ECLI:NL:RBDHA:2013:7637

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 13-2978

Zaaknummer: C/09/441330

Datum beschikking: 28 juni 2013

Internationale kinderontvoering

Beschikking op het op 13 november 2012 ingekomen verzoek van:

[de vader],

de vader,

wonende te Litouwen,

advocaat: mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[de moeder],

de moeder,

wonende te [woonplaats],

advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere.

Als informant wordt aangemerkt:

Bureau Jeugdzorg Overijssel,

gevestigd te Enschede,

verder: Bureau Jeugdzorg.

Procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

het verzoekschrift;
het verweerschrift;
de brief d.d. 29 mei 2013, met bijlagen, van de zijde van de moeder;
de brief d.d. 7 juni 2013, met bijlagen, van de zijde van de vader;
de brief d.d. 12 juni 2013, met bijlagen, van de zijde van de vader;
de brief d.d. 12 juni 2013, met bijlagen, van de zijde van de moeder;
de brief d.d. 5 juni 20103, gecorrigeerd bij brief d.d. 12 juni 2013, van de zijde van Bureau Jeugdzorg.

Op 3 mei 2013 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen:

de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk;
namens Bureau Jeugdzorg Overijssel: de heer E. Paalhaar;
namens de Centrale Autoriteit zijn verschenen: mevrouw L. Ipenburg en mevrouw

C.L. Wehrung.

Het betrof hier een regiezitting in het kader van crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter,
mr. S.J. Hoekstra-van Vliet.

Na genoemde regiezitting hebben de vader en de moeder getracht door middel van crossborder mediation, gefaciliteerd door het Mediation Bureau, onderdeel van het Centrum Internationale Kinderontvoering, tot een minnelijke schikking te komen. Op 27 mei 2013 heeft het Mediation Bureau de rechtbank bericht dat de mediation tussen partijen niet is geslaagd.

Op 14 juni 2013 heeft de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen:

de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk;
namens Bureau Jeugdzorg Overijssel: mevrouw E. Kerssies (gezinsvoogd) en mevrouw Y. Barolds.

Van de zijde van de vrouw zijn pleitnotities, alsmede een nader stuk overgelegd. Van de zijde van de man is een nader stuk overgelegd.

De minderjarige
[de minderjarige]is in de gelegenheid gesteld te worden gehoord.

Verzoek en verweer

De vader verzoekt de rechtbank na wijziging van zijn verzoek ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 14 juni 2013:

de onmiddellijke terugkeer naar de man te bevelen van de minderjarige:

[de minderjarige], geboren op [geboortedag] te [geboorteplaats], althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, waarbij de moeder en/of de Staat der Nederlanden en/of Bureau Jeugdzorg Overijssel de minderjarige dient terug te brengen naar de vader in Litouwen, dan wel indien dat wordt nagelaten een datum te bepalen waarop de minderjarige met het benodigde reisdocument zal worden afgegeven aan de man zodat hij hem zelf mee terug kan nemen;

te bepalen dat de moeder de kosten aan de vader als bedoeld in artikel 26 lid 4 van

het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980 en artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering zal betalen;

de vader te machtigen, althans hem toestemming te verlenen om deze beschikking

zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;

moeder te veroordelen in de kosten van de procedure,

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Nu de vader ter terechtzitting zijn verzoek tot veroordeling van de Centrale Autoriteit en Bureau Jeugdzorg in de kosten heeft ingetrokken, merkt de rechtbank de Centrale Autoriteit niet meer aan als belanghebbende. Bureau Jeugdzorg wordt aangemerkt als informant.

De moeder voert verweer tegen het verzoek van de vader, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken en verzoekt de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Feiten

De vader heeft de Litouwse nationaliteit. De moeder heeft de Argentijnse en de Italiaanse nationaliteit. De minderjarige heeft de Litouwse en de Italiaanse nationaliteit.

Partijen zijn met elkaar gehuwd op [huwelijksdatum] te[huwelijksplaats], Verenigde Staten.

Uit dit huwelijk is geboren het thans nog minderjarige kind:

- [de minderjarige], geboren op [geboortedag] te [geboorteplaats].

