ECLI:NL:RBDHA:2013:9681

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 12/7620

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2013 in de zaak tussen

Fiscale Eenheid [X] B.V.,gevestigd te [Z], eiseres

(gemachtigde: [A]),

de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. De naheffingsaanslag heeft betrekking op het tijdvak 23 mei 2008 tot en met 20 september 2010 en is groot € 159.647. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag is bij beschikking € 7.661 heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2013. Namens eiseres is [A] daar verschenen, bijgestaan door [B] en [C]. Namens verweerder is [D] verschenen, bijgestaan door [E], [F], [G] en [H].

Overwegingen

Feiten

Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Eén van de deelnemers in de fiscale eenheid is [I BV]. Directeur en enig aandeelhouder van [I BV] is [C] (hierna: de dga).

In het tijdvak van naheffing heeft eiseres op haar aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht terzake van leveringen van auto’s door [J] en door [K BV]. Voor [J] betreft dit in totaal een bedrag van € 62.620, voor [K BV] gaat het om een bedrag van € 97.028.

[J] is de handelsnaam van [L]. Eiseres heeft voor de transacties met [J] gehandeld met [M] met wie zij in contact is gebracht door de directeur van een BV waarin eiseres een deelneming heeft. [M] werd aan eiseres voorgesteld als een medewerker van het bedrijf [J]. Eiseres heeft een maal met een andere contactpersoon gehandeld, te weten [N]. Alle facturen van [J] zijn door eiseres contant betaald. [M] en [N] zijn geen eigenaar, directeur, personeelslid of vertegenwoordiger van [J].

De auto’s waarop de facturen van [J] betrekking hebben (de [J]-auto’s) zijn afkomstig van [O] in het Duitse [ plaats ]. De dga ging de auto’s zelf in Duitsland bekijken. Wanneer een auto voldeed aan de wensen, werd de koop gesloten en bracht de dga de auto zelf naar Nederland.

Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal van een getuigenverhoor van de directeur van [O] waarin hij onder meer het volgende verklaart:

“
Firma [J] en /of [L] en/of [J] BV, (…)

• Kent u de firma?

[M], deze firma ken ik.

• Heeft [[O]] zaken gedaan met [J] en of [L] en /of [J]BV?

[M] met [J] hebben wij zaken gedaan. Of deze zaken rechtstreeks met [J] werden afgerekend of met een andere onderneming weet ik niet.

• Met welke personen heeft u bij [J] enof [L] en/of [J] BV over de verkoop gesproken en onderhandeld?

De naam [L] ken ik. [L] heeft hier voor [J] en voor een andere firma naar voertuigen geïnformeerd. Ik denk dat het (…) was.

• Wie betaalde de voertuigen en hoe?

De facturen werden middels overmaking betaald.

• Wie haalde de auto’s af?

Uit de bescheiden moet blijken wie de voertuigen heeft afgehaald, Dit blijkt uit de uitvoerbescheiden.

(…)

[eiseres] (…)

• Kent u de firma?

Naar mijn mening heeft [eiseres] een Mercedes Benz vertegenwoordiging in Nederland. Hij is hier zelf verschenen en ik heb met hem onderhandeld.

De voertuigen werden met tijdelijke kentekens afgehaald.

(…)

Kent u [M] of (…)?

[M] ken ik. Deze heeft hier een keer voertuigen voor verschillende firma’s afgehaald. Ik denk dat het was toen hij met zijn eigen transportwagen voertuigen heeft afgehaald. Als directeur van een firma is hij nooit verschenen.”

Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal van verhoor van [M] waarin onder meer het volgende is vermeld:

“
Nadat hem naar zijn betrokkenheid bij het bedrijf [J] te (…) is gevraagd, verklaarde [M]:

“(…) Het is van familie van me. Ik bedoel met familie mijn broer. [J] staat voor [Q], [R] en [S]. Ik heb daar helemaal geen bemoeienis mee, helemaal niets. Ik heb nooit voor [J] gewerkt, helemaal nooit. Ik weet niet meer dan dat mijn broer [J] heeft voor de hypotheek op het pand (…).”

