve geen aanbestedingsprocedure betreft, zodat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn. Dat laat onverlet dat Agis in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders door middel van een uniform aanbod heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Nu zorgaanbieders veelal jaar na jaar zijn aangewezen op hetzelfde zorgkantoor, in dit geval Agis, die daardoor een (economische) machtspositie heeft, wordt in de rechtspraak aangenomen dat zorgverzekeraars bij het vaststellen van hun inkoopbeleid een bijzondere zorgvuldigheid in acht dienen te nemen. Zo dient het inkoopbeleid verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn en mogen de aangelegde normen bovendien niet onredelijk zijn. Daarnaast dient in verband met de beperkt beschikbare tijd de zorginkoop met de nodige efficiëntie te worden uitgevoerd. Bijgevolg geldt dat indien en voor zover een productieafspraak tot stand is gekomen met inachtneming van deze precontractuele zorgvuldigheid geen sprake kan zijn van tekortschieten aan de zijde van het zorgkantoor in de nakoming van haar contractuele verplichtingen ten opzichte van de zorgaanbieder wegens schending van die zorgvuldigheid.

4.6.

De zorgplicht van Agis ten opzichte van zorgaanbieders in het kader van de inkoopprocedure brengt mee dat zij het beginsel van gelijke behandeling van de potentiële en aan de inkoopprocedure deelnemende zorgaanbieders moet respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Naar analogie van vaste jurisprudentie in aanbestedingszaken strekt het beginsel van gelijke behandeling er toe dat voor alle zorgaanbieders dezelfde voorwaarden moeten gelden. In samenhang daarmee strekt het transparantiebeginsel ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door het zorgkantoor wordt uitgebannen en impliceert het beginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de inkoopprocedure in de daarop betrekking hebbende documenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende zorgaanbieders de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds het zorgkantoor in staat is om na te gaan of de offertes van de zorgaanbieders beantwoorden aan de toepasselijke criteria. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle zorgaanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, in gelijke mate een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de inkoopprocedure plaatsvindt.

4.7.

Hier staat tegenover dat van een adequaat handelende zorgaanbieder, net als een inschrijver in een aanbestedingsprocedure, mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige, hetgeen in het inkoopdocument ook uitdrukkelijk is vermeld. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de zorgaanbieder jegens het zorgkantoor in acht heeft te nemen, brengen mee dat de zorgaanbieder zijn bezwaren bij het zorgkantoor duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de inkoopprocedure in haar geheel. Een zorgaanbieder die bezwaren heeft, maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan het zorgkantoor, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.

4.8.

In het zorginkoopdocument is bepaald dat vragen en bezwaren die betrekking hebben op het inkoopbeleid zelf op straffe van rechtsverval uiterlijk 25 juni 2012 moesten worden ingediend. Voorts is bepaald dat geschillen die ontstaan naar aanleiding van onderhavige inkoopprocedure voorgelegd dienen te worden aan de daartoe bevoegde rechter te ’s-Gravenhage. Voor zover het geschillen betreft omtrent onder meer de voorgenomen productieafspraak dient een deelnemer blijkens het inkoopdocument binnen 30 kalenderdagen na dagtekening van de schriftelijke mededeling waarin het voorgenomen besluit van Agis bekend is gemaakt een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen en betekenen van een dagvaarding. Voor alle overige geschillen (waaronder bodemprocedures en schadevergoedingsacties) geldt dat de rechten van de deelnemer vervallen wanneer meer dan zes weken zijn verstreken nadat de omstandigheid waaruit het geschil voortvloeit bekend had kunnen zijn bij de deelnemer, en dat deze op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de bevoegde rechter aanhangig dienen te worden gemaakt.

4.9.

Het onderhavige geschil betreft de wijze van toepassing van het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek en derhalve, zoals ook de rechtbank Utrecht in haar vonnis in het incident van de rechtbank Utrecht van 7 augustus 2013 in rov. 3.3 heeft overwogen, een geschil “naar aanleiding van de inkoopprocedure”. Stichting Zoë heeft geen vragen heeft gesteld naar aanleiding van het zorginkoopdocument, noch een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt naar aanleiding van de voorgenomen beslissing van 7 september 2012 en de beslissing op haar bezwaar van 2 oktober 2012 van Agis. Voor zover het onderhavige geschil als een “overig” geschil in de zin van het zorginkoopdocument zou moeten worden aangemerkt, is de onderhavige bodemprocedure evenmin binnen de daartoe gestelde termijn van zes weken nadat de omstandigheid waaruit het geschil voortvloeit bekend had kunnen zijn bij de deelnemer aanhangig is gemaakt.

4.10.

