Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Vreemdelingenkamer
Zittingsplaats Arnhem
Registratienummer: AWB 12/11040
Datum uitspraak: 28 maart 2013
Uitspraak
Ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000)
inzake
[eiseres]
geboren op [geboortedatum]
v-nummer [nummer],
eiseres,
[eiser],
geboren op [geboortedatum]
v-nummer [nummer],
eiser,
[eiser 2],
geboren op [geboortedatum],
v-nummer [nummer],
[eiser 3],
geboren op [geboortedatum],
v-nummer [nummer],
[eiser 4],
geboren op [geboortedatum],
v-nummer [nummer],
[eiser 5]
geboren op [geboortedatum],
v-nummer [nummer],
van Somalische nationaliteit,
gezamenlijk te noemen eisers,
gemachtigde mr. H.M. Schurink-Smit,
tegen
de Minister van Buitenlandse Zaken,
Visadienst,
verweerder.
Het procesverloop
Op 21 juli 2011 hebben eisers, behalve [eiser] (tevens eiseres, hierna: referente), aanvragen ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) voor verblijf bij referente.
Bij besluit van 6 december 2011 heeft verweerder de aanvragen van eisers afgewezen.
Daartegen hebben eisers en referente op 19 december 2011 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 maart 2012 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Op 2 april 2012 hebben eisers en referente beroep ingesteld tegen dit besluit.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van
17 juli 2012. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Referente was aanwezig op deze zitting. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A. Bril.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij brieven van
30 juli 2012 het onderzoek heropend en het beroep ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.
De voortgezette behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van
22 januari 2013. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Referente was aanwezig op deze zitting. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. D.B. Deckers.
De beoordeling
1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit – de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen – te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden.
2. Eisers hebben in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 een mvv-aanvraag ingediend voor verblijf bij referente, houdster van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, verleend krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000. Naar gesteld is [eiser] de echtgenoot van referente en zijn [eiser 3], [eiser 4] en [eiser 5] hun (biologische) kinderen. [eiser 2] is een zoon uit het tweede huwelijk van referente.
3. Verweerder heeft geweigerd de aanvraag in te willigen, omdat niet aannemelijk wordt geacht dat eisers feitelijk hebben behoord tot het gezin van referente. Aan dat standpunt heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de door eisers op de diplomatieke post in Addis Abeba (Ethiopië) naar aanleiding van identificerende vragen afgelegde verklaringen op essentiële punten onderling verschillen en ook niet overeenkomen met de door referente tijdens haar asielprocedure afgelegde verklaringen. In het besluit van
19 maart 2012, waarin verweerder de weigering om eisers een mvv te verlenen heeft gehandhaafd, heeft verweerder aanvullend en in reactie op de gronden van het bezwaar, gesteld dat hij niet gehouden was om ter vaststelling van de gezinsband een DNA-onderzoek aan te bieden. IND-werkinstructie nr. 2011/12 (hierna: de werkinstructie), waarop eisers een beroep hebben gedaan, noopt hem daartoe niet, aldus verweerder.
4. Hiermee kunnen eisers zich niet verenigen. Op hetgeen zij in dit verband hebben aangevoerd, zal in het navolgende worden ingegaan.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, is verleend.
7. Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 26 september 2006 in zaak nr. 200603951/1 (JV 2006, 429), dient een mvv-aanvraag in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 te worden beoordeeld aan de hand van die bepaling.
8. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Awb is het aan de aanvrager om de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
9. Volgens paragraaf C2/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) dienen de gezinsleden, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk te hebben behoord tot diens gezin. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin behoord hebben, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel – indicatief – bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hierover aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen te worden verstrekt.
In paragraaf C14/6.2 van de Vc 2000 is, voor zover hier van belang, bepaald dat, als het ontbreken van documenten niet is toe te rekenen aan de betrokken vreemdeling, de identiteit en de familierelatie op een andere wijze aannemelijk te worden gemaakt. Het algemene uitgangspunt hierbij is dat de bewijslast primair bij de betrokken vreemdeling ligt. Indien het ontbreken van documenten betrokkene niet is aan te rekenen, wordt vastgesteld dat er sprake is van bewijsnood. Indien er sprake is van biologische kinderen van één of beide ouders dan word(t)(en) betrokkene(n) door verweerder gewezen op de mogelijkheid van DNA-onderzoek. Als het DNA-onderzoek de biologische afstamming bevestigt, wordt de aanvraag om een verblijfsvergunning dan wel de aanvraag om een mvv, ingewilligd indien aan de overige voorwaarden is voldaan, tenzij overige bekend geworden gegevens zich tegen inwilliging verzetten.
