ECLI:NL:RBDHA:2013:8198

• Datum uitspraak: 2 april 2013
• Publicatiedatum: 10 juli 2013
• Zaaknummer: C/09/436273 / KG ZA 13-106
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J.J. van der Helm
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis in kort geding over aanbesteding en gunning van onderhoudsopdrachten

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een kort geding, vordert de eiseres, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dat de stichting Dunavie de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding niet definitief mag gunnen. De eiseres heeft deelgenomen aan een aanbesteding voor mutatie- en reparatieonderhoud, maar is niet bij de beste drie inschrijvers geëindigd. De gedaagde, Dunavie, heeft de opdracht aan andere partijen gegund, maar de eiseres betwist de rechtmatigheid van deze gunning. De eiseres stelt dat Dunavie gunningscriterium 5, dat betrekking heeft op de omzetfee, niet had mogen ecarteren en pas na de dagvaarding heeft toegepast, wat heeft geleid tot een andere uitslag dan oorspronkelijk bedoeld.

De rechtbank oordeelt dat de procedure van Dunavie niet conform de aanbestedingsstukken is verlopen. De beoordeling door Dunavie van de inschrijvingen is niet in overeenstemming met de regels die in de offerteaanvraag zijn gesteld. De voorzieningenrechter verbiedt Dunavie om de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing definitief te gunnen en gebiedt een herbeoordeling van de inschrijvingen door een nieuw beoordelingsteam. De rechter legt een dwangsom op aan Dunavie voor het geval zij niet aan deze beslissing voldoet. De kosten van de procedure worden toegewezen aan de eiseres, terwijl de vorderingen van de tussenkomende partij, Oegstgeest, worden afgewezen.

De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en objectiviteit in aanbestedingsprocedures en bevestigt dat afwijkingen van de vooraf geformuleerde beoordelingssystematiek niet zijn toegestaan. De uitspraak is een belangrijke reminder voor aanbestedende diensten om zich strikt aan hun eigen regels te houden en de beginselen van het aanbestedingsrecht te respecteren.

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/436273 / KG ZA 13-106

Vonnis in kort geding van 2 april 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

statutair gevestigd te Katwijk,

eiseres,

advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,

tegen:

de stichting

Stichting Dunavie,

statutair gevestigd te Katwijk,

gedaagde,

advocaat mr. M.R. de Boer te Woerden,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Onderhouds- en Aannemersbedrijf Oegstgeest B.V.,

statutair gevestigd te Leiden,

tussenkomende partij,

advocaat mr. H.A. van Basten te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘Dunavie’ en ‘Oegstgeest’.

1. Het incident tot tussenkomst

Oegstgeest heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Dunavie. Ter zitting van 18 maart 2013 hebben [eiseres] en Dunavie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Oegstgeest is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Dunavie heeft een aanbesteding georganiseerd voor mutatie- en reparatieonderhoud. [eiseres] en Oegstgeest zijn samen met zeven andere bedrijven uitgenodigd om deel te nemen aan de selectieronde. In de selectieronde zijn zes bedrijven geselecteerd en uitgenodigd om een inschrijving te doen, waaronder [eiseres] en Oegstgeest.

2.2.

In de offerteaanvraag van 31 oktober 2012 (hierna: ‘de offerteaanvraag’) staat onder meer vermeld:

“ 1. DOEL VAN DE AANBESTEDING

De doelstelling van deze aanbesteding mutatie- en reparatieonderhoud is het realiseren en gebruiken van een werkbare raamovereenkomst met drie daarvoor geschikte onderhoudsbedrijven. Daarnaast zal de storingsdienst worden gegund aan 1 van de 3 onderhoudsbedrijven. Deze samenwerkingspartners dienen naast het daadwerkelijk uitvoeren van het mutatie- en reparatiewerk werk, goed mee te denken over dienstverlening en procesverbetering op de eisen en wensen van Dunavie afgestemd. De overeenkomst zal voor 3 jaar worden afgesloten, vanaf 1-1-2013 t/m 31-12-2015. Onder een raamovereenkomst wordt verstaan dat voor de looptijd van deze overeenkomst een aantal voorwaarden wordt afgesproken (zoals zoals eenheidsprijzen, kwaliteitsniveaus, garanties, prestatieniveaus en overige servicelevels) Iedere mutatieopdracht en iedere reparatieopdracht wordt verstrekt onder de overeengekomen voorwaarden in de raamovereenkomst met de daarbij behorende bijlagen.

