Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/ 406206 / HA ZA 11-2617
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bulneth B.V.,
en in het faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bulneth Holland B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker,
tegen
1. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN van [A] laatstelijk wonende te [woonplaats],
2. [A1],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A2 HOLDING] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A3 VASTGOED] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W. WEST PRODUCTIONS B.V.
(voorheen genaamd: CONDOR CITY EXPLOITATIE B.V.),
gevestigd te Den Haag,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDOR CITY B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. S.H. Broeseliske te Rijswijk.
Eiser zal hierna [eiser] of de curator worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [A c.s.] (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd en ieder afzonderlijk, respectievelijk: de [erven A], [E jr.], [A2 Holding], [A3 Vastgoed], Condor City Exploitatie en Condor City.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 september 2011;
- de akte overlegging producties tevens akte correctie en aanvulling dagvaarding, met producties 1 tot en met 64;
- de akte tot vermindering van eis;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 15;
- het tussenvonnis van 7 maart 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast en de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte overlegging producties in conventie en reconventie alsook (tweede) akte tot aanvulling dagvaarding, met producties 65 tot en met 98;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2012 en de daarin genoemde stukken;
- de brief van 3 juli 2012, met bijlagen, van [eiser];
- de brief van 9 juli 2012 van [eiser];
- de brief van 12 juli 2012, met bijlage, van mr. Broeseliske;
- de brief van 25 juli 2012, met bijlage, van mr. Broeseliske;
- de akte uitlaten na comparitie van de zijde van [A c.s.], met productie 16, en
- de akte houdende uitlating van de zijde van de curator.
2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Op 29 januari 2011 is [A] (hierna: [A sr.]) overleden. [A sr.] was gehuwd met [B]. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [C] (hierna: [C]), [D] (hierna: [D]) en [E jr.]
2.2.De [erven A] hebben de nalatenschap verworpen, met uitzondering van [B].
2.3.[A sr.] was bij leven betrokken bij twee groepen van rechtspersonen. De eerste groep hield zich (onder meer) bezig met de kassenbouw. Daarvan maakten deel uit Bulneth B.V. (hierna: Bulneth) en Bulneth Holland B.V. (hierna: Bulneth Holland). De tweede groep was (onder meer) actief in de horeca. Daarvan maakte deel uit Condor City Exploitatie (thans genaamd W.West Productions, hierna verder te noemen Condor City Exploitatie).
De groep van Bulneth en Bulneth Holland
2.4.Bulneth Holland is opgericht op 30 maart 1993 en Bulneth op 15 juli 1996. Enig bestuurder en aandeelhouder van zowel Bulneth als Bulneth Holland was [A Management] B.V. (hierna: [A Management]). [A sr.] was sinds de datum van oprichting (30 maart 1993) bestuurder van [A Management]. Per 1 april 2006 is voorts [E jr.] benoemd tot bestuurder van [A Management].
2.5. Bulneth en Bulneth Holland hielden zich bezig met het bouwen en verbouwen van tuinbouwprojecten, in het bijzonder de kassenbouw. Deze activiteiten werden hoofdzakelijk verricht in Oost-Europa. Tot 1 april 2010 hield vooral Bulneth zich bezig met deze activiteiten. Na 1 april 2010 zijn de activiteiten van Bulneth voortgezet door Bulneth Holland.
2.6.Op 5 juli 2011 is Bulneth in staat van faillissement verklaard. Kort daarna, op 19 juli 2011 is ook Bulneth Holland in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is [eiser] tot curator benoemd.
De groep van Condor City Exploitatie
2.7.[A sr.] heeft bij leven voorts opgericht [A2 Holding] en was daarvan enig aandeelhouder. [A sr.] was daarvan ook bestuurder, evenals [E jr.] [A2 Holding] is enig bestuurder en aandeelhouder van Condor City Exploitatie.
2.8.Condor City Exploitatie exploiteerde een recreatiecomplex, bestaande uit onder meer een partycentrum met kantoorruimten, zalen, restaurants, bars, een manegebinnenbak, paardenboxen en stallen, gelegen aan de [A-straat te plaats A] (hierna: het partycentrum).
2.9.Op 20 oktober 2004 is de bedrijfsinventaris van het partycentrum ten behoeve van de verzekering getaxeerd op € 990.000,-. Op 20 september 2010 heeft de verzekeraar de waarde van de inventaris getaxeerd op € 760.000,-.
Overdracht van het partycentrum
2.10.Condor City Exploitatie heeft gesproken over de verkoop van haar onderneming aan Condor City, waarmee is bedoeld de verkoop van: de inventaris van het partycentrum, de voorraden, de goodwill en het recht op de handelsnaam "Condor City". In het kader van deze voorgenomen verkoop heeft advocaat mr. J.A.M. van de Sande per e-mail van 9 april 2010 bericht aan [C], de bestuurder van Condor City, en aan [A sr.] en [E jr.]:
"(..)
Onder verwijzing naar ons gesprek van hedenochtend zend ik bijgaand een eerste concept van de koopovereenkomst.
Ik verzoek jullie dit concept nauwkeurig te bestuderen en suggesties te doen voor de ontbrekende gegevens. Ik merk op dat ikzelf zomaar uit de blauwe lucht de hoogte van de koopsom heb opgenomen. (..)"
In het bij de e-mail gevoegde concept staat onder meer:
1. De besloten vennootschap CONDOR CITY EXPLOITATIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, ten deze vertegenwoordigd door haar bestuurder de besloten vennootschap [A2 Holding] B.V., gevestigd te [woonplaats], die op haar beurt wordt vertegenwoordigd door de heer [A], hierna te noemen : "CCE"
en
2. De besloten vennootschap CONDOR CITY B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, ten deze vertegenwoordigd door haar bestuurders de besloten vennootschappen [A1 B.V.] en [F B.V.], die op hun beurt vertegenwoordigd worden door de heer [A1] en mevrouw [F], hierna: "Condor".
(..)
Artikel 2. Koopsom en betaling
1. Deze koopovereenkomst is aangegaan voor de prijs van euro 100.000,00 (..). LET WEL: GRAAG BERAAD OVER DE HOOGTE VAN DE KOOPSOM.
(..)"