Nadat hem is gevraagd naar het autobedrijf [eiseres], verklaarde [M]:

“Ik heb daar wel eens auto’s gebracht voor [T], ik ken het bedrijf wel. Dat [de dga] mij kent, [M] dat zou kunnen. Ik bracht daar wel eens auto’s voor [T]. Ik heb zelf nooit zaken gedaan met [de dga]. (…) Als ik naar Duitsland reed ging ik altijd met de oprij-wagen van [T]. Ik heb nooit geld van [eiseres] ontvangen. Ik haalde auto’s op namens [U] en dat is alles. Ik zal best wel eens een auto afgeleverd bij [eiseres]. Als [eiseres] zegt dat de auto’s zijn gekocht via [J] moet u bij [R] en/of [S] zijn.

Voor de transacties met [K BV] (de [K BV]-auto’s) heeft eiseres gehandeld met [V]. [V] exploiteerde/exploiteert een onderneming genaamd [W] respectievelijk [Y BV].

In 2010 is de Belastingdienst/FIOD-ECD begonnen aan een strafrechtelijk onderzoek tegen onder meer de dga en [I BV] In dat kader is de dga op 26 september 2011 als verdachte verhoord. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het proces-verbaal met Codenummer [nummer 1]. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

“
Nadat was medegedeeld dat in de administratie van [I BV] ten minste zes facturen zijn aangetroffen van [J] betreffende auto’s vermoedelijk afkomstig uit Duitsland en gevraagd was of voor al deze auto’s hetzelfde geldt als voor hetgeen hij tot nu toe heeft verklaard, verklaarde [de dga]:

“[M], hiervoor geldt feitelijk dezelfde handelswijze. Ik ging de auto’s zelf bekijken en ophalen in Duitsland, kocht de auto’s bij [J] en kreeg de factuur van [J] meestal achteraf per post en alleen de laatste factuur kreeg ik hier uit handen van [M] overhandigd. Als ik in Duitsland de auto bekeek en kocht dan was daar altijd iemand van [J] bij aanwezig, eigenlijk steeds [M] en 1 keer die [N].

(...)

[K BV]

Nadat was medegedeeld dat volgens de gegevens in de administratie van [K BV] facturen zijn aangetroffen gericht aan [I BV] en nadat is gevraagd hoe en wanneer hij in contact was gekomen met dit bedrijf, verklaarde [de dga]:

“Ik deed altijd alleen zaken met [V]. Van hem kocht ik de auto’s. Ik kreeg volgens mij eerst facturen van [W] en later pas van [K BV]. Toen [V] stopte bij (…) en [Y BV] ging alles met facturen van [K BV] maar ik kocht deze auto’s van [V]. [V] zijn vader kende mijn vader. [V] wilde de autohandel weer opstarten maar hij had geen handelsvoorraad. Hij had ook iemand nodig die zijn administratieve werkzaamheden kon doen en dus liep alles via [K BV]. [V] had voor mij een heel plausibele reden hiervoor. [V] moest zelf opnieuw beginnen. Ik ken [de directeur van [K BV]] niet. Ik weet niet eens hoe hij eruitziet. Ik heb nooit zaken gedaan met de persoon [directeur van [K BV]] Ik weet dat het een SEAT-dealer is maar alles liep dus via [V]. (…)

(…)

Nadat was gevraagd of hij auto’s die staan vermeld op de notitie [nummer 2] zelf heeft bekeken voordat ze van [Y BV] werden gekocht, verklaarde [de dga]:

“[M], de auto’s die op deze notitie bovenaan staan die heb ik zelf bekeken en gekocht. Ik neem aan dat deze in [plaats AA] stonden want daar ging ik ze meestal bekijken. Ik heb deze auto’s toen gekocht van [V]. De auto’s die daaronder staan die heb ik verkocht.

