Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/6039
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 maart 2013 in de zaak tussen
[eiser], te [plaats],
(gemachtigde: mr. T.H. ten Wolde),
en
de minister van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. C.J. Knol).
Procesverloop
Op 8 augustus 2011 is eiser door verweerder aangewezen voor uitzending naar Kandahar ten behoeve van de missie ISAF voor de periode van 13 september 2011 tot en met
20 januari 2012.
Bij besluit van 5 september 2011 heeft verweerder de aanwijzing van 8 augustus 2011 ingetrokken omdat de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) geen Security Clearance (SC) voor eiser heeft afgegeven.
Op 12 oktober 2011 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het besluit van de MIVD om geen SC voor eiser af te geven, welk besluit besloten ligt in het besluit van 5 september 2011 tot intrekking van de aanwijzing voor uitzending, alsmede tegen het besluit van 5 september 2011 om de aanwijzing van 8 augustus 2011 in te trekken.
Bij besluit van 11 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar gericht tegen het niet verstrekken van een SC niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 18 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser gericht tegen het intrekken van de aanwijzing voor uitzending ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten heeft eiser bij brief van 20 juli 2012, ingekomen bij de rechtbank op 23 juli 2012, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift ingediend dat betrekking heeft op de beide beroepen.
De zaak is op 22 november 2012 ter zitting behandeld.
Eiser is niet in persoon verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, alsmede door een vertegenwoordiger van verweerder werkzaam bij de MIVD, wiens naam bij de rechtbank bekend is.
Overwegingen
1.1. De rechtbank gaat uit van de volgende, tussen partijen niet in het geding zijnde, feiten en omstandigheden.
1.2.Bij besluit van 8 augustus 2011 is eiser aangewezen voor uitzending naar Kandahar ten behoeve van de missie ISAF, met ingang van 13 september 2011 tot aan 20 januari 2012. In het besluit is aangegeven dat voornoemde data betreffende de deelname aan de missie plandata zijn en dat de periode van deelname kan worden verkort of verlengd op grond van operationele omstandigheden.
1.3. Bij besluit van 5 september 2011 heeft verweerder de aanwijzing van 8 augustus 2011 ingetrokken wegens het niet afgeven van een SC door de MIVD.
1.4. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het niet afgeven van de SC door de MIVD alsmede tegen het besluit hem niet uit te zenden in de voornoemde periode.
1.5. Verweerder heeft het bezwaar, voor zover gericht tegen het niet afgeven van de SC door de MIVD, bij besluit van 11 juni 2011 niet-ontvankelijk verklaard, nu geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De mededeling van de MIVD dat geen SC wordt afgegeven is, zo stelt verweerder, enkel ter informatie voor de commandant bedoeld en beoogt geen nieuwe rechtsgevolgen ten aanzien van eiser in het leven te roepen. De commandant wordt hiermee op de hoogte gesteld van een mogelijk veiligheidsrisico en kan hiermee rekening houden bij het definitief aanwijzen voor de missie.
1.6. Verweerder heeft het bezwaar, voor zover gericht tegen het besluit tot niet uitzending van eiser naar Kandahar, bij besluit van 18 juni 2011 ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat ten behoeve van de voorgenomen uitzending van eiser naar Kandahar door de commandant bij de MIVD een SC is aangevraagd. In dit kader raadpleegt de MIVD onder meer het Justitieel Documentatiesysteem. De justitiële documentatie van eiser heeft kennelijk aanleiding gegeven om een hernieuwd veiligheidsonderzoek naar eiser in te stellen. Hangende dit veiligheidsonderzoek is de commandant door de MIVD geïnformeerd dat vooralsnog geen SC wordt verstrekt. Omdat de SC een voorwaarde is voor het kunnen vervullen van eisers functie tijdens de missie en gelet op de mogelijkheid dat naar aanleiding van het veiligheidsonderzoek eisers verklaring van geen bezwaar kan worden ingetrokken, is besloten eiser niet uit te zenden. Inmiddels is het veiligheidsonderzoek afgerond en is besloten eisers verklaring van geen bezwaar vooralsnog niet in te trekken. Eiser kan derhalve in beginsel weer voor uitzending worden aangewezen. Eisers bezwaren tegen het niet toekennen van een financiële vergoeding treffen geen doel, nu hij niet wordt uitgezonden en er dus geen onkosten gemaakt worden en geen extra werkdruk wordt ondervonden. Eiser kan daarom geen aanspraak maken op de tegemoetkoming voor de onkosten en de vergoeding voor de bij operatie ondervonden extra werkdruk. Dat eiser de extra inkomsten al in zijn eigen financiële planning heeft meegenomen, komt voor eigen rekening van eiser.