2.11.Op 28 juni 2011 heeft [G], de financieel adviseur van [A c.s.], per e-mail aan [E jr.] en [C] bericht:
"Vanmorgen nog even (..) de mutaties afgestemd. Uiteindelijk wordt de mooiste positie bereikt bij een overname van € 80.000,- (€ 60.000,- inventaris € 20.000,- goodwill). (..)
De definitieve inhoud van het overnamecontract zullen wij donderdagochtend bij Condor even afstemmen."
Condor City Exploitatie heeft haar onderneming vervolgens voor € 80.000,- overgedragen aan Condor City.
Balans Bulneth
2.12.Op de balans van Bulneth van 31 december 2007, zoals opgenomen in de goedgekeurde en gepubliceerde jaarrekening 2007, staan onder meer de volgende vorderingen van Bulneth vermeld:
Vorderingen op groepsmaatschappijen € 595.696,-
Rekening-courant [A Management] € 604.931,-
Rekening-courant Condor City Exploitatie € 1.773.559,-
Rekening-courant [A2 Holding] € 985.283,-
Rekening-courant directie € 693.780,-
Rekening-courant [A1 B.V.] € 93.059,-
De vorderingen op handelsdebiteuren bedroegen € 1.077.862,-.
2.13.Op de balans van Bulneth van 31 december 2008, zoals opgenomen in de gepubliceerde concept-jaarrekening 2008, staan onder meer de volgende vorderingen van Bulneth vermeld:
Vorderingen op groepsmaatschappijen € 286.322,-
Rekening-courant [A Management] € 736.978,-
Rekening-courant Condor City Exploitatie € 1.670.190,-
Rekening-courant [A2 Holding] € 1.449.157,-
Rekening-courant directie € 694.374,-
Rekening-courant [A1 B.V.] € 98.026,-
De vorderingen op handelsdebiteuren bedroegen € 304.891,-.
Balans Bulneth Holland
2.14.In de gepubliceerde balans per 31 december 2009 van Bulneth Holland staat aan de actiefzijde vermeld:
Vorderingen € 556.595,-
Liquide middelen € 17,-
Totaal activazijde € 556.612,-
De vorderingen zijn niet nader gespecificeerd.
2.15.Over 2009 is geen jaarrekening van Bulneth opgemaakt. De jaarrekening 2009 van Bulneth Holland is op 30 juni 2011 gedeponeerd.
Boekhouding Bulneth en Bulneth Holland
2.16.De boekhoudingen van Bulneth en Bulneth Holland zijn vanaf 2007 tot augustus 2010 verzorgd door boekhouder [H] (hierna: boekhouder [H]). In januari 2011 is boekhouder [H] opnieuw als boekhouder aangesteld.
2.17.Na de faillietverklaringen van Bulneth en Bulneth Holland heeft de curator boekhouder [H] verzocht de grootboekadministratie en de kolommenbalansen van deze gefailleerden bij te werken. Volgens deze bijgewerkte administratie heeft Bulneth per 1 september 2011 onder meer de volgende vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhoudingen:
[Erven A] € 704.567,-
[E jr.] € 131.091,- (€ 88.155,- + € 42.936,-)
[A Management] € 723.753,-
[A2 Holding] € 1.125.146,-
[A3 Vastgoed] € 4.839,-
Condor City € 30.485,-
Condor City Exploitatie € 1.798.191,-
[A1 B.V.] € 39.323,-
en Bulneth Holland:
[Erven A] € 5.000,-
[E jr.] € 3.049,-
[A2 Holding] € 63.410,-
[A3 Vastgoed] € 28.934,-
[A1 B.V.] € 12.128,-
2.18.De curator heeft diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van de [erven A], [E jr.], Condor City Exploitatie en Condor City.
3.Het geschil
in conventie
3.1.De curator vordert, na wijziging van eis - samengevat -:
a) een verklaring voor recht dat [E jr.] en [A sr.] - en thans derhalve de [erven A] - wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Bulneth (petitum onder 1);
b) hoofdelijke veroordeling van [E jr.] en de [erven A] tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Bulneth,
althans tot betaling aan de curator uit hoofde van de rekening-courantschuld van:
- € 704.567,- door de [erven A] en
- € 131.091,- door [E jr.],
te vermeerderen met rente (petitum onder 2);
c) een verklaring voor recht dat [E jr.] en [A sr.] - thans derhalve de [erven A] - wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Bulneth Holland (petitum onder 3);
d) hoofdelijke veroordeling van [E jr.] en de [erven A] tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Bulneth Holland,
althans tot betaling aan de curator uit hoofde van de rekening-courantschuld van:
- € 5.000,- door de [erven A] en
- € 3.049,- door [E jr.],
te vermeerderen met rente (petitum onder 4);
e) veroordeling van de [erven A] tot betaling aan de curator van een voorschot op het faillissementstekort inzake Bulneth van € 500.000,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 5);
f) veroordeling van [E jr.] tot betaling aan de curator van een voorschot op het faillissementstekort inzake Bulneth van € 500.000,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 6);
g) veroordeling van de [erven A] tot betaling aan de curator van een voorschot op het faillissementstekort inzake Bulneth Holland van € 250.000,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 7);
h) veroordeling van [E jr.] tot betaling aan de curator van een voorschot op het faillissementstekort inzake Bulneth Holland van € 250.000,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 8);
i) vernietiging van de rechtshandelingen in het kader waarvan de eigendom van het partycentrum van Condor City Expoitatie is overgegaan op Condor City, althans te verklaren voor recht dat deze rechtshandelingen terecht zijn vernietigd (petitum onder 11);
j) te bepalen dat het vonnis ten aanzien van vordering sub i) dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, waarbij de juridische levering wordt gerealiseerd door Condor City aan Condor City Exploitatie van de in het recreatiecomplex aan de [A-straat te plaats A] uitgeoefende de onderneming (petitum onder 12 sub c);
voorts, inzake het faillissement Bulneth, veroordeling tot betaling aan de curator:
k) door [A2 Holding] een bedrag van € 1.125.146, te vermeerderen met rente (petitum onder 13);
l) door [A3 Vastgoed] een bedrag van € 4.839,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 14);
m) door Condor City Exploitatie een bedrag van € 1.798.191,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 15);
n) door Condor City een bedrag van € 30.485,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 16),
en inzake het faillissement Bulneth Holland, veroordeling tot betaling aan de curator:
o) door [A2 Holding] een bedrag van € 63.410,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 17);
p) door [A3 Vastgoed] een bedrag van € 28.934,-, te vermeerderen met rente (petitum onder 18),
en voorts
q) hoofdelijke veroordeling van [A c.s.] in de proceskosten (inclusief beslagkosten) en de nakosten (petitum onder 19 en 20).