(...)

2.5

Besluitvorming betreffende de gunning

De overeenkomsten zullen na een bevestigende positieve verificatiebespreking worden gegund aan de inschrijvers met de hoogste scores. Dunavie zal alle inschrijvers gelijktijdig informeren over de gunning.

(...)

4.2

Gunningcriteria (wensen)ten aanzien van de raamovereenkomst

Inschrijvers worden beoordeeld aan de hand van de invulling van de wensen, de hierna volgende gunningcriteria.

gunningcriterium

omschrijving

punten max

1

organisatieplan aannemers

25

2

borging prestatieniveaus in de keten

10

3

management-rapportage

15

4

verlagen gemiddelde waarde

reparatieopdracht

25

5

omzet-fee mutatieonderhoud

25

totaal

100

(...)

De kwalitatieve criteria 1 t/m 4 zullen als onderstaand worden beoordeeld:

Hoe concreter (aan de hand van voorbeelden) en inzichtelijker bovenstaande onderdelen worden beschreven en hoe meer inschrijver biedt dan het minimaal gestelde uit het plan van eisen, hoe hoger het cijfer is dat wordt toegekend.

• De kwalitatieve gunningcriteria worden door het beoordelingsteam beoordeeld middels een cijfer:
• Het beoordelingsteam kent per gunningcriterium een waardering toe in de vorm van een cijfer van 1 t/m 10.
• Het beoordelingsteam komt in gezamenlijk overleg unaniem tot één definitief cijfer voor elk van de gehanteerde gunningcriteria.
• Het beoordelingsteam baseert haar cijfers op het totaalbeeld van de kwaliteit van de Inschrijving met betrekking tot de desbetreffende gunningcriteria.
• De beoordeling vindt afzonderlijk en op basis van onderling vergelijk van de Inschrijvingen plaats.
• In de beoordeling worden de onderstaande cijfers gebruikt om het verschil in de Inschrijving, naar het oordeel van het beoordelingsteam, tot uiting te laten komen.

(...)

Prijs criterium 5 zal als onderstaand worden beoordeeld:

Gunningcriterium 5: Omzet fee mutatieonderhoud

De Inschrijver met de hoogste omzetfee uitgedrukt in staffelkorting percentages (HSKP) krijgt 25 punten toegewezen. Het aantal punten van de overige inschrijvers wordt als volgt bepaald, waarbij SKP staat voor staffelkorting percentages. Aantal punten = 25 x (SKP/HSKP)

4. Verificatievergadering met drie beste inschrijvers.

De drie inschrijvers met de vanuit het oogpunt van de opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijvingen (EMVI), de drie hoogst scorende, zullen in aanmerking komen voor de uiteindelijke gunning van de raamovereenkomst. Het gunningvoornemen dient te worden bekrachtigd middels een verificatiebespreking alvorens tot bekendmaking van het besluit tot gunning kan worden overgegaan.”

2.3.

[eiseres] heeft op 5 december 2012 ingeschreven op de aanbesteding. Op 10 januari 2013 heeft Dunavie telefonisch aan [eiseres] bericht dat zij de opdracht niet gegund zou krijgen en als 5e was geëindigd. [eiseres] heeft Dunavie diverse keren verzocht om een onderbouwing van de voorlopige gunningsbeslissing.

2.4.

Oegstgeest heeft eveneens op 5 december 2012 ingeschreven op de aanbesteding. Op 10 januari 2013 heeft Dunavie telefonisch aan Oegstgeest bericht dat zij bij de drie inschrijvers met de hoogste score was geëindigd. Gelijktijdig is een afspraak gemaakt voor een verificatiebespreking, die uiteindelijk geen doorgang heeft gehad.

2.5.