2. In beroep voert eiser het volgende aan.
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 11 juni 2012
Nu de commandant bij het ontbreken van de SC geen discretionaire bevoegdheid heeft om eiser alsnog uit te zenden, heeft het besluit om geen SC te verlenen direct tot gevolg dat een aanwijzingsbesluit voor een uitzending dient te worden ingetrokken. Daarmee is het een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb.
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 18 juni 2012
Eiser is bij besluit van 8 augustus 2011 aangewezen voor uitzending naar Kandahar. Krachtens verweerders protocol wordt uiterlijk 10 dagen voor de uitzending bekend gemaakt welk personeel geen SC krijgt. Verweerder heeft buiten deze termijn aan eiser bekend gemaakt heeft dat hij niet zou worden uitgezonden. Eiser meent dat het aanstellingsbesluit van 8 augustus 2011, en zeker toen daar uiterlijk 10 dagen voor de uitzending geen wijziging op was aangebracht, moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging van de zijde van verweerder waaraan eiser de verwachting heeft mogen ontlenen dat hij daadwerkelijk zou worden uitgezonden. Door eisers aanwijzing desalniettemin in te trekken zonder eiser een compensatie te bieden voor de nadelige gevolgen van dat besluit heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd in beide beroepen, dat voor zover nodig, hieronder zal worden besproken.
3. De rechtbank overweegt het volgende.
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 11 juni 2012
3.1. Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat het beroep tegen het besluit tot weigering van de SC moet worden ingesteld bij de rechtbank in het rechtsgebied van de woonplaats van eiser en heeft de rechtbank in overweging gegeven het beroep door te verwijzen naar de terzake relatief bevoegde rechtbank.
Zoals de rechtbank partijen reeds bij brief van 24 oktober 2012 heeft bericht, is de rechtbank van oordeel dat de procedures die hebben geleid tot de besluiten van 11 juni 2012 respectievelijk 18 juni 2012 zodanig samenhangen dat gevoegde behandeling van het beroep tegen beide besluiten geïndiceerd is. Nu deze rechtbank exclusief bevoegd is tot de behandeling van het beroep tegen het besluit van 18 juni 2012 gaat de rechtbank met analoge toepassing van artikel 8:13 van Pro de Awb niet over tot doorverwijzing van het beroepschrift voor zover het is gericht tegen het besluit van 11 juni 2012.
3.2. De vraag dient te worden beantwoord of de weigering van de MIVD om een SC af te geven een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb is. Eiser stelt zich op het standpunt dat de weigering van een SC, anders dan verweerder stelt, op rechtsgevolg is gericht. Eiser heeft er in dat verband op gewezen dat uit de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 18 juni 2012 (TK 2011-2012, 29 924, nr. 88, pp. 1 en 2) blijkt dat Defensie bij militaire operaties vooraf de justitiële gegevens van alle uit te zenden militairen toetst. De MIVD stuurt uiterlijk tien dagen voor de uitzending de gecontroleerde uitzendlijst terug. Op die lijst geeft de MIVD aan welk personeel een positief fiat heeft en welk personeel op grond van relevante justitiële antecedenten geen positief fiat heeft gekregen. In de brief is neergelegd dat de commandant alleen personeel mag uitzenden dat beschikt over een door de MIVD afgegeven positief fiat. Voorts is in de brief neergelegd dat indien niet tijdig een positief fiat kan worden afgegeven het desbetreffende personeel niet kan worden uitgezonden. Nu de commandant geen discretionaire bevoegdheid heeft in geval van de weigering of het ontbreken van een fiat en in een dergelijk geval niet tot uitzending van de betreffende militair mag overgaan, is het al dan niet verlenen van het fiat (de SC) volgens eiser op rechtsgevolg gericht.
