Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Meervoudige Kamer
Rekestnummer: FA RK 13-2932
Zaaknummer: C/09/441214
Datum beschikking: 7 juni 2013 (bij vervroeging)
Internationale kinderontvoering
Beschikking op het op 18 april 2013 ingekomen verzoek van:
[de vader],
de vader,
thans verblijvende te [plaats],
advocaat: mr. D.J.I. Kroezen te Amsterdam.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de moeder],
de moeder,
wonende te [plaats],
advocaat: mr. A. El Aqde te Amsterdam.
Procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift;
- het verweerschrift.
Op 2 mei 2013 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader, vergezeld door de tolk in het Egyptisch/Arabisch S. Gus en bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de moeder, vergezeld door de tolk in het Marokkaans/Arabisch M. Essebai en bijgestaan door haar advocaat. Het betrof hier een regiezitting in het kader van crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. A.C. Olland.
Na genoemde regiezitting hebben de vader en de moeder getracht door middel van crossborder mediation, gefaciliteerd door het Mediation Bureau, onderdeel van het Centrum Internationale Kinderontvoering, tot een minnelijke schikking te komen. Op 13 mei 2013 heeft het Mediation Bureau de rechtbank bericht dat de mediation tussen partijen niet is geslaagd.
Op 27 mei 2013 zijn ter griffie nadere stukken ingekomen van de zijde van de vader.
Op 29 mei 2013 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader, vergezeld door de tolk in het Egyptisch/Arabisch S. Gus en bijgestaan door zijn advocaat, alsmede de moeder, vergezeld door de tolk in het Marokkaans/Arabisch H. Bassit en bijgestaan door haar advocaat. Tevens was aanwezig mr. S. Bouddount, patroon van de advocaat van de moeder. Van de zijde van de vader en van de zijde van de moeder zijn pleitnotities overgelegd.
Verzoek en verweer
De vader heeft verzocht de onmiddellijke terugkeer van na te melden minderjarigen te bevelen, althans de terugkeer van de minderjarigen vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Egypte, dan wel - indien de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen - te bepalen op welke datum de moeder de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat hij de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Egypte, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en kosten rechtens.
De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
Feiten
- Partijen zijn op [datum huwelijk] op de Egyptische ambassade in Nederland met elkaar gehuwd.
- Uit het huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [minderjarige 1], op [geboortedatum] te [plaats],
- [minderjarige 2], op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Egypte,
- [minderjarige 3], op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Egypte.
- Partijen en de minderjarigen hebben allen de Nederlandse nationaliteit. Daarnaast hebben de vader en de minderjarigen de Egyptische nationaliteit en de moeder de Marokkaanse nationaliteit.
- De vader staat sinds 1997 onafgebroken ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaats], vanaf 27 juni 2008 op het zelfde adres. De vader verwerft inkomen als taxichauffeur in [plaats].
- De moeder staat vanaf 2 december 1999 onafgebroken ingeschreven op een ander adres in [plaats].
Beoordeling
Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.
De vader heeft zijn verzoek gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Hoewel Egypte geen partij is bij het Verdrag, is volgens artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) deze wet tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst.
Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet is de rechtbank Den Haag bevoegd van het verzoek kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
De rechtbank ziet in het bepaalde in artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet aanleiding de regels van het Verdrag naar analogie toe te passen.
Het Verdrag heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of
gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).
Niet langer in geschil is dat de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland op of omstreeks 15 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Egypte hadden. Om deze reden moet, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 en sub a van het Verdrag, beoordeeld worden of de overbrenging al dan niet heeft plaatsgevonden in strijd met het op partijen toepasselijke Egyptische gezagsrecht.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de vader op grond van het toepasselijke Egyptische recht is belast met het gezag over alle drie de minderjarigen. Dat dit het geval is, is tussen partijen niet in geschil.
Partijen twisten evenwel over de vraag of het gezagsrecht door de vader daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging. De moeder heeft betoogd dat de vader zijn gezagsrecht niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend, hiertoe stellende dat de vader in de periode waarin de moeder en de minderjarigen in Egypte verbleven, gedurende langere periodes in Nederland verbleef. De vader heeft de stelling van de moeder gemotiveerd weersproken.