Partijen hebben van 2004 tot 2006 in Nederland gewoond. Zij hebben in 2007 gedurende een korte periode in Italië gewoond. In juli 2007 is het gezin naar Canada verhuisd. In december 2010 heeft de moeder met de minderjarige de echtelijke woning verlaten. In juli 2011 heeft de vader Canada verlaten. Blijkens het uittreksel van de gemeentelijke basisadministratie hebben de moeder en de minderjarige zich op 2 november 2011 in Nederland gevestigd. De vader was op 12 november 2011 op de hoogte van het verblijf van de moeder en de minderjarige in Nederland.

In maart 2011 heeft de vader in Litouwen een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Bij ‘resolution’ d.d. 28 april 2011 heeft het Vilnius City 1st District Court ten aanzien van de verzoeken van de vader als volgt beslist:

“ [to] satisfy the request for the introduction of the temporary protective remedies. The following remedies shall remain in effect until the final decision is made in this case:

“1. the temporary place of residence (custody) of adolescent [de minderjarige], born [geboortedag], (…) shall be established with plaintiff [de vader], (…) at the plaintiff’s place of residence. (…)”

In diezelfde periode heeft de moeder in Canada een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. In deze echtscheidingsprocedure zijn door het Superior Court of Justice Family Court Branche te Ontario op 3 mei 2011, 13 mei 2011, 27 juni 2011 en 15 augustus 2011 een ‘temporary order’ en op 17 april 2012 een ‘divorce order’ gewezen.

In de ‘temporary order’ d.d. 3 mei 2011 is bepaald:

“The court orders that:

A temporary without prejudice order valid until May 13, 2011 regarding:

The child, [de minderjarige] is to be returned to the Mother’s care and residence – which will be the primary residence of the child.

(…)

The Father and Mother are prohibited from leaving the City of Ottawa with the child.

(…)”

In de ‘temporary order’ d.d. 13 mei 2011 is bepaald:

“The court orders that:

Service on the Applicant ([de moeder]) is validated and the Respondent’s ([de vader]) affidavit may be filed.

The Lithuanian custody order is superseded under Section 42 of the Children’s Law Reform Act as follows:

. The Applicant mother is granted interim custody of the child.

. The Respondent Father is to have supervised access under the Supervised Access Program until he deposits the child’s passport from Lithuania with the Court.

. Neither party may remove the child from the Ottawa Carleton area or Canada without a further court order and the mother will deposit her Argentinian and Italian passports with the Court to be held until further order or an agreement.

. The Respondent father will not apply for any travel documents, replacement travel documents of passports for the child until further ordered from Court. This order may be served on the applicable embassy.

. If the parties are unable to agree on access to the father after he has deposited his passport with the court, as well as his child’s Lithuanian passport, then this may be brought back as an urgent motion.”

In de ‘temporary order’ d.d. 27 juni 2011 is bepaald:

“The court orders that:

(…)

The Respondent shall be restrained from approaching within 500 meters, the Applicant [de moeder] and her son.

The Respondent shall not attend at [de minderjarige] school or daycare and shall not communicate directly or indirectly with the Applicant or [de minderjarige]. The Ottawa Police Services5 shall have the authority to enforce this order.

The Applicant shall have the right to leave the jurisdiction of Ottawa-Carleton but it shall remain the primary residence for[de minderjarige]. Her passports will be returned to her.

(…)”

In de ‘temporary order’ d.d. 15 augustus 2011 is bepaald:

“The court orders that:

The order of Justice Mackinnon dated June 27th 2011 is amended to include a provision that the Applicant [de moeder] is awarded sole custody of the child [de minderjarige].

(…).”

Ten slotte is bij ‘divorce order’ d.d. 17 april 2012 het volgende bepaald:

“The court orders that:

1.[de moeder] and [de vader] who were married at [huwelijksplaats], USA on [huwelijksdatum] be divorced and that the divorce take effect 31 days after the date of this order.

2.Order of Justice Mackinnon dated August 15, 2011, granting custody of the child, [de minderjarige], to the Applicant, [de moeder], is confirmed.”

Beoordeling

Rechtsmacht en bevoegdheid

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en Litouwen zijn partij bij dit verdrag.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag bevoegd van het verzoek kennis te nemen.

Inhoudelijke beoordeling

Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag?

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of achterhouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

a. Gewone verblijfplaats van de minderjarige

Allereerst dient de rechtbank te beoordelen waar de minderjarige voorafgaande aan de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.