Gelet op de aard van de zorginkoopprocedure, waarbij zorg bij de verschillende zorgaanbieders moet worden ingekocht binnen de beschikbare contracteerruimte, het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) deelnemers aan de zorginkoopprocedure en de proactieve opstelling die van zorgaanbieders mag worden verwacht opdat zo spoedig als mogelijk definitieve duidelijkheid bestaat over de verdeling van het beschikbare budget over de zorgaanbieders in een bepaalde regio in samenhang bezien met de ondubbelzinnige formulering van de tekst van het zorginkoopdocument ten aanzien van de mogelijkheid van bezwaar en geschillen, is sprake van zodanige bijzondere omstandigheden dat Stichting Zoë haar recht heeft verwerkt om te klagen over de toepassing van het tariefbepalend criterium.

4.11.

Niet in geschil is dat het totaal aantal respondenten (het totaal aantal ingevulde vragenlijsten) in het geval Stichting Zoë meer dan tien beloopt en dat ten aanzien drie van de acht indicatoren minder dan tien respondenten de daarbij behorende vragen hebben ingevuld, reden waarom op Kiesbeter.nl voor die indicatoren geen sterrenscore zichtbaar is. Ter zitting heeft Stichting Zoë naar voren gebracht dat het zou kunnen dat in een situatie waarin blijkens het zogenoemde CQ-onderzoek ten aanzien van bepaalde indicatoren sprake is van minder dan tien respondenten, met als gevolg dat door ZiZo ten aanzien van die indicatoren géén sterrenscore op Kiesbeter.nl wordt gepubliceerd, zodat deze score onbekend is, voor die indicatoren op basis van een kleiner aantal respondenten een zeer hoge score is behaald. Hoezeer op zichzelf denkbaar is dat ten aanzien van de indicatoren waarvoor geen sterrenscore op Kiesbeter.nl is gepubliceerd een hoge score is behaald, evenzeer als denkbaar is dat ten aanzien van die indicatoren een lage score is behaald, nu immers de score voor die indicatoren onbekend is, laat dit onverlet dat blijkens de tekst van het zorginkoopdocument voor Agis als criterium een totaal aantal van meer tien ingevulde vragenlijsten, in welk geval de resultaten van het cliëntervaringsonderzoek op Kiesbeter.nl worden gepubliceerd, bepalend zou zijn voor de beoordeling van Agis of een zorgaanbieder wordt aangemerkt als kleine zorgaanbieder. Zorgaanbieders die niet konden publiceren op Kiesbeter.nl vanwege de omvang (“< 10 ingevulde vragenlijsten”) dienden wel een meting uit te voeren en deze op hun eigen website te publiceren. In het geval van Stichting Zoë, wier resultaten op Kiesbeter.nl zijn gepubliceerd, was daarvan geen sprake. Voor zover Stichting Zoë het zorginkoopdocument op dit punt niet duidelijk achtte of voor zover zij zich hiermee - gelet op voormeld potentieel effect - niet kon verenigen, had het op haar weg gelegen tijdig, dat wil zeggen binnen de daartoe in het zorgdocument gestelde termijn(en) actie te ondernemen.

4.12.

Stichting Zoë heeft geen omstandigheden gesteld, en die zijn ook niet gebleken, die een andere conclusie rechtvaardigen. Voor zover Stichting Zoë ter zitting naar voren heeft gebracht dat partijen de discussie over de tariefopslag hebben geparkeerd tot na een gerechtelijke procedure, vindt deze stelling geen steun in de stukken van het geding. De correspondentie tussen Stichting Zoë en Agis en later tussen haar advocaat en Agis biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Agis heeft meegedeeld - in haar e-mail van e-mail van 23 oktober 2012 - dat zij zich zal houden aan een rechterlijke uitspraak die bepaalt dat Achmea een aanpassing moet doen en dat die aanpassing dan geldt voor alle zorgaanbieders en niet slechts voor degenen die een kort geding hebben aangespannen. Die mededeling zegt niets over de termijn waarbinnen een procedure aanhangig moest worden gemaakt, terwijl op dat moment ook de dertig dagen-termijn om een kort geding aanhangig te maken niet was verstreken. Daarnaast heeft Agis blijkens haar e-mail van Agis van 25 oktober 2012 laten weten dat zij meewerkt aan een eventuele correctie als door een aanpassing van ZiZo wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden van het inkoopbeleid. Niet is evenwel gesteld of gebleken dat ZiZo de door Stichting Zoë behaalde sterrenscores heeft aangepast. Een en ander staat derhalve niet in de weg aan honorering van het beroep op rechtsverwerking van Agis.

4.13.

Nu het beroep van Agis op rechtsverwerking slaagt, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de overige stellingen van Stichting Zoë. De vordering van Stichting Zoë zal worden afgewezen.

4.14.

Stichting Zoe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Agis worden begroot op in totaal € 883,- (bestaande uit griffierecht van € 115,- en salaris advocaat van € 768,- (2 punten x het toepasselijke liquidatietarief voor zaken van onbepaalde waarde van € 384,-)).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Stichting Zoe in de proceskosten, aan de zijde van Agis tot op heden begroot op € 883,-,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.^[1]