10. In paragraaf 2.2.2 van de werkinstructie is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen.
‘Het aanbieden van DNA-onderzoek is bij asielprocedures (waaronder nareis) aan de orde als betrokkenen niet beschikken over familierechtelijke documenten en zij aannemelijk maken dat hen dit niet is toe te rekenen. DNA-onderzoek is alleen dan geïndiceerd, als de asielaanvraag van de hoofdpersoon inwilligbaar is. Ook is DNA-onderzoek alleen aan de orde als de betrokken vreemdeling(en) in aanmerking komen voor een afgeleide verblijfsvergunning (artikel 29, eerste lid, onder e en f). Het DNA-onderzoek wordt ook niet gestart als de asielaanvraag van het gezinslid zelf op andere gronden kan worden afgewezen.
Als de hoofdpersoon géén familierechtelijke documenten heeft overgelegd, kan een interview met identificerende vragen plaatsvinden (ter vaststelling van de feitelijke gezinsband). Veelal zullen deze vreemdelingen immers geen documenten hebben, en van vreemdelingen die een asielvergunning hebben, wordt ook niet verlangd dat zij zich tot hun autoriteiten wenden om de betreffende documenten te verkrijgen.
In alle nareiszaken wordt gebruik gemaakt van twee van de drie onderstaande onderzoeksmethoden:
1. documentenonderzoek
2. interview met identificerende vragen
3. DNA-onderzoek.
Bij nareisaanvragen van Somaliërs is geen documentenonderzoek mogelijk. Dit betekent dat dan altijd een identificerend gehoor en mogelijk een DNA-onderzoek plaatsvindt.
In uitzonderlijke gevallen bestaat bij de overige nationaliteiten bij nareis geen twijfel over de feitelijke gezinsband. In die gevallen vindt geen interview met identificerende vragen plaats en kan direct een DNA-onderzoek worden aangeboden. Na het interview met identificerende vragen kan vervolgens een DNA-onderzoek aangeboden worden ter
vaststelling van de biologische band.’
11. Bij brief van 16 juli 2012 (TK 2011-2012, 19 637, nr. 1568) heeft verweerder de Tweede Kamer geïnformeerd hoe hij een nadere uitvoering van het nareisbeleid geeft teneinde fraude met aanvragen in het kader van dit beleid tegen te gaan. Daarin heeft verweerder kenbaar gemaakt, voor zover hier van belang, dat ook biologische kinderen aan alle voorwaarden voor nareis moeten voldoen en dat daarom ook ten aanzien van deze groep een identificerend gehoor noodzakelijk is om de nareisaanvraag te toetsen.
12. Eisers hebben in beroep betoogd dat, kort samengevat, verweerder niet slechts op grond van de identificerende gehoren tot een afwijzend besluit heeft kunnen komen. Gelet op het in de Vc 2000 opgenomen beleid, en het bepaalde in de werkinstructie, was verweerder gehouden eisers een DNA-onderzoek aan te bieden.
13. Voor zover eisers ter ondersteuning van voormeld betoog in beroep bij brief van 16 januari 2013 hebben gewezen op IND-Werkinstructie nr. 2012/6 van
25 september 2012, die dateert van na het bestreden besluit, overweegt de rechtbank dat het ter toetsing voorliggende besluit geen besluit is in de zin van artikel 79 van de Vw 2000. Reeds daarom is het bepaalde in hoofdstuk 7, afdeling drie, en dus ook artikel 83, van de Vw 2000, in de onderhavige procedure niet van toepassing is. Dit betekent dat IND-Werkinstructie nr. 2012/6 niet bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken.
14. De rechtbank stelt vast dat in de werkinstructie (van 2011) in paragraaf 2.2.2 is te lezen dat in alle nareiszaken gebruik wordt gemaakt van twee van de drie onderzoeksmethoden (documentenonderzoek, interview met identificerende vragen of DNA-onderzoek). Ten aanzien van nareisaanvragen van Somaliërs staat in diezelfde paragraaf vermeld dat geen documentenonderzoek mogelijk is, waardoor altijd een identificerend gehoor en mogelijk een DNA-onderzoek plaatsvindt. Niet duidelijk is of het laatstvermelde een uitzondering vormt op het eerder geformuleerde uitgangspunt dat in nareiszaken gebruik wordt gemaakt van twee onderzoeksmethoden. Verweerder heeft ter zitting daarover geen duidelijkheid kunnen bieden.
