Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/439293 / KG ZA 13-292
Vonnis in kort geding van 25 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hoogstraten Wegenbouw B.V.,
gevestigd te Dodewaard,
eiseres,
advocaat mr. J. Haest te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Den Haag,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. C. Muntinghe te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
1. de vennootschap onder firma
Combinatie Zuid-West V.O.F.,
statutair gevestigd te Barendrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf KVDM B.V.,
statutair gevestigd te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GKB Realisatie B.V.,
statutair gevestigd te Barendrecht,
advocaat mr. E.S. Jaques te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf [A]’s Cultuur- en Civieltechnische Werken B.V.,
gevestigd te Benthuizen,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Hoogstraten’, ‘de gemeente’, ‘de Combinatie’ en ‘[A]’.
1.De incidenten tot tussenkomst
De Combinatie en [A] hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Hoogstraten en de gemeente. Ter zitting van 11 april 2013 hebben Hoogstraten en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie en [A] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomsten in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 april 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De gemeente heeft een openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de opdracht “Elementenverhardingen onderhoud 2013”. Het werk bestaat onder meer uit het opbreken en aanbrengen van elementenverharding en is beschreven in de RAW 2010 systematiek, een standaardbestek in de Grond-, Weg- en Waterbouw.
2.2.
In de aankondiging van de opdracht staat onder meer vermeld:
“II.2.1(...)
Het betreft een overeenkomst met open posten.
(...)
IV.1.1 Type procedure:
openbare procedure overeenkomstig het ARW 2005, voor zo ver daarvan in deze aankondiging, het bestek of aanvullende stukken niet van de ARW 2005 wordt afgeweken.
(...)
IV.2.1. Gunningscriteria:
de laagste prijs. De opdracht zal worden gegund aan twee opdrachtnemers. Voor gunning komen in aanmerking de twee inschrijvers met de laagste aanbiedingen. De opdrachtverdeling zal per opdrachtnemer gelijkelijk worden verdeeld.”
2.3.
In het bestek van 20 november 2012 staat bij bestekspost 74.10.10 vermeld:
“Ter beschikking stellen van werknemers.
Betreft: werknemers incl. benodigd gereedschap
Koppel straatmakers”
2.4.
Op 13 december 2012 is een Nota van Inlichtingen verstrekt (hierna: ‘de NvI’). Daarin staat ten aanzien van bestekspost 74.10.10 onder meer vermeld:
“Ter beschikking stellen van werknemers.
Betreft: Koppel straatmakers bestaande uit een stratenmaker en een opperman.
Deze koppels dienen voorzien te zijn van de volgende standaard uitrusting:
(...)
Eisen te stellen aan het koppel straatmakers:
(...)
VRAAG: Hoe zeker is de hoeveelheid van 4000 uur?
ANTWOORD: Het betreft een OMOP, genoemde hoeveelheden zijn fictief maar gebaseerd op hoeveelhedenen uren uit onderhoud 2012.”
2.5.
Het bestek (de oorspronkelijke inschrijfstaat), de NvI en een raming van de opdracht zijn op de website van de gemeente gepubliceerd. Uitsluitend de zogenaamde bestekkopers hebben de beschikking gekregen over enkele gewijzigde fictieve hoeveelheden naar aanleiding van de NvI in een aangepaste inschrijfstaat (het RSX-bestand “OMOP elementen”). Het RSX-bestand wijkt op zes besteksposten af van de eerder gepubliceerde inschrijfstaat. Hoogstraten en de Combinatie zijn geen bestekkopers.
2.6.
Elf gegadigden, waaronder Hoogstraten, de Combinatie en [A], hebben ingeschreven op de aanbesteding. Blijkens het proces-verbaal van de aanbesteding van 9 januari 2012 is de uitslag van de vier laagste inschrijvers als volgt:
KSM Milieu & Infra B.V. met een inschrijfsom van € 54.400,--
De Combinatie met een inschrijfsom van € 533.895,18
[A] met een inschrijfsom van € 830.930,--
Hoogstraten met een inschrijfsom van € 1.012.117,44
De inschrijving van KSM Milieu & Infra B.V. is direct ongeldig verklaard.
2.7.
Bij brief van 4 maart 2013 heeft de gemeente aan Hoogstraten bericht:
“Na aanbesteding en bekendmaking van de inschrijfsommen is geconstateerd dat wij niet alle potentiële inschrijvers op een eenduidige wijze hebben geïnformeerd. Het betreft de gewijzigde hoeveelheden naar aanleiding van de nota van inlichtingen, die wel aan de bestekkopers zijn toegezonden maar niet op onze website zijn gepubliceerd. Na zorgvuldig beraad en het inwinnen van juridisch advies, is besloten de inschrijfstaten met de daarop aangegeven eenheidsprijzen door te rekenen op basis van de juiste hoeveelheden. Dit heeft geresulteerd in het bijgevoegde overzicht.