Bij de beoordeling van de stellingen van partijen stelt de rechtbank voorop dat voor een "daadwerkelijke gezagsuitoefening" in de zin van het Verdrag niet is vereist dat de gezagsdragende ouder de dagelijkse zorg voor de minderjarige heeft gedragen. Van belang is dat de met het gezag belaste persoon ervan heeft blijk gegeven dat hij de belangen van het kind, overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht, heeft behartigd. De vader heeft in dit verband gesteld dat hij - als hij in Egypte verbleef - woonde op hetzelfde adres als de moeder en de minderjarigen, dat hij voor de oudste minderjarige de school heeft uitgezocht, dat hij haar regelmatig naar school heeft gebracht, dat hij kleding voor haar heeft gekocht, dat hij voor haar heeft gezorgd, dat hij na de geboorte van de jongste minderjarigen langdurig in Egypte is verbleven en dat hij ook voor de tweeling heeft gezorgd, dat partijen in de zomer van 2012 gedurende een week gezamenlijk op familiebezoek zijn geweest in Marokko en dat hij ook nadien in Nederland nog een maand op het adres van de moeder heeft verbleven. De moeder heeft haar stelling vervolgens niet, althans onvoldoende nader onderbouwd. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat op het tijdstip van de overbrenging het gezagsrecht door de vader daadwerkelijk werd uitgeoefend. Dat de vader ook regelmatig in Nederland verbleef, doet daaraan niet af.
Partijen twisten tot slot over de vraag of de vader toestemming heeft gegeven voor de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland.
De moeder heeft allereerst gesteld dat de vader in een ondertekende verklaring d.d. 6 april 2000, die vervolgens bij depotakte voor notaris Wiersema te Amsterdam is verleden op 13 april 2000, heeft ingestemd met het verblijf van de minderjarigen naar/in Nederland. De schriftelijke verklaring luidt als volgt:
"Ik als Nederlander [de vader], paspoort No. [nummer] ([plaats]). Verklaar hier bij het volgende: "Ik verklaar dat ik geen kwaad meer zal doen tegen mijn echtgenote Mevr. [de moeder] en mijn dochtertje [minderjarige 1]. Vervolgens verklaar ik: als ik mijn echtgenote en mijn dochtertje in binnen of buitenland meeneem dat ik ze beide weer veilig terug zal brengen naar Nederland.
En hierbij verklaar ik ook: als er iets gebeurt tussen mij en mijn echtgenote, dat ik mijn dochter veilig bij de moeder laat. En niet mee neem.
Mochten er problemen ontstaan dan zal ik die proberen op te lossen volgens de Islamitische wet en volgens de Koran en Shoena."
Volgens de moeder is de akte nimmer doorgehaald en nog steeds rechtsgeldig.
De moeder heeft voorts gesteld dat de vader kort voorafgaand aan haar vertrek ten overstaan van de oudste minderjarige mondeling heeft ingestemd met de overbrenging. Tot slot blijkt de toestemming volgens de moeder ook uit het feit dat de moeder met de kinderen zonder problemen de echtelijke woning in [plaats] heeft kunnen verlaten, dat zij ruim een week met medeweten van de vader hebben verbleven in de tweede woning van de vader in [plaats] zonder dat de vader heeft ingegrepen, en dat zij ongestoord haar vertrek vanuit Egypte naar Nederland heeft kunnen regelen.
De vader heeft gesteld dat de door de moeder in het geding gebrachte verklaring is afgelegd toen partijen hun gewone verblijf nog in Nederland hadden, en dat deze dus betrekking heeft op een andere situatie dan zich thans voordoet. Daarnaast heeft de vader gesteld dat deze verklaring niet ziet op de twee jongste minderjarigen, aangezien deze nog niet geboren waren. De moeder heeft de stelling van de vader dat de verklaring niet is bedoeld voor de situatie waarin de gewone verblijfplaats van de oudste dochter van partijen niet langer was gelegen in Nederland, niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder daarmee haar stelling dat de vader met het ondertekenen van de verklaring op voorhand heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland niet voldoende onderbouwd.
Nu de vader uitdrukkelijk heeft betwist dat hij mondeling heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en de moeder haar stelling met betrekking tot de mondelinge toestemming vervolgens niet nader heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat de vader kort voorafgaand aan haar vertrek mondeling toestemming heeft gegeven voor de overbrenging.