(…)

Nadat waren getoond 10 facturen van [K BV] gericht aan [I BV]. Het betreft de periode september 2009 tot en met september 2010 en nadat was gevraagd of dit de facturen zijn met betrekking tot de auto’s die hij van [V] heeft gekocht zoals zojuist gesproken, verklaarde [de dga]:

“[M]. De hierboven door mij beschreven handelswijze geldt voor alle auto’s die ik van [V] kocht middels facturen van [K BV].”

Nadat was verteld dat in de administratie van [eiseres] facturen zijn aangetroffen van [I BV] gericht aan [K BV] en was gevraagd of voor deze auto’s ook zaken werden gedaan met [W] B.V., verklaarde [de dga]:

“[M], althans met [V]. Ik heb nooit zaken gedaan met de persoon [directeur van [K BV]]. Ik heb alleen aan [V] verkocht.”

Het strafrechtelijk onderzoek heeft er uiteindelijk toe geleid dat verweerder de omzetbelasting, die ter zake van de [J]-auto’s aan eiseres in rekening is gebracht niet als aftrekbare voorbelasting heeft geaccepteerd omdat deze auto’s door eiseres zelf in Duitsland zijn aangeschaft. De omzetbelasting die ter zake van de [K BV]-auto’s aan eiseres in rekening is gebracht, heeft verweerder niet als aftrekbare voorbelasting geaccepteerd omdat [K BV] volgens verweerder niet de leverancier is van deze auto’s. Verder stelt verweerder dat sprake is van fraude. Verweerder heeft daarom de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Geschil10. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of eiseres de omzetbelasting, die haar in rekening is gebracht ter zake van de
[J]-auto’s en de [K BV]-auto’s, als voorbelasting in aftrek kan brengen.

11.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op aftrek. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat zij niets wist van een (carrousel)fraude en zij behoefde daarvan redelijkerwijs ook niets te weten. De prijzen waarvoor [I BV] de auto’s kocht waren marktconform. Eiseres wist niets van voorgaande transacties en evenmin iets van een prijsval.

11.1

Aangaande de [J]-auto’s stelt eiseres dat deze auto’s door [O] in Duitsland werden geleverd aan [J]. Weliswaar heeft de dga de auto’s zelf als chauffeur naar Nederland gebracht, maar dit vervoer moet worden toegerekend aan de transactie tussen [O] en [J]. De leveringen van [J] aan eiseres vonden op grond van artikel 5a, eerste lid, van de Wet OB, plaats in Nederland omdat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten in Nederland zijn gesloten.

11.2

Aangaande de door [J] uitgereikte facturen stelt eiseres dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [M] voor [J] werkte, zodat de identiteit van de op de facturen vermelde ondernemer voldoende vast staat.

11.3

Aangaande de [K BV]-auto’s stelt eiseres dat zij zaken heeft gedaan met [V] die deze auto’s als tussenpersoon hield voor [K BV]. De auto’s zijn dus door [K BV] geleverd aan eiseres. De afwikkeling van een aankoop verliep via [K BV] en eiseres betaalde ook aan [K BV].

12.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de rentebeschikking.

13.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Hij heeft daarvoor aangevoerd dat sprake was van een omvangrijke fraude die heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek waaruit blijkt dat eiseres vermoedelijk wist dat de desbetreffende auto’s afkomstig waren uit een fraudeketen.

13.1

Aangaande de [J]-auto’s stelt verweerder primair dat die in verband met de levering aan eiseres zijn vervoerd uit Duitsland en dat daarom de plaats van levering op grond van artikel 5, eerste lid, letter a, van de Wet OB, in Duitsland ligt. Ter zake van deze leveringen is dus ten onrechte Nederlandse omzetbelasting in rekening gebracht. Ten onrechte in rekening gebrachte belasting wordt de leverancier verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB, maar komt bij de afnemer niet voor aftrek in aanmerking.