De in het petitum van de dagvaarding opgenomen vorderingen onder 9, 10 en 12 sub a en b zijn ingetrokken.
3.2.De curator legt aan deze vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag.
Ten aanzien van de vorderingen a tot en met h
3.2.1.[A sr.] en [E jr.] waren middellijk bestuurder van Bulneth en Bulneth Holland. Zij hebben beide vennootschappen kennelijk onbehoorlijk bestuurd in de zin van artikel 2:248 BW omdat:
- Bulneth en Bulneth Holland als bank van lening zijn gebruikt voor andere vennootschappen en voor de [familie A] in privé;
- niet is voldaan aan de publicatieverplichtingen van artikel 2:394 BW, en
- niet is voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW.
Subsidiair baseert de curator de aansprakelijkheid op artikel 2:9 BW.
De [erven A] zijn als erfgenaam aansprakelijk voor de schulden in de nalatenschap van [A sr.] ten gevolge van het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [A sr.]
Ten aanzien van de vorderingen i en j
3.2.2. Condor City Exploitatie had aanzienlijke schulden aan Bulneth. Condor City Exploitatie heeft haar onderneming, waarin het partycentrum werd geëxploiteerd, zeer kort voor de faillissement van Bulneth verkocht en geleverd aan Condor City voor een prijs van slechts € 80.000,-. Deze overdracht is paulianeus. De verhaalsmogelijkheden van de curator zijn hierdoor beperkt. De prijs van € 80.000,- is te laag gelet op:
- de jaaromzet van het partycentrum van circa € 1.700.000,-;
- de waarde van de inventaris in de boeken van 2004 van € 900.000,- (excl. BTW), en
de verzekerde waarde van de inventaris van het partycentrum in 2010 van € 760.000,-. Hoewel Bulneth geen partij is bij de paulianeuze rechtshandelingen, is een beroep op de pauliana door de curator gerechtvaardigd, gelet op de verwevenheid tussen enerzijds de gefailleerde vennootschappen en anderzijds Condor City Exploitatie en Condor City. Ten aanzien van de vereiste wetenschap van benadeling beroept de curator zich op de wettelijke vermoedens van 43 lid 1 sub 1° en sub 5° Fw. Subsidiair beroept de curator zich op de artikelen 3:45 en 46 BW.
Ten aanzien van de vorderingen k tot en met p en de subsidiaire vorderingen onder b en d
3.2.3.Tussen enerzijds Bulneth en/of Bulneth Holland en anderzijds, respectievelijk, [A2 Holding], [A3 Vastgoed], Condor City Exploitatie, Condor City, [A sr.] en [E jr.] bestonden rekening-courantverhoudingen. De boekhouder van Bulneth en Bulneth Holland heeft, op verzoek van de curator, aan de hand van de laatste (concept) jaarstukken van Bulneth en Bulneth Holland de grootboekadministratie en kolommenbalans van Bulneth en Bulneth Holland bijgewerkt. Hieruit blijkt dat Bulneth en Bulneth Holland vorderingen uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen hebben.
3.3.[A c.s.] voert verweer.
3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.5.[A c.s.] heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Deze eis houdt in, samengevat, veroordeling van de curator tot:
- rectificatie van gepubliceerde artikelen, en
- betaling van materiële en immateriële schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
De eis is ingesteld onder de voorwaarde dat alle vorderingen van de curator worden afgewezen, dan wel een gedeelte daarvan.
3.6.[A c.s.] legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat de curator onrechtmatige uitlatingen in de pers heeft gedaan over het bij Bulneth en Bulneth Holland gevoerde beleid en over de [familie A], waardoor [A c.s.] schade heeft geleden.
3.7.De curator voert verweer.
3.8.Indien wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder de eis is ingesteld, wordt hierna ingegaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.In essentie ziet het geschil tussen partijen op de volgende drie vragen:
- wat betreft de vorderingen weergegeven onder 3.1 sub a tot en met p:
of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij Bulneth en Bulneth Holland en, zo ja, of dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen;
- wat betreft de vorderingen weergegeven onder 3.1 sub i en j:
of de verkoop van het partycentrum van Condor City Exploitatie aan Condor City paulianeus is, en
- wat betreft de vorderingen weergegeven onder 3.1 sub k tot en met p, alsmede de subsidiaire vorderingen onder b en d:
de vraag of de curator vorderingen heeft op een of meer gedaagden uit hoofde van een rekening-courantverhouding tussen een of meer gedaagden enerzijds en Bulneth en/of Bulneth Holland anderzijds.
De rechtbank zal achtereenvolgens op deze vragen ingaan.
Aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur?
4.2.De vorderingen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn gericht tegen [E jr.] en, voor zover het gaat om kennelijk onbehoorlijk bestuur van wijlen [A sr.], tegen de [erven A], omdat zij volgens de curator aansprakelijk zijn voor de schulden in de nalatenschap van [A sr.] De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag of de [erven A] aansprakelijk kunnen worden gehouden voor eventueel onbehoorlijk bestuur van [A sr.]
4.3.Tot de [erven A] behoren volgens de curator: [B], [C], [D] en [E jr.] Hangende de procedure is van de zijde van [A c.s.] een verklaring van erfrecht overgelegd, gedateerd 12 juli 2012. Hieruit blijkt dat alle erfgenamen van [A sr.] de nalatenschap hebben verworpen, met uitzondering van [B], en dat [B] de enig overblijvende erfgenaam is. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom alleen [B] aansprakelijk worden gehouden voor eventuele schulden in de nalatenschap van wijlen [A sr.] uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. De vorderingen tegen de [erven A] zullen daarom worden afgewezen voor zover daarmee zijn bedoeld: [C], [D] en [E jr.]