Ook uit het feit dat de vader in de eerste week na het vertrek van de moeder uit de echtelijke woning geen actie heeft ondernomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat de vader toestemming heeft gegeven. Zo überhaupt van een instemming sprake kan zijn wanneer geen actieve handeling is verricht, kan uit de enkele omstandigheid dat de vader een week lang geen actie heeft ondernomen om een mogelijk vertrek van de moeder en de minderjarigen te voorkomen, niet worden afgeleid dat er sprake is van instemming.
Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht naar Egyptisch recht van de vader en dat deze overbrenging aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
Op grond van het tweede lid van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, zelfs als de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of de minderjarigen in Nederland zijn geworteld en dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen, tenzij er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag.
De moeder heeft betoogd dat er sprake is van de weigeringsgronden, zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a, artikel 13 lid 1 sub b en artikel 13 lid 2 (ten aanzien van de oudste minderjarige) en artikel 20 van het Verdrag. De rechtbank overweegt als volgt.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat de moeder niet heeft aangetoond dat de vader het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging.
Ingevolge vaste jurisprudentie (vergelijk Hoge Raad 1 oktober 2010, NJ 2010/528, LJN BN6126) moeten bij de beoordeling van de vraag of de achterblijvende ouder heeft berust in het verblijf van zijn kind in een ander land, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden. Daarbij dient te worden gekeken naar de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin. Beslissend is derhalve of uit de objectieve omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarigen voortaan in Nederland zou zijn.
De moeder heeft ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat de vader vanaf haar vertrek naar Nederland begin september 2012 tot eind november 2012 in Egypte is gebleven, dat de vader in de tussentijd regelmatig telefonisch contact heeft gehad met haar en de oudste minderjarige en dat de vader toen hij eind november 2012 naar Nederland reisde de eerste maand bij haar verbleef, terwijl hij al die tijd niet heeft aangegeven dat hij wenste dat de minderjarigen zouden terugkeren naar Egypte. Volgens de moeder is de vader op het moment dat het besef eenmaal bij hem doordrong dat zij persisteerde in haar wens om van hem te scheiden de teruggeleidingsprocedure gestart, om haar zo te dwingen af te zien van de voorgenomen echtscheiding. Volgens de moeder had de vader bovendien de uitreis vanuit Egypte kunnen voorkomen door één telefoontje te plegen naar de douane, hetgeen hij heeft nagelaten.
De rechtbank is van oordeel dat, nu de vader heeft betwist dat hij naderhand heeft berust in de overbrenging, hetgeen de moeder heeft aangevoerd onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat er sprake is van berusting. In dit verband geldt dat uit de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat de vader er daadwerkelijk mee heeft ingestemd dat de minderjarigen voortaan in Nederland zouden verblijven.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
Uit proceseconomisch oogpunt zal de rechtbank eerst ingaan op de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Ingevolge dit artikel kan de rechtbank weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en dit kind een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn of haar mening rekening wordt gehouden.
De rechtbank heeft de minderjarige [minderjarige 1] (bijna 16 jaar oud) in raadkamer gehoord. De rechtbank heeft ter terechtzitting kort verslag van dit verhoor gedaan.
In raadkamer is gebleken dat de minderjarige goed in staat is in het Nederlands haar mening te verwoorden. De minderjarige was zich er duidelijk van bewust dat haar woorden van invloed zouden kunnen zijn op de relatie die zij met haar ouders heeft. De minderjarige heeft duidelijk te kennen gegeven dat zij niet wil kiezen tussen haar vader en moeder, maar dat zij niet terug wil naar Egypte. Zij heeft hiertoe verwezen naar de positie van vrouwen in Egypte en de politieke onrust in Egypte, waardoor zij zich daar niet veilig voelt. De minderjarige gaf er blijk van dat zij haar positie in de beide landen helder voor ogen had, en dat zij meent zich in Nederland beter te kunnen ontplooien. Mede gelet op voornoemd gevoel van onveiligheid heeft de minderjarige uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij niet naar Egypte kan terugkeren. De rechtbank komt hetgeen de minderjarige in raadkamer heeft verklaard authentiek voor.