Bij brief, gedateerd op 14 januari 2013, heeft Dunavie [eiseres] onder meer bericht:

“Zoals op donderdag 10 januari 2013 telefonisch meegedeeld, bent u niet bij de beste drie inschrijvers geëindigd. Dunavie heeft veel aandacht besteed om haar visie op mutatie- en reparatieonderhoud naar voren te laten komen in de aanbesteding en de beoordelingscriteria. U heeft de kans gekregen om de vragen bij de gunningcriteria te beantwoorden. Deze zijn door het organisatiebrede beoordelingsteam beoordeeld en hebben tot een totaalscore geleid. Deze score is te zien in bijgevoegde beoordelingsmatrix. In deze matrix ziet u dan ook waar uw score afwijkt ten opzichte van de andere geselecteerde aannemers. Op het criterium omzetfee mutatieonderhoud is door de inschrijvers dusdanig laag ingeschreven dat deze niet is toegepast. Dunavie gaat in de praktijk de omzetfee mutatieonderhoud dan ook niet toe passen.”

2.6.

Nadat [eiseres] haar bezwaar tegen de gang van zaken had geuit, heeft Dunavie op 20 februari 2013 schriftelijk gemeld, aan zowel [eiseres] als Oegstgeest:

“Wij hebben de bezwaren van [eiseres] met betrekking tot ons voorlopig gunningsbesluit overwogen en zijn tot de conclusie gekomen dat het voorlopig gunningsbesluit dient te worden aangepast.

Aanvankelijk hebben wij, naar onze mening op goede gronden, besloten het vijfde gunningscriterium (omzet fee mutatieonderhoud) niet toe te passen. Wij zijn echter tot de conclusie gekomen dat het beter is, met het oog op de transparantie en de objectiviteit van ons besluit, alle vijf gunningscriteria zoals omschreven in de offerteaanvraag toe te passen.

Dit heeft tot gevolg dat de uitslag van de aanbestedingsprocedure wordt gewijzigd zoals weergegeven in de matrix in bijlage I bij deze brief.

(...)

Volledigheidshalve benadrukken wij dat bij dit voorlopig gunningsbesluit niet een nieuwe beoordeling door het Beoordelingsteam heeft plaatsgevonden. Wij hebben uitsluitend de berekening van het vijfde gunningscriterium aan de matrix toegevoegd. Uit de matrix blijkt dat de hoogste scores nu zijn behaald door:

• StarKozijn Katwijk V.O.F.
• KBM Onderhoud en Renovatie B.V.
• Thunnissen Onderhoud Holding B.V.

Deze partijen komen voor voorlopige gunning in aanmerking.”

2.7.

Uit de bijlage bij voornoemde brief volgt dat [eiseres] als 4e is geëindigd en Oegstgeest als 6e. Tevens vloeit daaruit voort dat [eiseres] op de gunningscriteria 1 tot en met 4 respectievelijk een 5,7, een 6,10, een 5,40 en een 5,80 heeft gescoord.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, na wijziging van eis:

primair:

I. Dunavie te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding definitief te gunnen, althans te gebieden de mogelijk reeds tot stand gekomen overeenkomst(en) te beëindigen en te verbieden daar uitvoering aan te geven;

II. de verdere voortgang van de onderhavige aanbestedingsprocedure per direct te staken en gestaakt te houden en, indien Dunavie de opdracht nog wenst te vergeven, Dunavie te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten die beantwoordt aan de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij [eiseres] wordt uitgenodigd tot het doen van een inschrijving;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

subsidiair:

III. Dunavie te verbieden de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief te gunnen, althans te gebieden de mogelijk reeds tot stand gekomen overeenkomst(en) te beëindigen en te verbieden daar uitvoering aan te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. Dunavie te gebieden, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, de in het kader van onderhavige aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Dunavie, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsdocumenten, met dien verstande dat inschrijvers een nieuwe termijn van vijftien dagen gegund krijgen om in rechte tegen de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing op te komen, alvorens Dunavie de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten.

3.2.