4.4.Thans zal de rechtbank beoordelen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hierbij stelt de rechtbank het volgende voorop. Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden (voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) of 2:394 BW (de publicatieplicht), staat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW - onweerlegbaar - vast dat het bestuur zijn taak (ook voor het overige) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt - weerlegbaar - vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor het weerleggen van dit vermoeden dient de bestuurder aannemelijk te maken dat het bestuur geen belangrijke oorzaak is van het faillissement (vgl. o.a. HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676). In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1-6) staat in dit verband onder meer dat het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening duiden op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, zodat de wet uit deze feiten afleidt dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld en het vermoeden schept dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.5.De curator voert onder meer aan dat [A sr.] en [E jr.] over 2009 geen jaarrekening hebben laten opmaken, laat staan dat een jaarrekening is vastgesteld en gedeponeerd (uiterlijk vóór 1 februari 2011). Ten aanzien van Bulneth Holland is volgens de curator pas op 30 juni 2011 een jaarrekening gedeponeerd, derhalve vijf maanden te laat. [A c.s.] erkent deze stellingen van de curator. Als oorzaak wijst hij op het feit dat [A sr.] langdurig ziek is geweest en op 29 januari 2011 is overleden. Volgens [A c.s.] kan [E jr.] daarom niet worden verweten dat hij niet heeft gedacht aan het tijdig deponeren van de jaarrekeningen.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling?
4.6.De rechtbank stelt op grond van de hiervoor weergegeven stellingen vast dat noch Bulneth noch Bulneth Holland heeft voldaan aan de publicatieverplichting van artikel 2:394 BW ten aanzien van het boekjaar 2009. Het verweer dat [A sr.] langdurig ziek is geweest kan [A c.s.] niet baten. De wet verbindt aan het niet-voldoen van de publicatieverplichting, de niet-weerlegbare conclusie dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ook afgezien daarvan, gaat het verweer van [A c.s.] niet op. Hoezeer de jarenlange ernstige ziekte van [A sr.] het besturen van de vennootschappen ook zal hebben bemoeilijkt, de bestuurders [A sr.] en [E jr.] hebben al die jaren kennelijk geen aanleiding gezien (afdoende) maatregelen te treffen om te voorkomen dat de vennootschappen hierdoor niet aan hun wettelijke verplichtingen zouden kunnen voldoen. Dit lag wel op hun weg.
4.7.Vast staat derhalve dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Bulneth en Bulneth Holland.
Onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaak faillissement?
4.8.Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van Bulneth en Bulneth Holland.
4.9.Ter weerlegging van deze vermoedens voert [A c.s.] kort gezegd het volgende aan. De accountant van Bulneth en Bulneth Holland heeft de jaarrekeningen tot en met 2007 opgesteld. Nadien is boekhouder [H] als interne boekouder aangesteld om de boekhouding na 2007 te verwerken; de accountant werd te duur bevonden. Boekhouder [H] bleek echter niet over de benodigde kennis en kwaliteiten te beschikken, waardoor de boekhouding steeds verder achterop raakte. In augustus 2010 is boekhouder [H] met zijn werkzaamheden voor Bulneth en Bulneth Holland gestopt in verband met het starten van een eigen zaak. Er was toen nog steeds een achterstand in de boekhouding. [E jr.] heeft boekhouder [H] in januari 2011 opnieuw ingehuurd voor een periode van een half jaar. Hij heeft boekhouder [H] daarbij de mogelijkheid geboden om ter ondersteuning van zijn werkzaamheden, een met [E jr.] bevriende belastingadviseur te raadplegen. Volgens [A c.s.] heeft boekhouder [H] echter "maar wat lopen aanmodderen en in ieder geval gefaald om de achterstanden weg te werken". Niettemin was de boekhouding zodanig op orde dat de verplichtingen van Bulneth en Bulneth Holland daaruit konden worden gekend. Er zijn andere, van buiten komende oorzaken die tot de faillissementen hebben geleid, waaronder:
-de kwestie "Atradius" (ten aanzien van Bulneth);
-het in zwaar weer komen van de kassenbouwsector;
-het uitblijven van opdrachten en omzet;
-de toename van kosten, en
-het na een slepende ziekte overlijden van [A sr.] in januari 2011.
In 2005 zijn Bulneth en Bulneth Holland in zwaar weer geraakt, aldus [A c.s.], en de projecten kwamen in 2007 en 2008 op niet-regelmatige basis binnen. Daardoor was er onvoldoende continuïteit. In 2008 sloeg de crisis toe en bleken concurrenten meer slagkracht/buffer te hebben dan Bulneth, aldus [A c.s.]
Ten aanzien van Bulneth
4.10.Naar het oordeel van rechtbank heeft [A c.s.] met zijn verwijzing naar de hiervoor genoemde oorzaken, niet weerlegd dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van Bulneth en Bulneth Holland. Met de verwijzing naar een terugvallende omzet en andere tegenslagen, heeft [A c.s.] immers niet gemotiveerd weerlegd de stelling van de curator dat Bulneth feitelijk als bank van lening is gebruikt, waardoor de liquiditeitspositie van Bulneth (zeer) negatief is beïnvloed, en dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. De rechtbank overweegt in dit kader het volgende.
4.11.Uit de door de curator overglegde balans van 31 december 2007 en de concept-jaarrekening van Bulneth over 2008, volgt dat het totaal van de vorderingen op gelieerde vennootschappen en op de [familie A] (of met haar verbonden vennootschappen) in 2007 meer dan € 4.500.000,- bedroeg. In 2008 is de totale omvang van deze vorderingen verder toegenomen, en zijn derhalve feitelijk nog meer leningen verstrekt. De curator heeft erop gewezen dat Bulneth er geen enkel zakelijk belang bij had om haar gelden uit te lenen aan familieleden van de [familie A] dan wel aan vennootschappen, gelieerd aan de [familie A], zoals Condor City Exploitatie, die niet actief waren in de kassenbouw, de branche waarin Bulneth en Bulneth Holland opereerden. [A c.s.] heeft dit niet (althans niet gemotiveerd) weersproken. [A c.s.] heeft voorts niet (gemotiveerd) weersproken dat Bulneth geen zekerheden heeft bedongen voor de terugbetaling van deze leningen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de omvang van de uitstaande vorderingen substantieel is verminderd toen volgens [A c.s.] de crisis toesloeg en de opdrachten uitbleven en de kosten stegen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de stelling van [A c.s.] ter comparitie dat een bedrag van € 1.700.000,- aan Bulneth ten goede is gekomen door de verkoop van panden, niet is onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de curator. De curator heeft in dit verband immers gewezen op de door hem overgelegde afrekening van de notaris. Daarin staat dat de verkoopopbrengst wordt betaald aan [A3 Vastgoed], aan [A2 Holding] en aan de hypotheekgever. Bulneth komt op de afrekening niet voor. Uit de administratie die is overgelegd door de curator, blijkt evenmin dat € 1.700.000,- op de leningen is afgelost.