Op grond van voornoemd gesprek constateert de rechtbank dat de minderjarige zich verzet tegen een terugkeer naar Egypte. Nu naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de leeftijd van de minderjarige en haar presentatie in raadkamer, sprake is van een zodanige leeftijd en mate van rijpheid dat rekening met moet worden gehouden met de mening van de minderjarige, zal de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige 1] naar Egypte afwijzen.
Beoordeeld moet derhalve nog worden of zich ten aanzien van de jongste twee minderjarigen de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag voordoet.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het Verdrag brengen met zich dat deze weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd.
De moeder heeft gesteld dat zij zich genoodzaakt ziet in Nederland te blijven, ook als de minderjarigen terug zouden moeten keren naar Egypte, nu zij wenst te scheiden van de vader omdat mogelijkheden daarvoor in Egypte beperkt zijn. Volgens de moeder kan zij zich niet opnieuw in Egypte te vestigen als zij gescheiden is van de vader, aangezien zij niet de Egyptische nationaliteit bezit en alsdan alleen in aanmerking komt voor een tijdelijk toeristenvisum. De moeder heeft erop gewezen dat de twee jongste minderjarigen bij een terugkeer naar Egypte daarom gescheiden zullen worden van beide ouders, nu zij zich zelf niet in Egypte kan vestigen, terwijl de vader feitelijk ook in Nederland woont en werkt.
De vader heeft betwist dat de minderjarigen in een ondragelijke toestand zullen komen te verkeren bij een terugkeer naar Egypte. Hij heeft gesteld dat hij daar permanent aanwezig zal zijn en fulltime voor de minderjarigen zal kunnen zorgen, indien de moeder niet zou willen terugkeren naar Egypte. De vader heeft ook betwist dat de moeder niet zou kunnen terugkeren naar Egypte.
Anders dan de vader is de rechtbank van oordeel dat de jongste twee minderjarigen in een ondragelijke toestand zullen komen te verkeren bij een terugkeer naar Egypte. Nu het verzoek tot teruggeleiding van de oudste minderjarige zal worden afgewezen, zullen de jongste minderjarigen ingeval van hun teruggeleiding worden gescheiden van hun oudere zus, met wie zij sinds hun geboorte samenleven. Daarnaast heeft de vader niet betwist dat de moeder na hun echtscheiding niet in aanmerking komt voor een permanent verblijf in Egypte, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van die stelling. Ook wanneer dat laatste anders zou zijn, zou de moeder in dat geval overigens moeten kiezen tussen ofwel een verblijf bij de oudste minderjarige in Nederland, ofwel een verblijf met de twee jongste minderjarigen in Egypte. Uit hetgeen de moeder ter zitting heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat zij in dat geval, mede gelet op haar positie als ongehuwde vrouw van niet-Egyptische origine, kiest voor een voorgezet verblijf in Nederland. Dit betekent dat de jongste twee minderjarigen bij een terugkeer naar Egypte gescheiden zullen worden van zowel hun moeder als hun zus. Gezien de leeftijd van de jongste twee minderjarigen (1 jaar oud), acht de rechtbank dit, mede gezien de ratio van het Verdrag dat ziet op respect voor en instandlating van het gezinsleven, in strijd met het belang van deze minderjarigen. Daar komt nog bij dat er onduidelijkheid bestaat over de woonplaats van de vader, nu hij reeds jarenlang staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaats] en hier als taxichauffeur werkzaam is. De kans is dus aanwezig dat de twee jongste minderjarigen zonder hun beide ouders in Egypte zullen verblijven, in welk geval zij bij terugkeer naar Egypte eens te meer in een ondragelijke toestand zullen geraken.
Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank ook de teruggeleiding van de twee jongste minderjarigen naar Egypte afwijzen. De overige verweren van de moeder behoeven gelet hierop geen verdere bespreking meer.
De proceskosten
Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal de rechtbank de proceskosten compenseren als hierna vermeld.
Beslissing
De rechtbank:
wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [plaats],
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Egypte,
- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Egypte,
naar Egypte;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. Vink, J.M. Ghrib en J. Brandt, tevens kinderrechters, bijgestaan door P. Lahman als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2013.