Hoewel eisers moet worden nagegeven dat de werkinstructie aan duidelijk te wensen overlaat, kan daaruit, noch uit het onder 9 weergegeven beleid, in samenhang gelezen met de tekst van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, worden afgeleid dat verweerder geen ruimte heeft om af te zien van het aanbieden van een DNA-onderzoek, indien op basis van het verslag van een identificerend gehoor de feitelijke gezinsband niet aannemelijk is geworden. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat in de werkinstructie staat vermeld dat geen DNA-onderzoek wordt uitgevoerd als op voorhand vaststaat dat niet aan de voorwaarden voor nareis wordt voldaan, hetgeen aan de orde is indien niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een feitelijke gezinsband. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat DNA-onderzoek slechts het bestaan van een biologische afstammingsrelatie aantoont. Met de uitkomsten van een dergelijk onderzoek kan een feitelijke gezinsband dus niet aannemelijk worden gemaakt. De beroepsgrond faalt derhalve.
15. Eisers hebben voorts aangevoerd dat artikel 4:7 van de Awb is geschonden, doordat zij en referente onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen op de door verweerder geconstateerde tegenstrijdigheden.
16. Ingevolge artikel 4:7, eerste lid, van de Awb dient een bestuursorgaan bij de afwijzing van een aanvraag de aanvrager in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen indien (a) de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen en (b) die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt.
17. In het besluit van 19 maart 2012, gelezen in samenhang met het verweerschrift, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de afwijzing niet steunt op gegevens over feiten en belangen die eisers zelf betreffen en die afwijken van gegevens die zij ter zake zelf hebben verstrekt. Volgens verweerder maken de door referente tijdens haar asielprocedure afgelegde verklaringen onderdeel uit van de aanvragen van eisers. De inhoud van de verklaringen van referente moet derhalve worden geacht zelf door eisers bij hun aanvraag te zijn verstrekt, zodat verweerder niet gehouden was om artikel 4:7 van de Awb toe te passen. Daarnaast zijn eisers in de bezwaarfase in de gelegenheid gesteld om nader te reageren op de geconstateerde tegenstrijdigheden in de afgelegde verklaringen.
18. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan verweerder heeft gesteld, artikel 4:7 van de Awb van toepassing is, nu zich de situatie voordoet waarin het afwijzende besluit op de aanvraag steunt op gegevens over feiten en belangen die eisers betreffen en die afwijken van de door hen ter zake verstrekte gegevens. Immers, verweerder heeft aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 6 december 2011 ten grondslag gelegd dat de door eisers afgelegde verklaringen met betrekking tot de gezinssituatie in Somalië op essentiële onderdelen onderling verschillen, en bovendien niet overeenstemmen met de door referente in haar asielprocedure afgelegde verklaringen. Nu eisers en referente niet in de gelegenheid zijn gesteld om voorafgaand aan het besluit van 6 december 2011 hun zienswijze naar voren te brengen heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 4:7 van de Awb. Dit aan het primaire besluit klevende gebrek heeft verweerder in bezwaar evenwel genoegzaam hersteld, doordat eisers en referente in bezwaar de gelegenheid hebben gehad op de hen toegezonden verslagen van de op 25 november 2011 gehouden gehoren te reageren. Daarom faalt de beroepsgrond.
19. In beroep hebben eisers voorts aangevoerd dat de gehoren op een onzorgvuldige wijze hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft, aldus eisers, ten onrechte geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden waarin eisers zich bevonden. Zij zijn gevlucht, hebben familie verloren, wonen in een vreemde stad (Addis Abeba), hun verblijfsstatus is onzeker en [eiser] was ziek, hetgeen hij ook tijdens het gehoor heeft aangegeven. Ter onderbouwing van hun stelling dat tijdens de identificerende gehoren onvoldoende zorgvuldigheid is betracht hebben eisers gewezen op de bevindingen van mr. C.J. Ullersma, mr. J. Werner van Defence for Children en A. Abukar van Vluchtelingenwerk, neergelegd in een tweetal artikelen en een brief van
18 juni 2012. Ook is volgens eisers een goede vertaling niet gewaarborgd, nu er tijdens de gehoren twee keer een vertaalslag moest worden gemaakt en niet gewerkt is met geregistreerde tolken.
20. Eisers zijn op 25 november 2011 gehoord op de diplomatieke post te Addis Abeba, waarbij de gehoormedewerker op de ambassade en de tolk met elkaar hebben gesproken in de Engelse taal en de vragen voor eisers zijn vertaald in de Somalische taal. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 oktober 2012, LJN BY4731) worden Nederlandse ambassades en consulaten niet vermeld in artikel 28, eerste lid, van de Wet beëdigde tolken en vertalers als diensten of instanties die zijn gehouden om in het kader van het vreemdelingenrecht uitsluitend gebruik te maken van beëdigde tolken en vertalers. Evenmin zijn zij ingevolge een ministeriële regeling krachtens het tweede lid als zodanig aangewezen. Dat verweerder bij de identificerende gehoren geen gebruik heeft gemaakt van een beëdigde tolk, leidt derhalve niet tot de conclusie dat hij het besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid. Deze beroepsgrond faalt dus.