Daartoe stelt [eiseres] het volgende. Dunavie heeft erkend dat zij gunningscriterium 5 niet mocht ecarteren en heeft gunningscriterium 5 pas alsnog toegepast nadat zij in kort geding was gedagvaard. Dat heeft tot een hele andere uitslag geleid. De thans voorliggende uitslag correspondeert niet met de bedoeling die Dunavie had met de aanbesteding en met de door haar gehanteerde formule om tot de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) te komen. Dunavie had bij het formuleren van criterium 5 en de wegingsfactor daarvan gerekend op veel hogere kortingen. Juist de inschrijvers die op het onderdeel kwaliteit heel laag scoren, komen nu als winnaar uit de bus. Dunavie hecht volgens eigen zeggen grote waarde aan kwaliteit.

Voorts zijn de door de afzonderlijke juryleden gegeven cijfers in strijd met het beoordelingsprotocol gemiddeld. In dat protocol staat immers dat de juryleden in gezamenlijk overleg unaniem tot één definitief cijfer moeten komen. Middeling leidt tot een heel ander cijfer dan wanneer unaniem een cijfer wordt bepaald. Het controlemechanisme van een jury vervalt bij middeling. Daarnaast is becijferd met decimalen, terwijl uit de aanbestedingsstukken kan worden opgemaakt dat één heel cijfer gegeven zou worden. Dat sluit ook aan bij unanimiteit, terwijl bij middelen de uitkomst een cijfer met decimalen is.

De motivering die wordt gegeven in de tweede voorlopige gunningsbeslissing is te summier en sommige inschrijvers krijgen dezelfde toelichting. Niet duidelijk is waarom [eiseres] op verschillende subgunningscriteria minder punten heeft gescoord dan haar concurrenten. Bij criterium 1 krijgt [eiseres] weinig punten, omdat er door haar geen verbeterplan zou zijn gegeven. Naar een verbeterplan was echter helemaal niet gevraagd bij dit criterium. Bij criterium 2 krijgt [eiseres] weinig punten omdat zij geen input op vernieuwing zou hebben gegeven. Daar is echter helemaal niet naar gevraagd. De kritiek die [eiseres] bij criterium 3 krijgt, dat zij erg op het aannemersportaal van Dunavie leunt, kan zij niet plaatsen en verklaart het lage cijfer bij dat criterium niet. Ook de terugkoppeling bij criterium 4, dat de oplossing van [eiseres] buiten de kaders van de aanbesteding ligt, kan [eiseres] niet plaatsen. Indien dat al zo zou zijn, valt bovendien niet in te zien waarom [eiseres] nog een 5,8 heeft gescoord.

Uit de motivering van de gegeven cijfers maakt [eiseres] op dat de zaken die Dunavie meent te missen in de aanbieding van [eiseres] extra zaken zijn. Als juist is dat [eiseres] geen extra’s ten opzichte van de oorspronkelijke criteria heeft toegevoegd, dan zou zij de cijfers 6 tot en met 8 hebben moeten krijgen. [eiseres] heeft immers letterlijk antwoord gegeven op de gestelde vragen en haar inschrijving is dus in overeenstemming met het criterium. [eiseres] heeft echter drie vijven en één zes gekregen.

Daarnaast blijkt uit de aanbestedingsdocumenten niet hoe Dunavie zal beoordelen aan wie de storingsdienst zal worden toegewezen.

3.3.

Dunavie en Oegstgeest voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

Oegstgeest vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

I. Dunavie te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan StarKozijn Katwijk V.O.F., KBM Onderhoud en Renovatie B.V. en [A.] Onderhoud Holding B.V.;

II. Dunavie te gebieden haar voornemen tot gunning zoals vermeld in de brief van 20 februari 2013 in te trekken;

III. Dunavie te gebieden om de aan Oegstgeest definitief gegunde opdracht na te komen, althans die opdracht definitief aan Oegstgeest te gunnen;

subsidiair:

IV. Dunavie te bevelen de opdracht opnieuw aan te besteden, waarbij Dunavie Oegstgeest dient uit te nodigen tot het doen van een inschrijving;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.5.

