ECLI:NL:RBDHA:2014:1004

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis van 29 januari 2014

in de zaak met zaak-/rolnummer C/09/434154 / HA ZA 13-7 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND B.V.(hierna: UPC),

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procesadvocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,

behandelend advocaat : mr. P. Glazener te Amsterdam,

als gevoegde partij aan de zijde van UPC:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZEELANDNET B.V.(hierna ook: Zeelandnet),

gevestigd te Kamperland,

procesadvocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,

behandelend advocaten: mr. A.R. Bosman en mr. E. Oude Elferink te Utrecht,

TEGEN

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministeries van Economische Zaken en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) (hierna ook: de Staat),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. B.J. Drijber te Den Haag,

en als gevoegde partij aan de zijde van de Staat:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.(hierna ook: Tele2),

gevestigd te Diemen,

procesadvocaat: mr. H. Lebbing te Amsterdam,

behandelend advocaten: mr. P. Burger en mr. R.D. Chavannes te Amsterdam,

in de zaak met zaak-/rolnummer C/09/434179 / HA ZA 13-10 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIGGO B.V. (hierna ook: Ziggo),

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

procesadvocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

behandelend advocaten: mr. W. Knibbeler, N. Lorjé en A.A.J. Pliego Selie te Rotterdam,

als gevoegde partij aan de zijde van Ziggo:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZEELANDNET B.V.,

gevestigd te Kamperland,

procesadvocaat: mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,

behandelend advocaten: mr. A.R. Bosman en mr. E. Oude Elferink te Utrecht,

TEGEN

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministeries van Economische Zaken en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. B.J. Drijber te Den Haag,

als gevoegde partij aan de zijde van de Staat:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TELE2 NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Diemen,

procesadvocaat: mr. H. Lebbing te Amsterdam,

behandelend advocaten: mr. P. Burger en mr. R.D. Chavannes te Amsterdam.

UPC, Ziggo en Zeelandnet zullen hierna ook samen ‘de kabelexploitanten’ worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure met nummer C09/434154 blijkt uit:

- de dagvaarding van UPC;

- de conclusie van antwoord van de Staat;

- het vonnis van deze rechtbank in de voegingsincidenten van 27 maart 2013;

- de aktes van Zeelandnet en Tele2 van 24 april 2013;

- de antwoordaktes van UPC (met producties) en van de Staat van 3 juli 2013;

- de brief met productie van UPC van 13 november 2013;

- het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2013;

- de reactie van Tele2 op het proces-verbaal van 20 december 2013. Deze reactie zal aan het

proces-verbaal worden gehecht en als aanvulling op het daarin vermelde gelden.

1.2.

Het verloop van de procedure met nummer C09/434179 blijkt uit:

de dagvaarding van Ziggo met productie;
de conclusie van antwoord van de Staat;
het vonnis van deze rechtbank in de voegingsincidenten van 27 maart 2013;
de aktes van Zeelandnet en Tele2 van 24 april 2013;
de antwoordaktes van Ziggo (met productie) en van de Staat van 3 juli 2013;
het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2013;

- de reacties van Tele2 en Ziggo op het proces-verbaal van 20 december 2013. Deze reacties zullen aan het proces-verbaal worden gehecht en als aanvulling op het daarin vermelde gelden.

1.3.

Ter zitting van 28 november 2013 zijn deze zaken gevoegd behandeld en is het vonnis in de beide zaken bepaald op heden. Dit vonnis wordt in de beide zaken gewezen.

2.De feiten en de toepasselijke regelgeving

Analoge televisie - belang van partijen

2.1.

De kabelexploitanten geven tegen betaling via hun eigen kabelnetwerk pakketten van radio- en televisiezenders aan abonnees door. Via de kabel wordt een analoog signaal doorgegeven. UPC en Ziggo zijn de grootste kabelexploitanten van Nederland. Daarnaast is een aantal kleinere kabelexploitanten actief, vaak louter regionaal, onder wie Zeelandnet.

2.2.

Analoge televisie kan alleen worden aangeboden via de kabelnetwerken en - in geografisch beperkt gebied, vanwege de beperkte uitrol - via glasvezelnetwerken.

2.3.

Analoge televisie wordt door een significant deel van de consumenten nog steeds interessant bevonden.

2.4.

Tele2 is een grote telecomaanbieder, actief in diverse landen. Sinds 1997 is Tele2 actief op de Nederlandse markt. Tele2 levert onder meer digitale radio- en televisiediensten aan klanten via haar eigen DSL-netwerk (IP TV). Tele2 zou aan haar klanten ook graag een analoog televisiepakket willen aanbieden, maar zij kan dit niet doordat zij niet over een eigen kabelnetwerk beschikt.