De vader stelt zich op het standpunt dat aan de hand van de feitelijke situatie geen gewone verblijfplaats van de minderjarige kan worden aangewezen. Partijen verbleven op diverse plekken ter wereld om te wonen en te werken, maar altijd tijdelijk. Het was nooit hun bedoeling om zich definitief ergens te vestigen. De nationaliteit van partijen kan evenmin als aanknopingspunt worden genomen voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Gezien zijn leeftijd was zijn gewone verblijfplaats ten tijde van de overbrenging nog sterk afhankelijk van zijn ouders. Gelet op deze bijzondere omstandigheden dient ter bepaling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige te worden aangesloten bij de verblijfplaats van zijn ouders. In dat verband is doorslaggevend de voorlopige beslissing van de rechtbank te Vilnius (Litouwen) van
28 april 2011 waarin is bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft. Zoals ook later door het Hof te Vilnius is bevestigd, had de vader op dat moment zijn hoofdverblijfplaats in Litouwen. Mitsdien moet worden vastgesteld dat de minderjarige direct voorafgaande aan de overbrenging zijn gewone verblijfplaats in Litouwen had, zo stelt de vader.

De moeder stelt zich op het standpunt dat de minderjarige gelet op de feitelijke situatie voor de overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats in Canada had.

De rechtbank overweegt dat het begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder a, van het Verdrag een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval (Hoge Raad 17 juni 2011, NJ 2012, 311). Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. In aanmerking te nemen factoren zijn omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de fysieke aanwezigheid van het kind in een (lid)staat niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is de rechtbank in dit verband het volgende gebleken. Partijen zijn in verband met een tijdelijke aanstelling van twee jaar van de vader bij de National Gallery of Canada in juli 2007 naar Canada verhuisd. Hoewel het ging om een aanstelling van de man voor de duur van twee jaar, is de rechtbank op grond van de navolgende feiten en omstandigheden van oordeel dat het verblijf van partijen aldaar niet slechts toevallig of tijdelijk is geweest. Partijen hebben zich ingeschreven als inwoners van Canada. Na één jaar hebben zij – anders dan gedurende hun tweejarig verblijf in Nederland – aldaar een huis gekocht en daartoe een hypothecaire geldlening afgesloten. Na twee jaar is de aanstelling van de vader verlengd en uit de brief van de werkgever van de vader volgt dat een aanstelling van bepaalde tijd na drie jaar automatisch wordt omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd. Gelet op het feit dat de vader bij zijn vertrek in juli 2011 reeds vier jaar bij deze werkgever werkzaam was, gaat de rechtbank ervan uit dat de aanstelling van de vader reeds was omgezet naar één van onbepaalde tijd, althans dat het niet de intentie was van werkgever en vader om nog steeds een tijdelijke aanstelling te hanteren. Van zwaarwegend belang acht de rechtbank voorts dat de minderjarige ten tijde van zijn vertrek uit Canada vijf jaar oud was, waarvan hij de laatste vier jaar onafgebroken in Canada had gewoond. In die jaren is hij in Canada naar school gegaan, heeft hij de taal leren spreken en gezien zijn leeftijd moet hij worden geacht enige sociale binding en vriendschappelijke relaties met zijn directe omgeving te zijn aangegaan. Nu het verblijf in Canada niet toevallig of tijdelijk is geweest en, alle feiten en omstandigheden bezien, zich daar het sociale en economische centrum van het gezin bevond, is de rechtbank van oordeel dat de minderjarige voorafgaande aan zijn overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats in Canada had. De door de vader gestelde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

b. Moment van overbrenging

Gelet op het voorgaande dient de gezagssituatie ten tijde van de overbrenging te worden vastgesteld naar Canadees recht. In dit kader dient de rechtbank vast te stellen op welke datum de overbrenging heeft plaatsgevonden.