13.2

Subsidiair stelt verweerder dat de identiteit van de leverancier niet vaststaat, zodat de facturen niet voldoen aan artikel 35a van de Wet OB. Meer subsidiair stelt verweerder dat eiseres wist dat de auto’s zijn verhandeld via Nederlandse “ploffers” die omzetbelasting in rekening brachten aan onder meer [J] maar die omzetbelasting niet hebben voldaan.

13.3

Aangaande de [K BV]-auto’s stelt verweerder dat de identiteit van de presterende ondernemer niet vaststaat en dat de facturen daarom niet voldoen aan artikel 35a van de Wet OB. Subsidiair en meer subsidiair stel verweerder dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen [V] en [K BV] een samenwerkingsverband bestond en dat eiseres niet alles heeft gedaan om fraude te voorkomen, terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat daarvan sprake was.

14.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

[J]-auto’s

15.

Op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB is de plaats waar een levering wordt verricht ingeval het goed in verband met de levering wordt vervoerd, de plaats waar het vervoer aanvangt. In andere gevallen is de plaats van levering op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet OB, de plaats waar het goed zich bevindt op het tijdstip van de levering.

16.

Vaststaat dat de dga de auto’s op het bedrijfsadres van [O] bezichtigde en dat hij, als hij besloot tot aankoop, ze van daar meenam naar Nederland. De macht om over de auto te beschikken werd derhalve in Duitsland aan eiseres overgedragen. Eiseres heeft aangevoerd dat de koopovereenkomsten tussen haar en [J] in Nederland tot stand kwamen en dat daarom het transport van de auto’s vanuit Duitsland moet worden toegerekend aan de transacties tussen [O] en [J]. Dat de dga van eiseres de auto’s zelf naar Nederland bracht moet worden geacht plaats te vinden in opdracht van [O] dan wel [J]. De rechtbank stelt voorop dat de plaats waar een koopovereenkomst tot stand komt, niet relevant is voor de vraag waar de levering volgens de Wet OB van het verkochte goed plaatsvindt. Eiseres heeft haar stelling dat het naar Nederland brengen van de auto’s voor rekening kwam van [O] of [J] niet met bewijzen onderbouwd en de rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat [O] of [J] bij dat vervoer op enigerlei wijze betrokken zijn geweest. De rechtbank houdt het er daarom voor dat eiseres in Duitsland op het bedrijfsadres van [O] de beschikking kreeg over de auto’s en dat de leveringen, op grond van artikel 5, eerste lid, letter b, van de Wet OB, aldaar, dus in Duitsland, werden verricht. Zo het naar Nederland brengen van de auto’s al moet worden aangemerkt als vervoer of verzending in verband met die leveringen, moet, op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB, eveneens worden geoordeeld dat de leveringen in Duitsland hebben plaatsgevonden.

17.

Hetgeen is overwogen in 16 leidt tot het oordeel dat ter zake van de [J]-auto’s aan eiseres ten onrechte Nederlandse omzetbelasting in rekening is gebracht. Ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting komt bij de afnemer niet voor aftrek als voorbelasting in aanmerking. Nu eiseres die belasting toch in aftrek heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat verweerder die terecht heeft nageheven. Reeds om die reden dient het beroep in zoverre ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de vragen of de facturen aan de wettelijke eisen voldoen en of eiseres wist dan wel behoorde te weten dat de [J]-auto’s afkomstig waren uit een carrouselfraudeketen, behoeft daarmee geen beoordeling.

[K BV]-auto’s

18.

In zijn arrest van 2 december 2011, 43 813, LJN BU6535, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.3 Artikel 35 van de Wet verplicht de ondernemer een factuur uit te reiken dan wel te doen uitreiken ter zake van zijn leveringen of diensten die hij heeft verricht aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer. Op de factuur moet hij onder meer de naam van de 'afnemer' vermelden. Onder 'afnemer' moet worden verstaan degene met wie de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent (vgl. HR 25 maart 1998, nr. 33 096, LJN AA2468, BNB 1998/181, en HR 8 oktober 2004, nr. 38 482, LJN AO3176, BNB 2005/6).

Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet OB kan de ondernemer in aftrek brengen de omzetbelasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer (de afnemer in vorenstaande zin) verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.

Dit een en ander brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet.”

19.

Verweerder heeft onder verwijzing naar de onder 8 geciteerde verklaring van de dga zich op het standpunt gesteld dat in het voorliggende geval geen sprake is van leveringen door [K BV] maar door [V]. Niet in geschil is dat eiseres voor wat betreft de [K BV]-auto’s uitsluitend contact heeft gehad met [V]. De [K BV]-auto’s werden door [I BV] bezichtigd op het bedrijfsadres van [V] te [plaats AA] en de feitelijke leveringen werden aldaar verricht. Uit vorenvermelde verklaring van de dga volgt dat eiseres aanvankelijk zaken deed met [V] in zijn hoedanigheid van eigenaar/directeur van [W] en dat op enig moment [V] facturen ging uitreiken op naam van [K BV]. De reden hiervoor zou zijn dat [V] zelf geen handelsvoorraad had en de zaken niet zelf administratief kon verwerken. Dat eiseres met [W] handelde, blijkt mede uit de in de verklaring van de dga genoemde notitie [nummer 2] die in afschrift tot de gedingstukken behoort. Daarop staat een stempelafdruk van [W]. Onder die omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de op hem rustende bewijslast als bedoeld in het hiervoor aangehaalde arrest in die zin dat ernstig moet worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaring van eiseres dat zij de [K BV]-auto’s heeft gekocht van [K BV]. Het ligt dan op de weg van eiseres om nader bewijs aan te dragen waaruit blijkt dat sprake is van leveringen door [K BV]. Haar enkele stelling dat [V] de auto’s als tussenpersoon hield voor [K BV], is daartoe onvoldoende. Zij heeft geen bescheiden overgelegd waar dit uit blijkt of op grond waarvan zij mocht menen dat [V] daadwerkelijk namens [K BV] handelde.

20.

Eiseres heeft gewezen op een door haar overgelegde verklaring van [BB], de gemachtigde van [K BV] in een door [K BV] gevoerde procedure bij het gerechtshof Den Haag, waaruit volgens haar blijkt dat tussen [V] en [K BV] een bemiddelingsovereenkomst bestond. De rechtbank hecht aan die, niet met nadere stukken onderbouwde, verklaring niet de waarde die eiseres daaraan wenst toe te kennen, omdat uit die verklaring en de stukken van het geding volgt dat [K BV] bij die verklaring ook een eigen belang heeft. Ter zitting heeft eiseres nader bewijs aangeboden door middel van het horen van [V] en de directeur van [K BV]. De rechtbank gaat aan dit aanbod voorbij nu eiseres deze getuigen mee had kunnen nemen naar de zitting, zoals ook is vermeld in de uitnodiging voor de zitting, maar dat niet heeft gedaan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van leveringen door [K BV] maar door [V] en dat de desbetreffende facturen, waarvan er enkele in kopie tot de gedingstukken behoren, ten onrechte melding maken van [K BV] als leverancier van de auto’s. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat de facturen niet voldoen aan de eisen van artikel 35a van de Wet, hetgeen tot gevolg heeft dat de omzetbelasting die op deze facturen aan eiseres in rekening is gebracht daarom niet als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht. Het niet vermelden van de juiste presterende ondernemer kan niet worden aangemerkt als een te verwaarlozen formeel gebrek. Verweerder heeft de afgetrokken belasting daarom terecht nageheven. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.

21.

Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de heffingsrente-beschikking. Ook overigens is niet gebleken dat verweerder de heffingsrente in strijd met het bepaalde in artikel 30f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ten onrechte of op een te hoog bedrag heeft berekend. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.

22.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

23.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. K.M. Braun en mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021,

2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

. de naam en het adres van de indiener;

. een dagtekening;

. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

. de gronden van het hoger beroep.