Dienovereenkomstig deel ik u mede dat wij voornemens zijn de uitvoering van het bovengenoemde werk te gunnen aan:
Aannemingsbedrijf [A] B.V. te Benthuizen
Combinatie Zuid-West V.O.F. Middelweg 1 te Barendrecht
Naast bovengenoemd overzicht is tevens bijgevoegd het Proces-verbaal van aanbesteding.
Reden van gunning: Bovengenoemde organisaties hebben ingeschreven met de twee laagste inschrijfsommen en voldoen aan de gestelde minimum- en geschiktheideisen.”
2.8.
In de bijlage bij voornoemde brief staat vermeld:
“Overzicht inschrijvingen op basis van hoeveelheden na nota van inlichtingen.
(...)
Naam Inschrijver
(...)
Inschrijfsom excl. BTW in €
KSM Milieu & Infra B.V.
(...)
54.500,00 *
Aannemingsbedrijf [A] B.V.
(...)
830.930,00
Combinatie Zuid-West V.O.F.
(...)
852.736,00
Hoogstraten Wegenbouw B.V.
(...)
1.012.117,44
(...)
(...)
(...)
* Buiten beschouwing gelaten.”
2.9.
Op 4 april 2013 heeft de gemeente schriftelijk aan Hoogstraten bericht:
“Bij brief van 4 maart 2013 heeft de gemeente Den Haag u in kennis gesteld van haar gunningsbeslissing in de aanbesteding Elementenverhardingen onderhoud 2013. (...)
In bovengenoemde brief heeft de gemeente melding gemaakt van het feit dat niet alle marktpartijen op eenduidige wijze zijn geïnformeerd; uitsluitend de bestekkopers hebben de beschikking gekregen over enkele gewijzigde (fictieve) hoeveelheden naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen.
Deze Nota van Inlichtingen is gepubliceerd op de website van de gemeente, evenals – abusievelijk – een raming van het werk. Deze documenten waren voor alle marktpartijen (potentiële inschrijvers) raadpleegbaar.
Wat niet voor alle marktpartijen raadpleegbaar was, was de aangepaste inschrijfstaat in het RSX-bestand “OMOP elementen”. In dat RSX-bestand zijn enkele gewijzigde (fictieve) hoeveelheden naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen opgenomen. Dit RSX-bestand is per abuis uitsluitend aan bestekkopers toegezonden en niet op de website gepubliceerd.
Marktpartijen die geen bestekkoper waren – zoals de Combinatie en Hoogstraten Wegenbouw B.V. – hebben dus verschoonbaar geen kennis kunnen nemen van dat RSX-bestand en de daarin gewijzigde (fictieve) hoeveelheden. Voor alle duidelijkheid, de hoeveelheden genoemd in de raming zijn dus niet de juiste.
In onderstaande tabel is aangegeven op welke zes besteksposten sprake is van een verschil in (fictieve) hoeveelheden tussen de eerder gepubliceerde inschrijfstaat en het aan de bestekkopers toegezonden RSX-bestand (de aangepaste inschrijfstaat). Kort gezegd hebben deze posten betrekking op het in stand houden van verkeersmaatregelen (verkeersborden, pijlborden, geleidebarriers, geleideschilden en bouwhekken) en de inzet van een koppel straatmakers.
Bestek post nummer
Inschrijfstaat bij bestek 2012.091.102
Nota van Inlichtingen
Raming
RSX-bestand “OMOP elementen”
711020
40 week
VRAAG: kan de eenheid voor besteksposten instandhouden in stuks per week?
ANTWOORD: wordt gewijzigd. (stwk staat voor stuks per week)
40 wk
80 stwk
712050
40 week
idem
40 week
80 stwk
714020
40 week
idem
40 week
80 mwk
715020
40 week
idem
40 week
80 stwk
716030
-
MEDEDELING VAN DE DIRECTIE: Er wordt een extra post toegevoegd: Post 716030; Instandhouden bouwhekken.
150 m
300 mwk
741010
800 uur
VRAAG: Hoe zeker is de hoeveelheid van 4000 uur?
ANTWOORD: Het betreft een OMOP, genoemde hoeveelheden zijn fictief maar gebaseerd op hoeveelheden en uren uit onderhoud 2012.