Daartoe stelt Oegstgeest het volgende. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. De inschrijving van Oegstgeest dient als aanbod te worden aangemerkt. Dunavie heeft dat aanbod op 10 januari 2013 aanvaard en de opdracht daarmee definitief aan Oegstgeest gegund. De ondertekening van de raamovereenkomst was nog slechts een formaliteit. Dat blijkt onder andere uit de felicitaties van de zijde van Dunavie en de gemaakte afspraak voor het ondertekenen van de raamovereenkomst. Pas op 20 februari 2013 heeft Dunavie voor het eerst aangegeven dat er sprake zou zijn van een voorlopige gunning en dat een opschortingstermijn van toepassing zou zijn. Oegstgeest mocht erop vertrouwen dat definitief aan haar was gegund, dan wel dat definitief aan haar zou worden gegund, zodat Dunavie onrechtmatig handelt indien zij de overeenkomst niet nakomt.

Voorts is met het alsnog hanteren van het door Dunavie zelf als ongeschikt geachte criterium 5 geen sprake van een eerlijke procedure. Dunavie handelt onrechtmatig jegens Oegstgeest indien zij op basis van deze ondeugdelijke beoordelingssystematiek over zou gaan tot gunning aan een ander dan Oegstgeest. Het gehanteerde systeem van puntentoekenning van gunningscriterium 5 is ook ondeugdelijk en niet helder. De gebrekkige procedure dient te leiden tot een heraanbesteding.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en Dunavie met betrekking tot de vorderingen van Oegstgeest hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Partijen twisten allereerst over de vraag welke wet- en regelgeving op onderhavig geschil van toepassing is. Niet in geschil is dat Dunavie geen aanbestedende dienst is in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidopdrachten. Oegstgeest betoogt dat Dunavie gelet daarop niet gebonden is aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Geoordeeld wordt dat de door Dunavie gehanteerde procedure, waarin zij verschillende aanbieders in de gelegenheid heeft gesteld om (in concurrentie met elkaar) in te schrijven op een door haar gevraagde dienst, is te karakteriseren als aanbesteding. Dat brengt met zich dat tussen partijen een bijzondere, precontractuele, rechtsverhouding is ontstaan die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Volgens vaste jurisprudentie worden die eisen ingevuld door de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht (vgl. HR 4 april 2003, NJ 2004, 35). Daarnaast dient Dunavie zich te houden aan de door haar zelf in de aanbestedingsstukken geformuleerde regels.

4.2.

Oegstgeest baseert haar primaire vorderingen op de stelling dat reeds definitief aan haar is gegund. Dunavie en [eiseres] betwisten dat. Voor de beoordeling hiervan geldt als uitgangspunt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Aan Oegstgeest moet worden toegegeven dat in beginsel geen vormvereisten gelden voor de aanvaarding van een aanbod. Dit is echter anders indien een vormvereiste tussen partijen is overeengekomen. Onder punt 2.5 van de offerteaanvraag, waar alle inschrijvers zich door hun inschrijving aan hebben geconformeerd, wordt expliciet vermeld dat de overeenkomsten
na een bevestigende positieve verificatiebespreking worden gegund aan de inschrijvers met de hoogste scores. Die gang van zaken wordt bevestigd in punt 4 van de offerteaanvraag, waarin staat vermeld dat de drie hoogst scorende inschrijvers in aanmerking zullen komen voor de uiteindelijke gunning van een raamovereenkomst en dat het gunningsvoornemen dient te worden bekrachtigd door een verificatievergadering. De inhoud van deze bepalingen valt niet te rijmen met de stelling van Oegstgeest dat Dunavie pas op 20 februari 2012 voor het eerst kenbaar heeft gemaakt dat er sprake zou zijn van een voorlopige gunning. In het geschil waarover de rechtbank Utrecht heeft geoordeeld in een uitspraak van 4 januari 2013 (LJN BY7759), waarnaar Oegstgeest verwijst, was – anders dan in onderhavig geschil – een vormvereiste voor de aanvaarding van het aanbod nergens in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk opgenomen. Gelet op de bepalingen in de offerteaanvraag is op 10 januari 2013 niet definitief aan Oegstgeest gegund en had Oegstgeest er ook niet op mogen vertrouwen dat zonder meer definitief aan haar zou worden gegund. De felicitaties van de zijde van Dunavie maken dat niet anders, net zomin als de wijze waarop werknemers van Oegstgeest de gang van zaken hebben ervaren. Die felicitaties hadden immers betrekking op de voorlopige uitslag, die vooraf ging aan de vereiste verificatievergadering. Een en ander leidt ertoe dat de primaire vorderingen van Oegstgeest die het bestaan van een overeenkomst tot uitgangspunt nemen, zullen worden afgewezen. Het subsidiaire betoog van Oegstgeest stuit af op hetgeen hierna zal worden overwogen, waarbij opmerking verdient dat Oegstgeest mede zal profiteren van de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [eiseres] die evenwel deels een andere grondslag hebben.