Europeesrechtelijk kader

2.5.

De Europese Unie heeft regelgeving tot stand gebracht voor electronische-communicatiediensten. Het nieuwe regelgevingskader voor electronische-communicatiediensten (afgekort als: NRK) bestaat uit vijf harmonisatierichtlijnen:

1. de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 108, blz. 33, hierna kaderrichtlijn). Artikel 1 lid 3 van de kaderrichtlijn houdt in:

“Deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen laten de maatregelen onverlet die op communautair of nationaal niveau met inachtneming van het communautaire recht zijn genomen voor de verwezenlijking van doelstellingen van algemeen belang, in het bijzonder wat betreft regulering van de inhoud en audiovisueel beleid.”;

2. Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (PB L 108, blz. 7, hierna toegangsrichtlijn);

3. Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 108, blz. 21, hierna machtigingsrichtlijn);

4. Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 108, blz. 51, hierna universeledienstrichtlijn). Artikel 31 universeledienstrichtlijn houdt thans in:

“Doorgifteverplichtingen

1. De lidstaten kunnen ten aanzien van nader bepaalde radio- en televisieomroepkanalen en extra faciliteiten, in het bijzonder toegankelijkheidsdiensten om een passende toegang voor eindgebruikers met een handicap mogelijk te maken, aan de onder hun bevoegdheid ressorterende ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken aanbieden welke voor de distributie van radio- en televisieomroepkanalen naar het publiek worden gebruikt, redelijke doorgifteverplichtingen („must carry”) opleggen indien deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers van die netwerken het belangrijkste middel zijn om radio- en televisieomroepkanalen te ontvangen. Dergelijke verplichtingen worden alleen opgelegd indien zij noodzakelijk zijn om doelstellingen van algemeen belang als duidelijk omschreven door elke lidstaat te verwezenlijken, en zijn evenredig en transparant.

De in de eerste alinea bedoelde verplichtingen worden uiterlijk één jaar na 25 mei 2011, door de lidstaten geëvalueerd, uitgezonderd wanneer zij een dergelijke evaluatie reeds hebben gemaakt binnen de voorafgaande twee jaar.

De lidstaten evalueren hun doorgifteverplichtingen („mustcarry”) regelmatig.”.

2. Noch lid 1 noch artikel 3, lid 2, van Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn) doen afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om al dan niet een passende vergoeding vast te stellen voor de overeenkomstig dit artikel genomen L 108/66 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 24.4.2002 maatregelen en er tevens voor te zorgen dat er in vergelijkbare omstandigheden geen sprake is van discriminatie in de behandeling van ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden. Wanneer vergoeding wordt aangeboden zorgen de lidstaten ervoor dat dit gebeurt op evenredige en transparante wijze.”;

5. Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende privacy en elektronische communicatie (PB L 201/37, hierna privacyrichtlijn).

De richtlijnen onder 1 tot en met 3 zijn gewijzigd bij Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB L 337, blz. 37). De richtlijnen onder 4 en 5 zijn gewijzigd bij Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB L. 337, blz. 11).

2.6.

Het NRK heeft - kort gezegd - tot doel het vaststellen van een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische communicatiediensten en -netwerken. De kaderrichtlijn voorziet in een uitgebreide procedure voor het reguleren van dergelijke netwerken en diensten. De procedure houdt onder meer in dat een onafhankelijke nationale toezichthouder na een uitgebreide procedure van marktafbakening en -analyse ex ante regulering kan opleggen in markten waarin daadwerkelijke en duurzame concurrentie ontbreekt. Aldus wordt beoogd om specifieke sectorregels ex ante steeds meer terug te brengen, naarmate de concurrentie in de markt zich ontwikkelt, en dat elektronische communicatie uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht. In aanmerking genomen dat de markten voor elektronische communicatie de afgelopen jaren een sterke concurrentiedynamiek te zien hebben gegeven, is het essentieel dat ex ante regulerende verplichtingen alleen worden opgelegd wanneer er geen daadwerkelijke en duurzame mededinging is (vgl. Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 [PB L 337, blz. 37, overweging 5]).

2.7.

De werkzaamheden van de nationale regelgevende autoriteit (zoals omschreven in de kaderrichtlijn en de universeledienstrichtlijn) laten zich als volgt vereenvoudigd schematiseren. Daarbij staat de afkorting BEREC voor Body of European Regulators for Electronic Communications.

2.8.