4000 uur
4000 uur
De inschrijving van de Combinatie is gebaseerd op de oorspronkelijke inschrijfstaat, de Nota van Inlichtingen en de raming, niet op het RSX-bestand. De gemeente heeft de Combinatie gevraagd te bevestigen dat zij de eenheidsprijzen uit haar inschrijving gestand doet uitgaande van de fictieve hoeveelheden als genoemd in het RSX-bestand. Dit heeft de Combinatie bevestigd.
De gemeente heeft de inschrijfstaat van de Combinatie met de daarop aangegeven eenheidsprijzen doorgerekend op basis van de fictieve hoeveelheden als genoemd in het RSX-bestand.”
3.Het geschil
3.1.
Hoogstraten vordert – na wijziging van eis – zakelijk weergegeven:
primair:de gemeente te verbieden de helft van de opdracht te gunnen aan een ander dan Hoogstraten;
subsidiair:de gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en te verbieden alsnog de opdracht te verlenen aan een derde zonder voorafgaande (her)aanbesteding;
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.
Daartoe stelt Hoogstraten het volgende. De Combinatie heeft niet ingeschreven conform de NvI en de raming. Uit die documenten blijkt immers duidelijk van de wijziging van de fictieve hoeveelheid van bestekspost 74.10.10. Dat de Combinatie die wijziging niet heeft doorgevoerd, volgt uit de brief van de gemeente waarin staat vermeld dat de gemeente de eenheidsprijzen van de Combinatie ten aanzien van een zestal besteksposten, waaronder bestekspost 74.10.10, heeft doorgerekend met de gewijzigde hoeveelheden. Nu de kwantitatieve wijziging van bestekspost 74.10.10 duidelijk uit de – aan de Combinatie bekende – aanbestedingsstukken blijkt, had de gemeente de inschrijving van de Combinatie niet op dit punt aan mogen passen. Deze omissie in de inschrijving dient voor rekening en risico van de Combinatie te komen, zodat haar inschrijving als ongeldig terzijde diende te worden gelegd.
De NvI meldt tevens een inhoudelijke wijziging van bestekspost 74.10.10. Uit het voorgaande volgt dat de Combinatie die inhoudelijke wijziging van bestekspost 74.10.10 evenmin heeft doorgevoerd in haar inschrijving. Ook dit dient tot ongeldigheid van de inschrijving te leiden. De bestekspost is in de beschrijving dusdanig uitgebreid dat de eenheidsprijs omhoog gaat. De handelwijze van de gemeente om de aangepaste hoeveelheden mathematisch door te rekenen en te vermenigvuldigen met de oorspronkelijke eenheidsprijzen van de Combinatie is dan ook onjuist. Een en ander leidt ertoe dat Hoogstraten – die wel rechtsgeldig heeft ingeschreven – alsnog op de tweede plaats eindigt en dat de helft van de opdracht aan haar gegund moet worden. Ook Hoogstraten had niet de beschikking over het nieuwe RSX-bestand. De inschrijving van Hoogstraten is echter wel gedaan op basis van de NvI en de raming, dus inclusief de aanpassing van bestekspost 74.10.10, door middel van de handmatige aanpassing van de hoeveelheden in de oude inschrijfstaat. Hoogstraten heeft door toedoen van de gemeente niet de gewijzigde hoeveelheden van de andere vijf besteksposten doorgevoerd. Indien geoordeeld wordt dat de gemeente niet bevoegd was de juiste hoeveelheden van die vijf besteksposten door te rekenen, geldt subsidiair dat de gemeente door de gewijzigde inschrijfstaat niet beschikbaar te maken voor alle inschrijvers de door haar zelf geformuleerde procedureregels heeft geschonden en in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Als gevolg hiervan hadden niet alle inschrijvers volledig inzicht in de juiste uitvraag van de gemeente en hebben meerdere inschrijvers ingeschreven op basis van onjuiste c.q. onvolledige informatie. Daaruit vloeit voort dat heraanbesteding dient te volgen.
3.3.
De gemeente, de Combinatie en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te verbieden de opdracht, voor zover die reeds is gegund aan de Combinatie, aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De Combinatie stelt daartoe dat zij een geldige, besteksconforme aanbieding heeft gedaan en door de gemeente op juiste gronden tot winnaar van de aanbesteding is aangewezen.
3.5.
[A] vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te verbieden (een deel van) de opdracht te gunnen aan Hoogstraten. [A] stelt daartoe dat zij de aanbieding met de laagste prijs heeft ingediend en dat de gemeente na toepassing van het gunningscriterium “laagste prijs” terecht het voornemen heeft geuit de opdracht voor de helft aan haar te gunnen.