4.3.

[eiseres] en Oegstgeest betogen voorts dat er door het ecarteren en later alsnog toepassen van gunningscriterium 5 gebreken aan de aanbesteding kleven die moeten leiden tot een heraanbesteding. Volgens vaste rechtspraak is het ecarteren van een gunningscriterium nadat de inschrijvingstermijn is verstreken in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Een dergelijke ecartering leidt er immers toe dat inschrijvers de wijze waarop de boordeling van hun inschrijving zal plaatsvinden niet vooraf op basis van de aanbestedingsstukken hebben kunnen inschatten. Het stond Dunavie dan ook niet meer vrij om, nadat zij kennis had genomen van de inschrijvingen, een vooraf geformuleerde eis alsnog te laten vervallen. Dat de inhoud van de inschrijvingen niet overeenstemde met haar verwachting maakt dat niet anders, aangezien dat een gevolg is dat inherent is aan het hanteren van een aanbestedingssytematiek. De door [eiseres] geuite kritiek op deze gang van zaken is dan ook terecht. Dat is echter door Dunavie erkend en heeft geleid tot het alsnog toepassen van gunningscriterium 5 en het dienovereenkomstig aanpassen van het voorlopige gunningsbesluit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Dunavie hiermee voornoemd gebrek in de wijze van beoordeling van de inschrijvingen hersteld, zodat in dit geschil geen consequenties worden verbonden aan voornoemde handelwijze van Dunavie. De stelling van [eiseres] en Oegstgeest dat de thans voorliggende uitslag niet correspondeert met de bedoeling die Dunavie had met de aanbesteding vormt – wat daar ook van zij – geen grondslag voor hun vorderingen. Het is immers inherent aan een aanbestedingsprocedure dat de wijze waarop gunningscriteria worden geformuleerd kan leiden tot een voor de opdrachtgever onwelgevallige uitslag. Dat gegeven maakt niet dat van criteria mag worden afgeweken of dat moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure ondeugdelijk is.

4.4.

In geschil tussen [eiseres] en Dunavie is voorts of de door Dunavie gehanteerde beoordelingsmethode in het licht van de aanbestedingsstukken was toegestaan. Vaststaat dat de leden van het beoordelingsteam van Dunavie afzonderlijk per gunningscriterium een cijfer hebben gegeven, waarna deze cijfers zijn gemiddeld. De voorzieningenrechter is met [eiseres] van oordeel dat het Dunavie gelet op de offerteaanvraag niet vrij stond om op genoemde manier tot becijfering te komen. In de offerteaanvraag staat immers vermeld dat het beoordelingsteam in gezamenlijk overleg unaniem tot één definitief cijfer komt voor elk van de gehanteerde gunningscriteria. Dat is fundamenteel anders dan de door Dunavie gevolgde weg. Bij unanimiteit vindt overleg immers plaats voordat tot één gezamenlijk cijfer wordt gekomen, terwijl in de door Dunavie gekozen methode overleg pas plaatsvindt nadat door de leden individueel cijfers zijn toegekend. Bovendien impliceert het aspect van middeling dat het resultaat niet unaniem tot stand is gekomen, ongeacht of de leden van het beoordelingsteam zich (uiteindelijk) aan dat resultaat hebben geconformeerd. Indien beoogd was de cijfers op elk onderdeel door middel van middeling van individuele cijfers tot stand te laten komen, had het op de weg van Dunavie gelegen om dat expliciet in de offerteaanvraag op te nemen. Dat heeft zij niet gedaan en het afwijken van de vooraf geformuleerde beoordelingssytematiek kan gevolgen hebben gehad die voor de uitslag relevant zijn. Anders dan [eiseres] betoogt, kan uit de aanbestedingstukken evenwel niet worden afgeleid dat slechts hele cijfers (zonder decimalen) kunnen worden toegekend. Ook een cijfer tussen de 1 en 10 met decimalen kan immers als “één cijfer” gelegen op een schaal van 1 tot 10 worden beschouwd. Daarbij wordt evenwel opgemerkt dat aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de becijfering in decimalen, hoewel op zichzelf toegestaan, een consequentie lijkt te zijn van het niet toegestane middelen van meerdere cijfers en minder voor de hand ligt bij een beoordeling op basis van unanimiteit.