4.12.De rechtbank stelt gelet op het voorgaande vast dat Bulneth, onder de leiding en verantwoordelijkheid van [A sr.] en [E jr.], een zeer substantieel deel van haar gelden heeft uitgeleend terwijl zij daarbij geen eigen zakelijk belang had en zij daarbij geen zekerheden voor de terugbetaling van die leningen heeft verlangd. Daarbij hebben [A sr.] en [E jr.] ook nog verzuimd om na 2008 een jaarrekening van Bulneth op te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van besturen, waarbij met name privébelangen een rol hebben gespeeld en geen serieuze aandacht is gewijd aan de wettelijke verplichtingen van de vennootschap, aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Hieraan doet niet af dat ook andere factoren, zoals genoemd door [A c.s.], een rol zullen hebben gespeeld bij de ondergang van Bulneth. Ten aanzien van de vordering van Atradius op Bulneth van € 2.600.000,- (conclusie van antwoord onder 3.25), waarop door [A c.s.] is gewezen, neemt de rechtbank in aanmerking dat de omvang van deze schuld van Bulneth aanmerkelijk geringer was dan het totaal van de hiervoor genoemde door Bulneth uitgeleende gelden, waarvoor geen zakelijk belang bestond en waarvoor geen zekerheid was bedongen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet worden aangenomen dat Bulneth in staat zou zijn geweest de vordering van Atradius te voldoen als Bulneth niet als bank van lening zou zijn gebruikt.
4.13.Nu [A c.s.] onvoldoende hebben gesteld om te weerleggen dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is voor het faillissement, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht.
Ten aanzien van Bulneth Holland
4.14.Ten aanzien van Bulneth Holland blijkt uit de jaarrekening van 2009 dat de activa destijds nagenoeg uitsluitend bestonden uit vorderingen, doch niet blijkt wie de debiteuren van die vorderingen zijn. Volgens de curator heeft Bulneth Holland begin 2010 de activiteiten van Bulneth feitelijk overgenomen wegens de financiële problemen van Bulneth, hetgeen [A c.s.] niet heeft weersproken. Uit de door boekhouder [H] berekende standen van de rekening-courantverhoudingen per september 2011 leidt de rechtbank af dat ook bij Bulneth Holland het beleid is gevoerd dat gelden werden uitgeleend aan gelieerde vennootschappen en aan leden van de [familie A] en aan haar verbonden vennootschappen. Ook ten aanzien van Bulneth Holland heeft [A c.s.] niet gemotiveerd weerlegd dat Bulneth Holland aldus feitelijk als bank van lening is gebruikt terwijl Bulneth Holland daarbij geen zakelijk belang had. Als niet (gemotiveerd) weersproken staat voorts ook ten aanzien Bulneth Holland vast dat zij geen zekerheid heeft bedongen voor de terugbetaling van die leningen en dat de liquiditeitspositie van Bulneth Holland negatief is beïnvloed door die leningen.
4.15.Naar het oordeel van de rechtbank hebben [A sr.] en [E jr.] zich ook bij het besturen van Bulneth Holland met name laten leiden door privébelangen en hebben zij geen serieuze aandacht gewijd aan de wettelijke verplichtingen van de vennootschap. Dit onbehoorlijk bestuur is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Bulneth Holland is immers gebruikt als bank van lening in een periode die volgens [A c.s.] nota bene werd gekenmerkt door het uitblijven van opdrachten en door een toename van de kosten. Gelet op het feit dat [A c.s.] onvoldoende heeft gesteld om te weerleggen dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht.
4.16.Dat ook andere factoren, zoals het uitblijven van opdrachten, een rol hebben gespeeld bij de ondergang van Bulneth Holland, doet aan het voorgaande niet af. Juist het gebruiken van Bulneth Holland als bank van lening heeft immers geleid tot een zwakke liquiditeitspositie, waardoor er geen buffer was voor het opvangen van tegenvallers zoals verslechterde marktomstandigheden.
4.17.Aangezien [E jr.] en [B] reeds op grond van de schending van artikel 2:394 BW ingevolge artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van Bulneth en Bulneth Holland, kan in het midden blijven of tevens sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht, zoals de curator stelt doch [A c.s.] betwist.
Matiging?
4.18.[A c.s.] beroepen zich op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW, kort gezegd op grond van de verhouding tussen [A sr.] en [E jr.], de problemen met de boekhouder, de problemen met de boekhouder en de externe oorzaken van de faillissementen.
4.19.De rechtbank ziet geen reden tot matiging. Wat er ook zij van de vader-zoonverhouding tussen [A sr.] en [E jr.], van ieder van de bestuurders van de vennootschap wordt een behoorlijke taakvervulling verlangd. Overigens is gesteld noch gebleken dat alleen [A sr.] valt te verwijten dat Bulneth en Bulneth Holland als bank van lening zijn gebruikt. Dat ook [E jr.] daar actief aan heeft bijgedragen, volgt reeds uit het feit dat met name Bulneth een aanzienlijke vordering op [E jr.] heeft uit hoofde van de rekening-courantverhouding, zoals hierna nader wordt toegelicht.
De door [A c.s.] gestelde problemen met boekhouder [H] geven evenmin aanleiding tot matiging. Voor zover al juist zou zijn dat boekhouder [H] zijn werk niet goed heeft gedaan - deze stelling is niet erg aannemelijk in het licht van het feit dat boekhouder [H] gedurende ongeveer vier jaren werkzaam is geweest voor Bulneth en Bulneth Holland - valt de bestuurders daarvan een verwijt te maken, omdat zij ingevolge artikel 2:10 BW verantwoordelijk zijn voor de boekhouding, en daarmee voor het aanstellen van een voor zijn taak berekende boekhouder. Dat ook externe factoren hebben bijgedragen aan de faillissementen, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden voor matiging, met name niet in het licht van de aard en de ernst van het hiervoor geschetste onbehoorlijk bestuur. Het feit dat [E jr.] en [B] naar eigen zeggen niet in staat zijn te betalen, geeft evenmin aanleiding tot matiging.