21. Voor zover eisers hebben betoogd dat een goede vertaling niet is gewaarborgd, faalt dat betoog eveneens. Zoals verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht wordt tijdens de gehoren gebruik gemaakt van tolken die een zeer ruime staat van dienst hebben voordat zij door de ambassade worden ingehuurd. Zo hebben zij veelal werkzaamheden verricht voor internationale organisaties, zoals de Internationale Organisatie voor Migratie en de United Nations High Commissioner for Refugees. Voorts blijkt uit de verslagen van de gehoren dat eisers geen bezwaren hadden tegen deze wijze van vertalen en dat eisers de tolk goed konden begrijpen en verstaan. Ook blijkt hieruit dat de gehoormedewerker eisers heeft verzocht om communicatieproblemen met de tolk direct te melden. Uit de verslagen van het identificerend gehoor blijkt niet dat eisers en de gehoormedewerker elkaar onvoldoende hebben begrepen en evenmin dat de gehoormedewerker zijn vragen niet op een correcte en adequate wijze heeft gesteld noch dat eisers niet voldoende in de gelegenheid zijn gesteld daarop antwoord te geven.
Ook anderszins is tijdens de gehoren niet gebleken van onzorgvuldigheden. Voor zover eisers hebben gewezen op de gezondheidstoestand van [eiser] is van belang dat hij bij aanvang van het interview desgevraagd heeft verklaard dat geen medische redenen aanwezig zijn die in de weg staan aan het interview. Op het eind van het gehoor noch na afloop van het gehoor hebben eisers op- en aanmerkingen geuit over het interview. De door eisers aangehaalde bevindingen van mr. C.J. Ullersma, mr. J. Werner van Defence for Children en A. Abukar van Vluchtelingenwerk maken het voorgaande niet anders.
22. Uit het voorgaande volgt dat verweerder van de juistheid van de in deze verslagen opgenomen verklaringen heeft mogen uitgaan en deze bij de besluitvorming heeft mogen betrekken.
23. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de door eisers en referente afgelegde verklaringen, die onderling verschillen, niet aannemelijk is gemaakt dat een feitelijke gezinsband tussen eiser en referente bestond. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat verschillend is verklaard over de leeftijd en de overlijdensdatum van [zoon] (een zoon van referente), de gebeurtenissen met betrekking tot zijn overlijden en zijn begrafenis. Daarnaast zijn verschillende verklaringen afgelegd over de leeftijd van en relatie tot [pleegzoon 1] en de reden voor zijn opname in het gezin als pleegzoon, alsmede over de achtergrondgegevens van [pleegzoon 2], een andere pleegzoon van referente. Voorts zijn er tegenstrijdigheden geconstateerd ten aanzien van de werkzaamheden van referente, haar broers en zussen, de periode tussen het overlijden van de ouders van referente en de deelname van eisers aan de Koranschool.
24. De rechtbank overweegt dat, anders dan eisers hebben betoogd, de geconstateerde tegenstrijdigheden zien op de gezinssamenstelling, alsmede de relatie van eisers tot referente. Nu eisers dan wel referente geen afdoende verklaring voor de tegengeworpen tegenstrijdigheden hebben gegeven en zij daarmee niet hebben voldaan aan de op hen rustende bewijslast, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van belang feitelijk behoorden tot het gezin van referente. Het komt de rechtbank verder niet onjuist voor dat [eiser 5], die ten tijde van de gehoren 11 jaar oud was, en derhalve niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van haar belangen, niet afzonderlijk is gehoord. Verweerder heeft zich op basis van de door de andere gezinsleden gegeven verklaringen op het standpunt kunnen stellen dat ook ten aanzien van haar niet aannemelijk is gemaakt dat zij feitelijk tot het gezin van referente heeft behoord.
25. Eisers hebben tenslotte aangevoerd dat verweerder er ten onrechte van heeft afgezien hen dan wel de referente te horen in de bezwaarfase.
26. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 5 december 2008 in zaak nr. 200802115/1 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen, mag met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van het besluit van 6 december 2011 en hetgeen hiertegen in bezwaar is aangevoerd, is aan voormelde maatstaf voldaan. Deze beroepsgrond faalt.
27. Derhalve is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
De beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.S.M. Bak, voorzitter, en mr. E.M. Vermeulen en prof. mr. A.B. Terlouw, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Barzilay, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2013.
Rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden. Meer informatie treft u aan op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).