4.5.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beoordeling door Dunavie van de inschrijvingen niet conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden. Deze onjuistheid in de procedure kan niet, zoals primair door [eiseres] en subsidiair door Oegstgeest gevorderd, tot een heraanbesteding leiden, maar brengt met zich dat een herbeoordeling zal dienen plaats te vinden. Gelet daarop zal het Dunavie worden verboden de opdracht op basis van onderhavige beoordeling definitief te gunnen. De voorzieningenrechter acht het voorts in het kader van de neutraliteit aangewezen te gebieden dat een nieuw beoordelingsteam de herbeoordeling zal verrichten. Het strekt evenwel te ver om te bepalen dat het nieuwe beoordelingsteam onafhankelijk dient te zijn van Dunavie. Die eis gold immers ook niet voor het eerste beoordelingsteam en er is geen reden om aan te nemen dat een nieuw team niet de nodige mate van onbevooroordeeldheid zal kunnen hebben.

4.6.

Consequentie van de herbeoordeling zal zijn dat nieuwe cijfers en een nieuw gunningsbesluit inclusief daaraan ten grondslag liggende motivering tot stand zullen komen. Daaruit vloeit voort dat een beoordeling van de hoogte van de thans voorliggende scores en de motivering voor die scores niet opportuun is. Voor zover wordt betoogd dat onduidelijk is hoe Dunavie gaat beoordelen aan wie de storingsdienst zal worden gegund, geldt dat Dunavie onweersproken heeft aangevoerd dat de storingsdienst geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Een andersluidend standpunt valt ook niet uit de aanbestedingsstukken af te leiden. Uitgangspunt is dan ook de contractsvrijheid van Dunavie voor het verstrekken van de opdracht in het kader van de storingsdienst. Gesteld noch gebleken is dat daar in deze zaak van moet worden afgeweken.

4.7.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. Aangezien de veroordeling waarvoor een dwangsom wordt gevorderd een verbod behelst, zal worden volstaan met de oplegging van een dwangsom van één bedrag ineens. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

4.8.

Hetgeen [eiseres] en Oegstgeest overigens hebben gevorderd stuit op het bovenstaande af. Dunavie zal, als de in de procedure tussen [eiseres] en Dunavie overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van die procedure aan de zijde van [eiseres], alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. Voorts zal Oegstgeest, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten die de tussenkomst hebben meegebracht aan de zijde van [eiseres] en Dunavie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [eiseres] en Dunavie als gevolg van de vorderingen van Oegstgeest extra kosten hebben moeten maken.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt Dunavie de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief te gunnen, op straffe van verbeurte van een aan [eiseres] te betalen dwangsom van € 250.000,--;

- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.7. is vermeld;

- gebiedt Dunavie, indien en voor zover zij de opdracht zoals die onderwerp is van onderhavige aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven, de ontvangen inschrijvingen opnieuw te (doen) beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsdocumenten, met dien verstande dat inschrijvers een nieuwe termijn van vijftien dagen gegund krijgen om in rechte tegen de nieuwe gunningsbeslissing op te komen, alvorens Dunavie de aanbestedingsprocedure weer mag voortzetten;

- veroordeelt Dunavie in de kosten van de procedure tussen [eiseres] en Dunavie, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.489,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 84,25 aan dagvaardingskosten;

- veroordeelt Dunavie tevens in de nakosten aan de zijde van [eiseres], forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- bepaalt dat voornoemde kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na heden indien deze kosten niet binnen zeven dagen na heden zijn voldaan;

- veroordeelt Oegstgeest voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens [eiseres] en Dunavie in de proceskosten van [eiseres] en Dunavie, tot dusver begroot op nihil;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.

hvd