Conclusie ten aanzien van aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.20.De conclusie is dat [E jr.], en [B] als de enige erfgenaam van [A sr.], hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor de schulden van Bulneth en Bulneth Holland, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De vorderingen bedoeld onder 3.1 sub a tot en met i zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de door de curator gevorderde voorschotten ter zake van het tekort in het faillissement Bulneth (zie onder 3.1 sub e en f), en die ter zake van het tekort in het faillissement Bulneth Holland (zie onder 3.1 sub g en h), zullen worden toegewezen - hoofdelijk - tot een bedrag van € 150.000,- respectievelijk € 50.000,-, op grond van het navolgende. In de akte uitlaten na comparitie heeft [A c.s.] gesteld dat de schuldenlast van "gefailleerden" zo hoog is, dat het aanbieden van een akkoord niet mogelijk is. In de toelichting daarop stelt [A c.s.] dat de totale schuldenlast (inclusief boedelvorderingen en honorarium curator) - waarmee kennelijk is bedoeld het totale tekort in beide faillissementen - neerkomt op ongeveer (afgerond) € 240.000,- (€ 53.955,22 + € 98.550,95 + circa € 66.000,- + € 19.787,95). De curator heeft vervolgens een akte houdende uitlating genomen, maar de door [A c.s.] gestelde schuldenlast in beide faillissementen niet bestreden, zodat de rechtbank in de onderhavige procedure zal uitgaan van een tekort in beide faillissementen van in totaal ongeveer € 240.000,-. De door de curator gevorderde voorschotten van € 500.000,- per faillissement komen de rechtbank dan ook bovenmatig voor. Het daadwerkelijke tekort zal in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.
Pauliana
4.21.De vorderingen bedoeld onder 3.1 sub i en j zijn gegrond op de stelling van de curator dat de rechtshandelingen in het kader waarvan de onderneming van Condor City Exploitatie is overgedragen aan Condor City (waarmee kennelijk zijn bedoeld: de verkoop en de levering), paulianeus zijn.
4.22.De rechtbank stelt voorop dat, zoals [A c.s.] terecht aanvoert, de beoordeling van de vraag of bedoelde verkoop en levering paulianeus zijn, dient te geschieden aan de hand van artikel 3:45 BW, en niet artikel 42 Fw. Bulneth is immers niet als partij bij die overdracht betrokken geweest.
4.23.Voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 3:45 BW dient sprake te zijn van een onverplichte rechtshandeling, bij het verrichten waarvan de schuldenaar - in dit geval: Condor City Exploitatie - wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers - in dit geval: Bulneth - in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Voorts is in dit geval op grond van artikel 3:45 lid 2 BW vereist dat ook Condor City de bedoelde wetenschap van benadeling had. De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of aan deze vereisten is voldaan.
Onverplichte rechtshandeling
4.24.De curator stelt dat de verkoop en de levering van de onderneming onverplicht zijn geweest. [A c.s.] heeft dit niet (gemotiveerd) betwist, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de verkoop en levering van de (activa van de) onderneming onverplicht waren.
Benadeling
4.25.Volgens de curator zijn de verhaalsmogelijkheden van Bulneth - die een aanzienlijke vordering had op Condor City Exploitatie (ten bedrage van € 1.798.191,- per 1 september 2011) - teloorgegaan door de verkoop en levering van de activa van de onderneming, omdat Bulneth zich daardoor niet meer kon verhalen op die activa. Voorts stelt de curator dat de koopsom van € 80.000,- (ver) onder de werkelijke waarde van de die activa lag, gelet op de jaaromzet van het partycentrum van circa € 1.700.000,-, de getaxeerde waarde van de inventaris in 2004 van € 900.000,- en de verzekerde waarde daarvan in 2010 van € 760.000,-.
4.26.Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan het vereiste van benadeling van schuldeisers. [A c.s.] heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat Bulneth is benadeeld. Meer in het bijzonder heeft [A c.s.] niet bestreden dat door de overdracht van de activa van de onderneming van Condor City Exploitatie, Bulneth geen verhaal meer had op deze activa. Gesteld noch gebleken is dat de door Condor City voor deze activa te betalen koopsom van € 80.000,- is aangewend voor de voldoening van (een deel van) de vordering van Bulneth. [A c.s.] stelt immers dat ten tijde van het opstellen van de concept-koopovereenkomst al duidelijk was dat de vordering van Bulneth niet meer kon worden betaald en dat deze vordering toen eigenlijk had moeten worden afgeboekt naar nihil (hetgeen niet is gebeurd). Voorts heeft [A c.s.] een brief van 17 november 2011 van een financieel adviseur overgelegd (productie 13 bij antwoord) waarin staat dat de financiering van de koopsom van € 80.000,- (door Condor City) niet mogelijk was, en dat de koopsom daarom moest worden voldaan uit de exploitatie na de overname. Kennelijk is Condor City de koopsom na de overdracht schuldig gebleven aan Condor City Exploitatie bij gebrek aan financiële middelen. Aldus is sprake van benadeling (vgl. HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526, Montana Caravan I).
4.27.Ook gelet op het navolgende is sprake van benadeling. [A c.s.] heeft onvoldoende weersproken dat de koopsom van € 80.000,- (ver) onder de werkelijke waarde lag. Zoals blijkt uit de e-mail van 28 juni 2011 van [G] (zie onder 2.11) was in de koopsom een bedrag van € 20.000,- begrepen als vergoeding voor goodwill, en zag een bedrag van € 60.000,- op de waarde van de activa. De getaxeerde waarde (in 2004: € 990.000,-) en de verzekerde waarde (in 2010: € 760.000,-) zijn weliswaar niet zonder meer op één lijn te stellen met de waarde van de activa in het handelsverkeer, maar deze waarden duiden wel op een (aanmerkelijk) hogere waarde van de activa in het handelsverkeer dan de overeengekomen koopsom van € 60.000,-. Het lag bij deze stand van zaken op de weg van [A c.s.] om te onderbouwen dat de koopsom reëel was, bijvoorbeeld door overlegging van een taxatierapport of de in de boekhouding gehanteerde waarde. Dat geldt temeer in het licht van het beroep van de curator op de volgende stukken:
- de e-mail van mr. J.A.M. van de Sande van 9 april 2010 (zie onder 2.10), waarbij de concept-koopovereenkomst is toegestuurd aan [A sr.], [E jr.] en [C], en waarin ten aanzien van de koopsom (die toen nog was bepaald op 100.000,-) is vermeld: "Ik merk op dat ikzelf zomaar uit de blauwe lucht de hoogte van de koopsom heb opgenomen. (..)", en
-de e-mail van [G] van 28 juni 2011 aan [E jr.] en [C] (zie onder 2.11), waarin staat: "Uiteindelijk wordt de mooiste positie bereikt bij een overname van € 80.000,- (€ 60.000,- inventaris € 20.000,- goodwill)."