Het NRK is gebaseerd op artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VW EU), gepubliceerd onder nummer 2012/C 326/01. In de artikelen 49 en 56 van dit verdrag zijn bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten opgenomen.

2.9.

Het NRK heeft in de Nederlandse rechtsorde rechtstreekse werking, nu het NRK onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven bepalingen bevat waarop particulieren zich tegenover de Staat kunnen beroepen. Zo bevat het NRK concrete rechtsvoorschriften betreffende de kwesties door wie en op welke wijze elektronische communicatiediensten kunnen worden gereguleerd.

Nederlandse situatie

2.10.

Nederland heeft het NRK in zijn nationale wetgeving geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet (Stb. 2004, 189), die op 19 mei 2004 in werking is getreden (Stb. 2004, 207). Daarbij is in de memorie van toelichting vermeld dat de EU-wetgever heeft gekozen voor volledige harmonisatie (
Kamerstukken II, 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 2).

2.11.

In Nederland is de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), thans de Autoriteit Consument en Markt (ACM), aangewezen als nationale regelgevende autoriteit als bedoeld in het NRK.

2.12.

De OPTA heeft in december 2011 de Nederlandse televisiemarkt op concurrentie onderzocht. De OPTA heeft toen geen reden gezien om de televisiemarkt aan te pakken, omdat deze voldoende concurrerend werd geacht. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft deze visie in zijn uitspraak van 5 november 2012 bevestigd.

Thans bestreden wetsartikelen, doel en ontstaansgeschiedenis

2.13.

Op 1 januari 2013 zijn in werking getreden de artikelen 6.14a Mediawet en 6a.21a Telecommunicatiewet. Deze artikelen luiden als volgt:

Artikel 6.14a Mediawet:

“1. De aanbieder van een omroepnetwerk, bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, stelt zijn programma-aanbod op groothandelsniveau tegen kostengeoriënteerd tarief ter beschikking voor wederverkoop.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de hoogte of de vaststelling van het tarief en over de overige voorwaarden waaronder de aanbieder van een omroepnetwerk, bedoeld in artikel 6.13, eerste lid, zijn programma-aanbod ter beschikking stelt voor wederverkoop.”

Artikel 6a.21a Telecommunicatiewet:

“1. De Autoriteit Consument en Markt kan aan een onderneming die een aanmerkelijke marktmacht heeft bij het aanbieden van programmadiensten, op grond van artikel 6a.21, derde lid, mede verplichtingen in verband met toegang opleggen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10.

2. De Autoriteit Consument en Markt legt aan een onderneming die een aanmerkelijke marktmacht heeft bij het aanbieden van programmadiensten, op grond van artikel 6a.21, derde lid, de verplichting op om op groothandelsniveau programmadiensten en bijbehorende faciliteiten aan te bieden voor de wederverkoop aan eindgebruikers tegen een door de Autoriteit Consument en Markt vastgesteld tarief, tenzij de geringe omvang van het omroepnetwerk of de geringe potentiële vraag naar wederverkoop zulks niet rechtvaardigt.”

2.14.

Blijkens de wetgeschiedenis hebben deze bepalingen tot doel om de kabel “open te breken”, dat wil zeggen om kabelmaatschappijen te kunnen verplichten het zenderpakket dat zij hun abonnees aanbieden voor wederverkoop, beschikbaar te stellen aan derden, om zo de concurrentie op de kabel te bevorderen en consumenten meer keuzevrijheid te geven (
Kamerstukken II, 2010-11, 32 549, nr. 18 en
Kamerstukken II, 2010-11, 32 549, nr. 28).

2.15.

De wettelijke verplichting het analoge pakket voor wederverkoop aan te bieden wordt ook wel Wholesale Line Rental-Cable (WLR-C) genoemd.

2.16.

Tijdens de parlementaire behandeling van deze bepalingen heeft de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie meermalen twijfel geuit over de verenigbaarheid van WLR-C met het Europese recht. Dit betreft met name artikel 6.14a Mediawet (zie bijvoorbeeld
Kamerstukken I, 2011-12, 32 549, E. p. 16-17).

Infractieprocedure

2.17.

Inmiddels is de Europese Commissie een zogeheten infractieprocedure begonnen tegen de Staat wegens handelen in strijd met Europees recht. Daartoe heeft de Commissie aan de Staat een ingebrekestelling verzonden. De inhoud daarvan is vertrouwelijk. De Kamerstukken houden hieromtrent evenwel onder meer het volgende in (
Kamerstukken II, 2012-13, 32 549, nr. 49):

“De ingebrekestelling heeft betrekking op de toegang tot de kabel zoals die geregeld is in artikel 6a.21a van de Telecommunicatiewet en artikel 6.14a van de Mediawet 2008. De Commissie is van oordeel dat het Europese telecommunicatiekader op deze bepalingen van toepassing is en dat beide bepalingen in strijd zijn met dat kader.