3.3. De rechtbank is evenwel met verweerder van oordeel dat de weigering van de SC niet op rechtsgevolg is gericht. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Naar verweerder ter zitting heeft toegelicht, en zoals ook uit de bovengenoemde brief van verweerder aan de Tweede Kamer blijkt, is er sinds medio 2011 sprake van een verscherpte controle voorafgaand aan een uitzending. De MIVD beziet of een verklaring van geen bezwaar aanwezig is en of sprake is van justitiële antecedenten. Als bij deze controle blijkt dat de verklaring van geen bezwaar niet in orde is of dat er sprake is van justitiële antecedenten leidt dat tot een nader onderzoek door de MIVD. Op dat moment wordt bericht dat geen SC wordt afgegeven. Het nadere door de MIVD uit te voeren onderzoek kan er uiteindelijk toe leiden dat de procedure tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar wordt opgestart. Tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar staat bezwaar en beroep open. De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande het niet afgeven van een SC moet worden aangemerkt als een indicatie dat er mogelijk een probleem is met de verklaring van geen bezwaar, en dat nader onderzoek is vereist, hetgeen als zodanig niet op rechtsgevolg is gericht. Eerst als na afloop van dat nadere onderzoek wordt besloten de verklaring van geen bezwaar in te trekken is sprake van een rechtsgevolg. Dat het ontbreken van een SC feitelijk tot gevolg heeft dat een militair niet kan worden uitgezonden doet hieraan niet af.
3.4. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet afgeven van een SC geen besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb is, en dat het bezwaar derhalve terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 18 juni 2012
4.1. Eiser heeft ter zitting, in aanvulling op de beroepsgronden, aangevoerd dat niet duidelijk is op welke grond de aan de intrekking van de aanwijzing ten grondslag liggende SC is geweigerd en dat derhalve niet kan worden vastgesteld of de aanwijzing voor uitzending terecht is ingetrokken. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder verklaard dat de SC is geweigerd omdat is gebleken dat eiser in 2005 is veroordeeld tot 80 uur werkstraf subsidiair 40 dagen hechtenis voor mishandeling. Dit is binnen de terugkijktermijn van acht jaar. Dit feit heeft de MIVD aanleiding gegeven tot het doen van een nader onderzoek. Het nader onderzoek heeft er uiteindelijk toe geleid dat besloten is de verklaring van geen bezwaar niet in te trekken en alsnog een SC af te geven.
4.2. Eiser heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat dit feit ten onrechte heeft geleid tot weigering van de SC en daarmee tot het besluit om eiser niet uit te zenden, nu dit feit zich heeft voorgedaan voordat eiser dienst heeft genomen, en eiser bovendien drie maal eerder uitgezonden is geweest. Bij die uitzendingen is hem dit oude feit niet tegengeworpen. Onder deze omstandigheden had niet mogen worden besloten tot nader onderzoek, en is eiser ten onrechte de SC onthouden en is hij ten onrechte niet uitgezonden. Als de aanwijzing voor uitzending al had mogen worden ingetrokken geldt volgens eiser subsidiair dat verweerder de nadelige financiële gevolgen daarvan niet (volledig) bij eiser heeft mogen laten. Eiser doet in dat verband een beroep op nadeelcompensatie bij rechtmatige daad.