Deze berichten duiden erop dat de koopsom niet is bepaald aan de hand van de reële waarde van de activa.
Wetenschap van benadeling
4.28.Volgens de curator geldt een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling op grond van artikel 43 lid 1 sub 5° Fw, althans artikel 3:46 BW, omdat Condor City Exploitatie en Condor City "gelieerd waren" en de koopsom te laag was. Volgens [A c.s.] gaat het beroep op deze wettelijke vermoedens niet op. Artikel 43 Fw is niet van toepassing omdat Bulneth niet als schuldenaar bij de rechtshandeling is betrokken, aldus [A c.s.] Het beroep op artikel 3:46 BW gaat volgens [A c.s.] evenmin op, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de rechtshandelingen zijn verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond. [A c.s.] voert in dit verband aan dat de koopovereenkomst reeds definitief is geworden in april 2010 maar dat de koopprijs later is bijgesteld.
4.29.Zoals reeds overwogen dient het beroep op de pauliana te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:45 BW e.v., en niet artikel 42 Fw e.v. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep van de curator op artikel 3:46 BW. Het verweer van [A c.s.] dat de koopovereenkomst reeds in april 2010 tot stand is gekomen en de rechtshandeling derhalve niet binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond heeft plaatsgevonden, gaat niet op. Zoals de curator terecht heeft aangevoerd en zoals volgt uit de onder 2.11 geciteerde e-mail van 28 juni 2011 van [G], is eerst op of na 28 juni 2011 overeenstemming bereikt over de koopsom. De koopsom was volgens de curator een essentieel onderdeel van de overeenkomst tussen Condor City Exploitatie en Condor City, en [A c.s.] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt dan ook vast dat de koopovereenkomst op of na 28 juni 2011 definitief is geworden. De curator heeft de pauliana ingeroepen bij dagvaarding van 19 september 2011, derhalve binnen één jaar na het sluiten van de koopovereenkomst.
4.30.Op grond van artikel 3:46 lid 1 sub 5° onder b BW geldt een vermoeden van wetenschap van benadeling. Zowel Condor City Exploitatie als Condor City werd immers vertegenwoordigd door [E jr.] als (middellijk) bestuurder. Condor City werd daarnaast vertegenwoordigd door haar (middellijk) bestuurder [C]. Bovendien geldt dat vermoeden op grond van de te lage koopsom (artikel 3:46 lid 1 aanhef en sub 1° BW).
Conclusie ten aanzien van pauliana
4.31.Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de door de curator gevorderde vernietiging als bedoeld onder 3.1 sub i toewijzen. Afgewezen wordt echter de vordering bedoeld onder 3.1 sub j om te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarbij de juridische (terug)levering wordt gerealiseerd, op grond van het navolgende. De vernietiging heeft op grond van artikel 3:45 lid 4 BW relatieve werking. In de relatie tussen enerzijds Bulneth/de curator en anderzijds Condor City Exploitatie en Condor City hebben, achteraf bezien, de activa van de onderneming van Condor City Exploitatie, het vermogen van Condor City Exploitatie niet verlaten, wegens het ontbreken van zowel een geldige titel als een geldige levering (artikel 3:53 BW).
Vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhoudingen
4.32.Ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van de rekening-courantverhouding (zie 3.1 sub b en d subsidiair, en voorts sub k tot en met p) verwijst de curator naar de door boekhouder [H] bijgewerkte boekhouding van Bulneth en Bulneth Holland (zie onder 2.17). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A c.s.] de door boekhouder [H] berekende rekening-courantstanden onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet op het volgende. Als vertrekpunt heeft de curator genomen de rekening-courantstanden zoals opgenomen in de balansen per ultimo 2007 - welke balansen zijn goedgekeurd door [A Management] en (indirect) [A sr.] en [E jr.] - en de concept-jaarrekening van Bulneth over 2008, die door [A Management] (en daarmee, indirect, door [A sr.] en [E jr.]) is gedeponeerd. Vervolgens heeft de eigen boekhouder van Bulneth en Bulneth Holland de administratie bijgewerkt. [A c.s.] heeft de juistheid van de door de boekhouder [H] berekende rekening-courantstanden weliswaar betwist, maar heeft ter zitting ook verklaard niet te weten wat het saldo van de rekening-courantverhoudingen zou moeten zijn, omdat de boekhouding van gedaagden niet "klip en klaar" is. Voorts is verklaard dat er, vanuit het oogpunt van kostenbesparing, voor is gekozen om de saldi van de rekening-courantverhoudingen niet te laten uitzoeken. Ter zitting is [A c.s.] het antwoord op de vraag hoe [A c.s.] dan weet dat de door de boekhouder berekende rekening-courantstanden onjuist zijn, schuldig gebleven. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de door de boekhouder [H] berekende rekening-courantstanden.
4.33.De vorderingen onder 3.1. sub k tot en met p, die zijn gebaseerd op deze rekening-courantstanden, zullen derhalve worden toegewezen. De rechtbank komt niet toe aan toewijzing van de subsidiaire vorderingen die zijn gebaseerd op de rekening-courantverhouding tussen enerzijds Bulneth dan wel Bulneth Holland en anderzijds [A sr.] dan wel [E jr.] (zoals weergegeven onder 3.1 sub b en d). De primaire vorderingen onder 3.1. sub b en d worden immers toegewezen (zie 4.20).
proceskosten
4.34.[A c.s.] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat ten aanzien van de [erven A], de proceskostenveroordeling uitsluitend [B] betreft, nu [C], [D] en [E jr.] geen erfgenaam zijn (zie onder 4.3).
4.35.De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 360,- wegens griffierecht, € 90,81 wegens explootkosten en € 8.253,50 wegens salaris advocaat (2,5 punt x tarief VIII in conventie en 0,5 punt x tarief II in reconventie), in totaal derhalve € 8.704,31.
Beslagkosten
4.36.De curator heeft, voor zover hier relevant, drie beslagrekesten ingediend, ter zake van beslagen ten laste van:
1) de [erven A],
2) [E jr.], en
3) Condor City Exploitatie en Condor City.