Zoals ik (de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, rb.) bij de behandeling van implementatiewet in de Eerste Kamer al heb aangegeven kan en wordt er verschillend worden gedacht over de vraag of het Europese kader in dit geval van toepassing is. Zowel bij het artikel in de Telecommunicatiewet als bij het artikel in de Mediawet 2008 handelt het om een wederverkoopverplichting met betrekking tot programmadiensten. Het telecommunicatiekader ziet op diensten die geheel of hoofdzakelijk uit elektronisch transport bestaan. Bij de hier aan de orde zijnde programmadienst gaat om een dienst die zowel uit het elektronische transport bestaat als uit de via dat transport geleverde inhoud (de programma’s).

De Europese Commissie komt, anders dan de Nederlandse regering, tot de conclusie dat het Europese regelgevingskader voor telecommunicatie van toepassing is nu beide wetsartikelen in ieder geval gedeeltelijk elektronisch transport (transmissie) regelen.

Bij de behandeling in de Eerste Kamer heb ik aangegeven dat de Nederlandse regering beide bepalingen zal verdedigen.”

2.18.

De infractieprocedure is enige tijd aangehouden geweest in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de zaak UPC/gemeente Hilversum (zie hierna, 2.19). De infractieprocedure verkeert op dit moment in het laatste stadium van de administratieve fase, die aan een eventuele contentieuze procedure voor het HvJ EU voorafgaat.

Zaak UPC/gemeente Hilversum

2.19.

In de zaak UPC/gemeente Hilversum strijden partijen over de vraag of het UPC vrijstaat om eenzijdig haar tarief te verhogen, zulks in afwijking van een daarover met de gemeente Hilversum gesloten overeenkomst (op grond waarvan zij een basispakket aan radio en televisieprogramma’s via de kabel zou waarborgen en haar tarief jaarlijks in beginsel slechts zou aanpassen aan de consumentenprijsindex). Het HvJ EU heeft bij arrest van 7 november 2013 met nummer C-518/11 op prejudiciële vragen van het gerechtshof te Amsterdam, zakelijk in overeenstemming met de conclusie van de advocaat-generaal, het volgende overwogen en beslist:

“35 Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de bijzondere richtlijnen die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke NRK vormen.

36 In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens artikel 2, sub a en c, van de kaderrichtlijn onder „elektronische-communicatiedienst” wordt verstaan een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatiediensten en ‑netwerken – kabeltelevisienetwerken daaronder begrepen – overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Dit artikel van de kaderrichtlijn preciseert bovendien dat het begrip „elektronische-communicatiedienst” niet de diensten van de informatie-maatschappij omvat zoals omschreven in artikel 1 van richtlijn 98/34, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken.

37 Deze definitie van de elektronische-communicatiedienst is in overeenkomstige bewoordingen overgenomen in artikel 1, punt 3, van de mededingingsrichtlijn.

38 Zoals volgt uit punt 5 van de considerans van de kaderrichtlijn, impliceert de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie dat alle transmissienetwerken en ‑diensten binnen eenzelfde regelgevingskader moeten vallen, en dat in de context van de opstelling van dat kader de regelgeving inzake transmissie moet worden gescheiden van de regelgeving inzake inhoud. Volgens ditzelfde punt bestrijkt het NRK niet de inhoud van de diensten die via elektronische-communicatienetwerken met behulp van elektronische-commu-nicatiediensten worden geleverd, zoals de inhoud van omroepprogramma’s, financiële diensten en bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, en heeft het derhalve geen gevolgen voor maatregelen die op het niveau van de Unie of op nationaal niveau, overeenkomstig de wetgeving van de Unie, worden genomen om de culturele en taalkundige verscheidenheid te bevorderen en het pluralisme in de media te garanderen.

39 Evenzo vermeldt punt 7 van de considerans van de mededingingsrichtlijn, waarin wordt verklaard dat aan de begrippen diensten en netwerken voor „elektronische communicatie” de voorkeur is gegeven boven diensten en netwerken voor „telecommunicatie”, juist om rekening te houden met de convergentie, dat deze definities alle elektronische-communicatiediensten en/of ‑netwerken omvatten die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, zodat vaste en draadloze netwerken, kabeltelevisienetwerken en satellietnetwerken eronder vallen. Ditzelfde punt preciseert dat de transmissie en de uitzending van radio‑ en televisieprogramma’s moeten worden erkend als een elektronische-communicatiedienst.