4.3. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het strafbare feit, begaan in 2005, dateert van voor het moment dat eiser dienst nam, en dat dit strafbare feit indertijd geen aanleiding is geweest om eiser te weigeren, noch in de weg heeft gestaan aan de drie eerdere uitzendingen. Voorts staat evenwel vast dat er sinds 2011 sprake is van een verscherpt controlebeleid voorafgaand aan de uitzending, en dat sindsdien voorafgaand aan iedere uitzending opnieuw onderzoek wordt gedaan naar de verklaring van geen bezwaar en justitiële antecedenten. Gelet op de aanscherping van het controlebeleid is de rechtbank van oordeel dat de constatering dat in 2005 een strafbaar feit is begaan in redelijkheid aanleiding heeft kunnen vormen een nader onderzoek te doen, ondanks dat dit strafbare feit eerder niet aan uitzending in de weg heeft gestaan. De vraag in hoeverre dit oude strafbare feit uiteindelijk aan eiser zou kunnen worden tegengeworpen is een vraag die aan de orde had kunnen en moeten worden gesteld in een eventuele procedure tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar, hetgeen zich hier niet heeft voorgedaan.
4.4. Nu, zoals uit de hierboven aangehaalde brief van verweerder aan de Tweede Kamer blijkt, het weigeren of niet tijdig afgeven van een SC dient te leiden tot het niet uitzenden van de betreffende militair, en verweerder terzake geen discretionaire bevoegdheid heeft, heeft verweerder terecht de aanwijzing tot uitzending ingetrokken vanwege het ontbreken van een SC. Dat de intrekking van de aanwijzing minder dan 10 dagen voor de uitzending heeft plaatsgevonden doet daaraan niet af; nu geen SC aanwezig was stond het verweerder hoe dan ook niet vrij eiser aan de uitzending te laten deelnemen.
4.5. Eiser heeft voorts gesteld dat het aanstellingsbesluit van 8 augustus 2011, en zeker nu daar uiterlijk 10 dagen voor de uitzending geen wijziging op was aangebracht, moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging van de zijde van verweerder waaraan eiser de verwachting heeft mogen ontlenen dat hij daadwerkelijk zou worden uitgezonden. Door eisers aanwijzing desalniettemin in te trekken zonder eiser een compensatie te bieden voor de nadelige gevolgen van dat besluit heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
4.6. De rechtbank stelt voorop dat, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, er geen recht op uitzending bestaat. Een aanwijzing voor uitzending kan, anders dan eiser bepleit, niet worden aangemerkt als een ongeclausuleerde en ondubbelzinnige toezegging dat eiser daadwerkelijk zal worden uitgezonden. Organisatorische en andere belangen (zoals het besluit van de Nederlandse regering om niet of niet langer of met minder personen aan een missie deel te nemen) en feiten van persoonlijke aard zoals (voortijdig) ontslag en ziekte kunnen er toe leiden dat een uitzending geen doorgang vindt of korter duurt dan aanvankelijk is voorzien. Hiermee dient de militair dan ook rekening te houden. Reeds daarom is er geen aanleiding voor een financiële compensatie indien een uitzending geen doorgang vindt, ook niet in de vorm van nadeelcompensatie. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet anders in het onderhavige geval waarin korter dan 10 dagen voor de uitzending besloten is dat de uitzending van eiser geen doorgang vindt. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de schade waarvoor eiser compensatie verzoekt niet is veroorzaakt door het feit dat hij twee dagen te laat heeft vernomen dat zijn uitzending niet doorgaat, maar dat hij compensatie vraagt voor de onkostenvergoedingen en vergoedingen voor hogere werkbelasting die hij zou hebben ontvangen indien hij zou zijn uitgezonden. Naar verweerder onweersproken heeft gesteld staan tegenover de onkostenvergoedingen daadwerkelijk onkosten die een militair op uitzending moet maken, en is er ook sprake van een daadwerkelijk zwaardere werkbelasting op uitzending. Deze onkosten maakt eiser, nu hij niet is uitgezonden, niet, noch ondervindt hij de hogere werkbelasting. Van geleden schade die een gevolg is van het feit dat hij twee dagen te laat heeft vernomen dat hij niet zou worden uitgezonden is derhalve geen sprake. Dat eiser bij zijn persoonlijke financiële planning deze vergoedingen heeft ingecalculeerd en nu zijn trouwplannen heeft uitgesteld omdat hij door het niet uitgezonden worden de ingecalculeerde extra vergoedingen misloopt dient voor zijn eigen rekening en risico te blijven.
4.7. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
4.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, rechter, in aanwezigheid van mr. I.M. Bijvank, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.