Ten aanzien van de hiermee gemoeide beslagkosten heeft de curator een staat van kosten overgelegd. [A c.s.] bestrijdt deze kosten ten dele, namelijk voor zover meer dan één keer griffierecht en salaris advocaat wordt gerekend. Volgens [A c.s.] kon worden volstaan met één beslagrekest, zodat slechts eenmaal griffierecht en één punt salaris advocaat mag worden gerekend.
4.37.Aan het verweer van [A c.s.] dat slechts eenmaal griffierecht in aanmerking dient te worden genomen, gaat de rechtbank voorbij. Het griffierecht dat ten aanzien van de beslagrekesten in rekening is gebracht, is in mindering gekomen op het verschuldigde griffierecht voor de onderhavige procedure, zodat [A c.s.] daarvan geen nadeel heeft ondervonden. Overigens acht de rechtbank het redelijk dat de curator drie rekesten heeft ingediend, nu deze betrekking hebben op verschillende gedaagden en verschillende rechtsverhoudingen, en de rekesten ook qua inhoud verschillen. Daarom zal per beslag het liquidatietarief van één punt worden gerekend. Daarbij zal het liquidatietarief worden gehanteerd dat is gerelateerd aan de vordering(en) waarvoor het beslag is gelegd.
Beslagkosten [erven A]
4.38.De beslagkosten ter zake van het beslag ten laste van de [erven A] worden begroot op € 260,- wegens griffierecht, € 343,- wegens explootkosten (€ 266,11 + € 76,89) en € 2.000,- wegens salaris advocaat (1 punt x tarief VI), in totaal derhalve € 2.603,-.
De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het belang van de vordering op de [erven A] - het tekort in het faillissement van Bulneth en Bulneth Holland - kennelijk niet uitstijgt boven het belang van tarief VI (€ 390.000,-), gelet op de stellingen van [A c.s.] in de akte uitlaten na comparitie omtrent het tekort in het faillissement. Deze stellingen zijn niet (gemotiveerd) weersproken door de curator (zie onder 4.20).
Beslagkosten [E jr.]
4.39.De beslagkosten ter zake van de beslagen ten laste [E jr.] worden begroot op € 260,- wegens griffierecht, € 1.539,77 wegens explootkosten (6 x € 76,89 + € 317,11 + 4 x 190,33) en € 2.000,- wegens salaris advocaat (1 punt x tarief VI, zie onder 4.38), in totaal derhalve € 3.799,77.
Beslagkosten Condor City Exploitatie en Condor City
4.40.De beslagkosten ter zake van de beslagen ten laste van Condor City Exploitatie en Condor City worden begroot op € 260,- wegens griffierecht, € 450,48 wegens explootkosten (2 x € 76,89 + € 296,70) en € 3.211,- wegens salaris advocaat (1 punt x tarief VIII), in totaal derhalve € 3.921,48.
in voorwaardelijke reconventie
4.41.De rechtbank begrijpt de voorwaardelijke eis in reconventie aldus, dat aan de voorwaarde is voldaan indien de curator materieel geheel of ten dele in het ongelijk wordt gesteld. In dat geval heeft de curator immers, zo betoogt [A c.s.], onrechtmatige uitlatingen in de pers gedaan over het bij Bulneth en Bulneth Holland gevoerde beleid en over de [familie A]. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, nu de curator ten aanzien van alle drie de materiële geschilpunten (zie onder 4.1) geheel in het gelijk is gesteld. De eis in reconventie is derhalve niet ingesteld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.verklaart voor recht dat [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale tekort in het faillissement van Bulneth;
5.2. veroordeelt [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het totale tekort in het faillissement van Bulneth, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.3. verklaart voor recht dat [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale tekort in het faillissement van Bulneth Holland;
5.4. veroordeelt [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het totale tekort in het faillissement van Bulneth Holland, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.5. veroordeelt [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot op het te betalen bedrag ter zake van het faillissementstekort bij Bulneth ten bedrage van € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
5.6. veroordeelt [E jr.] en [B], deze laatste als de erfgenaam van wijlen [A sr.], hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot op het te betalen bedrag ter zake van het faillissementstekort bij Bulneth Holland ten bedrage van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
5.7. vernietigt de rechtshandelingen in het kader waarvan de eigendom van het partycentrum, uitgeoefend in het bedrijfscomplex aan de [A-straat te plaats A], met alle aan- en toebehoren, waaronder de inventaris, goodwill en handelsnamen, van Condor City Exploitatie op Condor City is overgegaan;
5.8. veroordeelt [A2 Holding] tot betaling aan de curator van € 1.125.146,- ter zake van het faillissement van Bulneth en tot betaling van € 63.410,- ter zake van het faillissement van Bulneth Holland, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2011 tot en met de dag van voldoening;
5.9. veroordeelt [A3 Vastgoed] tot betaling aan de curator van € 4.839,- ter zake van het faillissement van Bulneth en tot betaling van € 28.934,- ter zake van het faillissement van Bulneth Holland, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2011 tot en met de dag van voldoening;
5.10. veroordeelt Condor City Exploitatie tot betaling aan de curator van € 1.798.191,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2011 tot en met de dag van voldoening;
5.11. veroordeelt Condor City tot betaling aan de curator van € 30.485,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2011 tot en met de dag van voldoening;
5.12.veroordeelt [B] in de beslagkosten ter zake van het beslag ten laste van de [erven A], tot op heden begroot op € 2.603,-;
5.13.veroordeelt [E jr.] in de beslagkosten ter zake van de te zijnen laste gelegde beslagen, tot op heden begroot op € 3.799,77;
5.14.veroordeelt Condor City Exploitatie en Condor City in de beslagkosten ter zake van de te hunnen laste gelegde beslagen, tot op heden begroot op € 3.921,48;
5.15.veroordeelt [A c.s.] hoofdelijk in de overige proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.704,31;
5.16. veroordeelt [A c.s.] hoofdelijk in de nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,-, indien niet binnen veertien dagen na betekening aan het vonnis wordt voldaan;
5.17. verklaart deze veroordelingen, met uitzondering van de veroordelingen onder 5.1 en 5.3, uitvoerbaar bij voorraad;
5.18. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.H. von Maltzahn, mr. H.F.M. Hofhuis en mr. M.E. Honée en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.