40 Artikel 1, lid 1, sub a‑i, van de richtlijn audiovisuele-mediadiensten omschrijft voor het overige de audiovisuele-mediadienst als een dienst in de zin van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma’s ter informatie, vermaak of educatie via elektronische-communicatienetwerken in de zin van artikel 2, sub a, van de kaderrichtlijn.

41 Uit het voorgaande volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de relevante richtlijnen, inzonderheid de kaderrichtlijn, de mededingingsrichtlijn en de richtlijn audiovisuele-mediadiensten, duidelijk onderscheid maken tussen de productie van inhoud, die redactionele verantwoordelijkheid impliceert, en de overbrenging van inhoud, waarvoor geen redactionele verantwoordelijkheid geldt, waarbij voor de inhoud en de transmissie afzonderlijke regelgeving geldt met een eigen doelstelling, zonder dat wordt gerefereerd aan de afnemer van de verleende diensten, noch aan de structuur van de aan deze laatste in rekening gebrachte transmissiekosten.

42 In casu blijkt uit het verwijzingsarrest en uit de bij het Hof ingediende schriftelijke en mondelinge opmerkingen dat de activiteit van UPC er voornamelijk in bestaat radio‑ en televisieprogramma’s via kabel aan haar cliënten, abonnementhouders, te leveren. UPC heeft ter terechtzitting voor het Hof verklaard dat zij bedoelde programma’s niet zelf produceert en dat zij geen redactionele verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van die programma’s.

43 Indien de klanten van UPC een abonnement nemen om toegang te krijgen tot het door deze onderneming aangeboden basispakket via de kabel, impliceert zulks nog niet dat de activiteit van UPC, die bestaat in de uitzending van door de uitgevers van content – in casu de radio‑ en televisiezenders – geproduceerde programma’s door deze te leveren tot aan het netwerkaansluitpunt in de woning van de abonnee, moet worden uitgesloten van het begrip „elektronische-communicatiedienst” in de zin van artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn en daarmee van de werkingssfeer van het NRK.

44 Uit hetgeen in de punten 36 tot en met 41 van het onderhavige arrest uiteen is gezet vloeit juist voort dat de levering van een basispakket via de kabel onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” en dus onder de materiële werkingssfeer van het NRK valt voor zover die dienst het overbrengen van signalen op het kabeltelevisienetwerk omvat.

45 Iedere andere uitlegging zou de draagwijdte van het NRK aanzienlijk beperken, de nuttige werking van de bepalingen ervan aantasten en dus de verwezenlijking van de doelstellingen ervan op het spel zetten. Daar het NRK blijkens punt 5 van de considerans van richtlijn 2009/140 tot doel heeft, een daadwerkelijke interne markt voor elektronische communicatie tot stand te brengen in het kader waarvan deze uiteindelijk volledig wordt geregeld door het mededingingsrecht, zou, indien de activiteiten van een onderneming als UPC van de werkingssfeer ervan waren uitgesloten met als voorwendsel dat zij niet alleen signalen overbrengt, dit kader iedere betekenis worden ontnomen.

46 Evenzo belet de omstandigheid dat in de transmissiekosten die aan de abonnee in rekening worden gebracht een bedrag ter zake van de betaling aan collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content begrepen is, om dezelfde reden niet, de door UPC geleverde dienst als „elektronische-communicatiedienst” in de zin van het NRK aan te merken.

47 Gelet op al het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de bijzondere richtlijnen die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke NRK vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker. (…)

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket aan radio‑ en televisieprogramma’s via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de richtlijnen 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn), die het op de elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.”

3.Het geschil

3.1.

UPC, Ziggo en Zeelandnet vorderen, samengevat: bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat artikel 6.14a Mediawet en artikel 6a.21a Telecommunicatiewet in strijd zijn met de artikelen 6, 7, 7a, 7bis, 8, 14, 15 en 16 van de kaderrichtlijn, artikel 8 lid 4 van de toegangsrichtlijn en de artikelen 49 (vrijheid van vestiging) en 56 (vrijheid van het verrichten van diensten) VW EU en bijgevolg onverbindend zijn;

II. de Staat te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

UPC, Ziggo en Zeelandnet stellen daartoe dat de thans bestreden wetsartikelen in strijd zijn met het NRK, en met primair gemeenschapsrecht, en dat daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat.

3.3.