De vader stelt dat de moeder de minderjarige reeds in juli 2011 zonder zijn medeweten heeft meegenomen naar Italië alvorens naar Nederland te verhuizen, zodat in zijn visie 11 juli 2011 de datum is waarop de overbrenging heeft plaatsgevonden. Moeder betwist dit en stelt dat zij voorafgaand aan haar aankomst in Nederland op 2 november 2011 met de minderjarige in Italië een korte vakantie heeft genoten. Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat de moeder en de minderjarige zich op 2 november 2011 vanuit het buitenland in Nederland hebben gevestigd. Nu de vader zijn stelling dat moeder reeds in juli 2011 uit Canada is vertrokken niet nader heeft kunnen onderbouwen, is dit niet komen vast te staan. De rechtbank stelt daarom het moment van overbrenging vast op 2 november 2011.

c. Toepasselijke gezagsrecht

De vader beroept zich erop dat bij beschikking van 28 april 2011 van de rechtbank te Vilnius (Litouwen) de minderjarige aan hem is toevertrouwd en dat de moeder met de overbrenging van de minderjarige mitsdien heeft gehandeld in strijd met zijn gezagsrecht. Deze beslissing dient voorrang te verkrijgen op alle later door de moeder verkregen uitspraken van de Canadese rechter, nog daargelaten dat die uitspraken niet voor erkenning vatbaar zijn, aldus vader.

De moeder stelt zich op het standpunt dat zij ten tijde van haar vertrek uit Canada naar Canadees recht belast was met het eenhoofdig gezag.

De rechtbank overweegt als volgt. Bij temporary order d.d. 13 mei 2011 heeft het Superior Court of Justice Family Court Branche te Ontario (verder: Superior Court te Ontario) de eerdere gezagsbeslissing van de Litouwse rechter op grond van het bepaalde in artikel 42 van het Children’s Reform Act ‘superseded’, ter zijde gesteld, en in plaats daarvan ‘interim custody’ over de minderjarige aan de moeder toegekend. Hieruit leidt de rechtbank af dat het Superior Court te Ontario zich op basis van haar interne recht niet langer gebonden achtte aan de gezagsbeslissing van de Litouwse rechter. Hierop volgde de beslissing van 15 augustus 2011 van het Superior Court te Ontario, waarin de beschikking van 27 juni 2011 wordt gewijzigd met dien verstande dat daarin wordt opgenomen dat ‘sole custody’ over de minderjarige wordt toegekend aan de moeder.

Uit het vorenstaande volgt dat op het moment van overbrenging naar Canadees recht aan de moeder ‘sole custody’ over de minderjarige was toegekend. Volgens het Canadese recht is de ouder aan wie bij rechterlijke beslissing ‘sole custody’ over een minderjarige is toegekend, met uitsluiting van de andere ouder, bevoegd alle beslissingen betreffende de minderjarige te nemen. Voor zover de vader een beperktere uitleg van de term ‘sole custody’ voorstaat, had het op zijn weg gelegen dit nader te onderbouwen. De beslissing van 15 augustus 2011 biedt geen aanleiding zulks te veronderstellen. De rechtbank overweegt op grond van het voorgaande dat de moeder ten tijde van de overbrenging op grond van het Canadese gezagsrecht bevoegd was met uitsluiting van de vader alle beslissingen ten aanzien van de minderjarige te nemen. Hierdoor was de moeder op dat moment gerechtigd de gewone verblijfplaats van de minderjarige zonder toestemming van de vader te wijzigen en is geen sprake van ongeoorloofde overbrenging. De door de vader nadien verkregen uitspraken in Litouwen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de Canadese uitspraken doen naar het oordeel van de rechtbank niets af aan de rechtmatigheid van de overbrenging op 2 november 2011.

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. Het oordeel van de rechtbank dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging niet in Litouwen doch in Canada had, leidt ertoe dat de verplichting tot het toezenden van het procesdossier als bedoeld in artikel 11 lid 6 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis) in dezen niet geldt.

De proceskosten

Nu het verzoek van de vader tot teruggeleiding zal worden afgewezen, ziet de rechtbank geen aanleiding de moeder in de kosten van de procedure te veroordelen. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding het verzoek van de moeder tot kostenveroordeling toe te wijzen. Zij zal, zoals gebruikelijk in familierechtelijke procedures, de proceskosten compenseren als hierna vermeld.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af de verzoeken tot kostenveroordeling.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. Boone, J.A. van Steen en A.C. Olland, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. K. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2013.

Van deze beschikking kan -voor zover er definitief is beslist- hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof te

’s-Gravenhage. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing.

Internationale kinderontvoering en gezagskwesties in het kader van teruggeleiding van een minderjarige

Uitspraak

Internationale kinderontvoering

Beschikking op het op 13 november 2012 ingekomen verzoek van:

[de vader],

[de moeder],

Procedure

Verzoek en verweer

Feiten

Beoordeling

Beslissing