De Staat en Tele2 voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 94 Grondwet formele wetgeving door de rechter mag worden getoetst aan voor Nederland rechtstreeks werkzame verdragen en verordeningen. Indien Nederlandse wetgeving daarmee in strijd is, levert dit in beginsel onrechtmatige wetgeving op, een door de wetgever gepleegde onrechtmatige daad. In zo’n geval kan de betreffende wetgeving ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad desgevorderd (in dat geschil) door de rechter onverbindend worden verklaard. In dit geding beogen de kabelexploitanten artikel 6.14a Mediawet en artikel 6a.21a Telecommunicatiewet (hierna: de thans bestreden bepalingen) onverbindend te laten verklaren, stellende dat deze bepalingen in strijd zijn met secundair gemeenschapsrecht (het NRK) en met primair gemeenschapsrecht (VW EU). Zij stellen daarbij ook belang te hebben, nu zij grote kosten zullen moeten maken om wederverkoop mogelijk te maken en door de wederverkoopverplichting voorts klanten en marktaandeel verliezen aan derden die hun pakketten zullen wederverkopen aan eigen klanten. Naar verwachting zal dit ook de positie van de kabelexploitanten op de markten voor telefonie- en internetdiensten beïnvloeden, nu de kabelexploitanten deze diensten alleen kunnen verkopen aan klanten die ook radio- en televisiediensten afnemen.

4.2.

De Staat en Tele2 betogen kort gezegd dat de thans bestreden bepalingen niet onder het NRK vallen en dat deze daarmee ook niet in strijd zijn, en voorts dat van schending van primair gemeenschapsrecht geen sprake is, alsmede dat een rechtvaardigingsgrond voor de bewuste artikelen bestaat.

Schending van het NRK?

4.3.

Het HvJ EU, bij uitstek bevoegd en geëquipeerd tot uitlegging van Europese regelgeving, heeft in de zaak UPC/gemeente Hilversum geoordeeld dat de diensten die UPC levert, bestaande uit het verzorgen van een basispakket via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip „elektronische-communicatiedienst” vallen en daarmee vallen onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de bijzondere richtlijnen die het op de elektronische-communicatie-diensten toepasselijke NRK vormen. Ook in dat geding is - door de gemeente Hilversum - aangevoerd dat de diensten van UPC hoofdzakelijk zien op inhoud en dat het NRK daarop derhalve niet van toepassing is, maar het HvJ EU heeft dit betoog gemotiveerd van de hand gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het arrest, in het bijzonder uit paragraaf 44 daarvan, dat de hiervoor bedoelde dienstverlening onder het NRK valt, nu deze dienstverlening het overbrengen van signalen van het kabeltelevisienetwerk omvat. Nu voldoende gebleken is dat het in de onderhavige zaak gaat om dezelfde, door de kabelexploitanten aan hun abonnees geleverde, diensten, vallen de thans bestreden bepalingen naar het oordeel van de rechtbank in beginsel onder het NRK, tenzij slaagt het beroep van Tele2 en de Staat op artikel 1 lid 3 van de kaderrichtlijn, welke bepaling in de zaak UPC/gemeente Hilversum geen rol speelde.

4.4.

De Staat en Tele2 hebben in dit verband het volgende gesteld. De thans bestreden bepalingen streven concrete doelstellingen van audiovisueel beleid na. Het doel ervan is immers dat consumenten kunnen kiezen bij wie zij hun televisiepakket afnemen. Keuzevrijheid moet leiden tot concurrentie, lagere prijzen en betere dienstverlening. De wetgever wil dus bereiken dat de burger een beter en betaalbaarder televisiepakket kan krijgen. Dat is niet anders te begrijpen dan als audiovisueel beleid. De doelstellingen van algemeen belang zijn voorts niet limitatief opgesomd. Derhalve vallen de thans bestreden bepalingen onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 kaderrichtlijn.

4.5.

De kabelexploitanten hebben dit betoog gemotiveerd betwist.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de thans bestreden bepalingen niet kunnen worden gezien als audiovisueel beleid, nu deze bepalingen slechts beogen dat een standaardpakket gedwongen voor wederverkoop wordt aangeboden. Deze gedwongen wederverkoop (WLR-C) zal er niet toe leiden dat er
inhoudelijkmeer te kiezen valt voor de consument. Hooguit zullen consumenten dezelfde standaardpakketten bij een concurrent kunnen aanschaffen voor een lagere prijs. Weliswaar dienen de thans bestreden bepalingen in zoverre een algemeen belang, maar de Staat kan zich in dit verband niet beroepen op de uitzondering van artikel 1 lid 3 kaderrichtlijn. Immers, de Staat beoogt met deze bepalingen de concurrentie op de kabel te bevorderen, terwijl het juist aan het Europees mededingingsrechtelijk kader is om de concurrentie te bevorderen en het consumentenbelang te dienen. Voor een aparte rol van de nationale wetgever, naast de OPTA, thans ACM, is ingevolge het NRK geen plaats. Dit blijkt met name ook uit onderdeel 5 van de considerans van de Richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB L 337, blz. 37), waarin is overwogen dat met het NRK wordt beoogd ex ante regulering in de telecommunicatiesector steeds meer terug te brengen, zodat de sector uiteindelijk volledig wordt geregeerd door het algemene mededingingsrecht. Tot slot is van belang dat de OPTA eerder geen aanleiding heeft gezien in te grijpen op de Nederlandse televisiemarkt en dat het CBb dit standpunt heeft bevestigd. Gelet op dit alles wordt het beroep op artikel 1 lid 3 van de kaderrichtlijn verworpen.

Strijd met het NRK?

4.7.

De Staat en Tele2 stellen dat, ook als de thans bestreden bepalingen onder het NRK vallen, deze daarmee niet strijdig zijn. Zij beroepen zich daartoe allereerst op artikel 31 van de universeledienstrichtlijn. De Staat en Tele2 betogen hiertoe dat artikel 6.14a Mediawet voortbouwt op de “must carry”-verplichtingen (redelijke doorgifteverplichtingen, rb.) in artikel 6.13 Mediawet. Deze wetsbepaling wordt gedekt door de “must carry”-bepaling van artikel 31 universeledienstrichtlijn en is daarom op grond van het NRK toegestaan. De kabelexploitanten hebben gemotiveerd betwist dat de Staat en Tele2 zich op dit artikel kunnen beroepen.

4.8.

Met de kabelexploitanten is de rechtbank van oordeel dat het beroep op dit artikel faalt. Dit artikel biedt lidstaten de ruimte om “must carry”-verplichtingen op te leggen aan aanbieders van omroepnetwerken die voor een significant aantal eindgebruikers van die netwerken het belangrijkste middel zijn om radio- en televisieomroepkanalen te ontvangen. De doorgifteplicht is bedoeld om veilig te stellen dat eindgebruikers bepaalde radio- en televisieprogramma’s kunnen ontvangen. Op grond van dit artikel mogen lidstaten dergelijke verplichtingen alleen opleggen indien deze noodzakelijk zijn om doelstellingen van algemeen belang als duidelijk omschreven door elke lidstaat te verwezenlijken, en evenredig en transparant zijn. De thans bestreden bepalingen houden naar het oordeel van de rechtbank echter geen “must carry”-verplichting in maar veeleer een “must resell”-verplichting. Dit gaat verder dan het louter veilig stellen van de ontvangst van het bedoelde programmapakket door de eindgebruikers. Daarvoor biedt artikel 31 universeledienstrichtlijn geen grondslag. Voorts beogen de thans bestreden bepalingen verdergaande concurrentie op de kabel te bewerkstelligen, teneinde op die wijze in het belang van de consument lagere prijzen en betere dienstverlening te verkrijgen. Concurrentiebevordering en consumentenbelang zijn echter - zoals reeds is overwogen - doelen die het EU-mededingingsrecht zelf nastreeft en waarborgt. Uit het NRK vloeit voort dat de nationale wetgever op dit punt geen bevoegdheden meer toekomen. Tot slot is niet voldaan aan het vereiste van artikel 31, dat de verplichting noodzakelijk moet zijn in het algemeen belang, aangezien slechts sprake is van een puur economisch belang. Gelet op de strekking van het NRK kan een puur economisch belang immers geen uitzondering op deze regel rechtvaardigen (zie in deze lijn ook de zaken HvJ EG 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, onderdeel 23; HvJ EG 4 juni 2002, Commissie/Portugal, C-367/98, onderdeel 52; HvJ EG 2 juni 2005, Commissie/Italië, C-174/04, onderdeel 37 en HvJ EU 8 juli 2010, Commissie/Portugal, C‑171/08, onderdeel 71).

4.9.

De Staat en Tele2 beroepen zich verder op de omstandigheid dat concurrenten door de bestreden bepalingen niet fysiek toegang tot de kabel krijgen, maar slechts het administratieve recht om het analoge standaardpakket te wederverkopen. Deze verplichting gaat veel minder ver dan de verplichtingen die de ACM regelmatig in marktanalysebesluiten aan KPN oplegt om concurrenten fysiek toegang te geven tot haar kopernetwerk of haar glasvezelnetwerken. Aldus is van schending van het NRK geen sprake. De kabelexploitanten hebben dit betoog bestreden.

4.10.

Uit het vooroverwogene vloeit voort dat ook dit betoog van de Staat en Tele2 faalt, nu binnen Europeesrechtelijk bestek voor het opleggen van verplichtingen ter bevordering van de concurrentie in het geheel geen plaats meer is.

4.11.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de thans bestreden bepalingen strijdig zijn met het NRK. Zoals de regering tijdens de behandeling in het parlement al betoogde, moeten de door de thans bestreden bepalingen opgelegde verplichtingen ingevolge het NRK worden opgelegd door de nationale regelgevende autoriteit als bedoeld in het NRK, zulks pas na een overeenkomstig de daarvoor geldende regelingen uitgevoerde analyse van de relevante markt (vergelijk het hiervóór onder 2.7 opgenomen, vereenvoudigde, schema), en niet door de nationale wetgever. Ingevolge de thans bestreden bepalingen kan de ACM voorts niet zelf beslissen of de op te leggen verplichting wel passend is; ook dit is in strijd met de bepalingen van het NRK (zie bijvoorbeeld de zaken HvJ EG 3 december 2009, Commissie/Duitsland, C-424/07, onderdeel 74; HvJ EU 11 maart 2010, Telekomunikacja Polska, C-522/08, met name de onderdelen 21-27, en HvJ EU 5 mei 2011, Deutsche Telekom, C‑543/09, onderdeel 46).

Welke bepalingen onverbindend verklaren?

4.12.

De kabelexploitanten hebben niet gesteld op grond waarvan het bepaalde in artikel 6a.21a
lid 1Telecommunicatiewet onverbindend moet worden verklaard. In zoverre zal de vordering van de kabelexploitanten worden afgewezen. De overige thans bestreden bepalingen zullen wegens strijd met het NRK onverbindend worden verklaard.

Strijd met primair gemeenschapsrecht?

4.13.

Bij deze stand van zaken hebben de kabelexploitanten geen afzonderlijk belang bij de beantwoording van de vraag of de thans bestreden bepalingen ook in strijd zijn met het VW EU. Dat punt kan hier derhalve verder onbesproken blijven.

Proceskosten

4.14.

De Staat en Tele2 zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UPC, Ziggo en Zeelandnet worden begroot op:

UPC Ziggo Zeelandnet

- dagvaarding € 76,17 € 76,17 nihil;

- griffierecht € 589,--; € 589,-- en € 575,--;

- salaris advocaat (2 x tarief II) € 904,--; € 904,-- en € 904,--;

- totaal € 1.569,17 € 1.569,17 € 1.479,--.

4.15.

Op vordering van UPC zal tevens worden bepaald dat, indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na het vonnis zijn betaald, daarover vanaf de achtste dag de wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

5.De beslissing

De rechtbank:

in de zaak met nummer C09/434154:

5.1.

verklaart voor recht dat artikel 6.14a Mediawet en artikel 6a.21a
lid 2Telecommunicatiewet in strijd zijn met het NRK en bijgevolg onverbindend zijn;

5.2.

veroordeelt de Staat en Tele2 in de kosten van het geding, aan de zijde van UPC en Zeelandnet, tot op heden, achtereenvolgens en respectievelijk, begroot op € 1.569,17 en € 1.479,--;

5.3.

bepaalt dat, indien de gedingkosten van UPC niet binnen zeven dagen na het vonnis aan haar zijn betaald, daarover vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

5.4.

verklaart het bepaalde in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak met nummer C/09/434179:

5.6.

verklaart voor recht dat artikel 6.14a Mediawet en artikel 6a.21a
lid 2Telecommunicatiewet in strijd zijn met het NRK en bijgevolg onverbindend zijn;

5.7.

veroordeelt de Staat en Tele2 in de kosten van het geding, aan de zijde van Ziggo en Zeelandnet, tot op heden, achtereenvolgens en respectievelijk, begroot op € 1.569,17 en € 1.479,--;

5.8.

verklaart het bepaalde in 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, M.J. Alt-van Endt en M.E. Honée en is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.

type: 1308

Onverbindendverklaring van artikelen Mediawet en Telecommunicatiewet inzake doorverkoop zenderpakketten door kabelexploitanten

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten en de toepasselijke regelgeving

Analoge televisie - belang van partijen

3.Het geschil

4.De beoordeling

Inleiding

5.De beslissing