3.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Hoogstraten en de gemeente met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie en [A] hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van de Combinatie als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. Vaststaat dat de gemeente het zogenoemde RSX-bestand – waarin wordt afgeweken van fictieve hoeveelheden met betrekking tot een aantal besteksposten – enkel heeft toegezonden aan de bestekkopers, zodat (in ieder geval) de Combinatie niet de beschikking had over dat bestand. Deze gang van zaken heeft ertoe geleid dat de Combinatie in haar inschrijving van achterhaalde fictieve hoeveelheden is uitgegaan.
4.2.
Hoogstraten stelt dat de Combinatie de wijzigingen met betrekking tot bestekspost 74.10.10 wel degelijk uit de aan haar bekende aanbestedingsstukken had kunnen en behoren af te leiden, zodat omissies op dat punt voor haar eigen rekening dienen te komen. De stelling van Hoogstraten dat in de NvI een uitbreiding van de scope van de opdracht ten aanzien van die bestekspost is opgenomen die tot een aanpassing van de eenheidsprijs noopt, is niet weersproken. Echter, anders dan waarvan Hoogstraten uitgaat, heeft zowel de gemeente als de Combinatie ter zitting verklaard dat de Combinatie de inhoudelijke wijzigingen van bestekspost 74.10.10 conform de NvI in haar inschrijving heeft verwerkt. Gelet daarop kan niet worden geconcludeerd dat de inschrijving van de Combinatie een inhoudelijke omissie bevatte. Daarbij komt dat de Combinatie nadat zij op de hoogte was gesteld van de inhoud van het RSX-bestand heeft verklaard haar inschrijving gestand te doen. Het betoog van Hoogstraten dat de eenheidsprijs waarmee de Combinatie heeft ingeschreven niet kan worden gehandhaafd, zal dan ook worden gepasseerd.
4.3.
Hoogstraten stelt voorts dat de Combinatie uit de NvI en de raming had kunnen afleiden dat de fictieve hoeveelheid van bestekspost 74.10.10 was gewijzigd van 800 uur naar 4000 uur en dat zij haar inschrijving daarnaar had behoren in te richten. Ook dat betoog volgt de voorzieningenrechter niet. De raming is een document dat inzicht verschaft in de kostenbegroting van de gemeente voor de opdracht en kan niet als een zelfstandige bron worden beschouwd van uitgangspunten die in de inschrijving moeten worden meegenomen. Daarnaast kon van de Combinatie evenmin worden verwacht dat zij uit de NvI afleidde dat de fictieve hoeveelheid van bestekspost 74.10.10 wijzigde. Dat sprake was van een wijziging wordt immers niet expliciet in dat document vermeld. De omstandigheid dat de Combinatie uit de vraagstelling zoals in de NvI opgenomen, waarin een hoeveelheid van 4000 uur wordt genoemd, niet heeft opgemaakt dat de bestekspost op dat punt was gewijzigd, kan dan ook niet aan haar worden tegengeworpen. Dit geldt te minder nu een dergelijke mate van oplettendheid niet ook van andere inschrijvers werd verwacht, die de wijziging immers uit het RSX-bestand konden afleiden. Een andersluidend oordeel zou in strijd zijn met het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijkheid van inschrijvers.
4.4.
Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van de Combinatie als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. De primaire vordering van Hoogstraten zal dan ook worden afgewezen. Gelet op haar subsidiaire vordering dient voorts beoordeeld te worden of de gemeente gerechtigd was de door de Combinatie in haar inschrijving gehanteerde eenheidsprijzen voor zes besteksposten door te rekenen op basis van de aangepaste fictieve hoeveelheden.
4.5.
Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver of de aanbestedende dienst een inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10).
4.6.
Niet in geschil tussen partijen is dat de fictieve hoeveelheden die in deze aanbestedingsprocedure worden gehanteerd slechts in de aanbestedingsfase van (rekenkundig) belang zijn voor het verkrijgen van toetsbare inschrijvingen en het kunnen bepalen van de laagste prijs, en niet meer van belang zijn in de uitvoeringsfase. De door de gemeente toegepaste aanpassing van de inschrijving van de Combinatie heeft dan ook geen inhoudelijke wijziging van de inschrijving tot gevolg gehad, maar heeft er slechts toe geleid dat de ontvangen inschrijvingen qua prijs met elkaar te vergelijken waren, zoals blijkens het gunningscriterium “laagste prijs” ook het doel was van onderhavige aanbestedingsprocedure. Nu voorts vaststaat dat de omissies in de inschrijving van de Combinatie een gevolg zijn van omstandigheden die te wijten zijn aan de gemeente, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een uitzonderlijk geval zoals bedoeld onder 4.5. en was de gemeente niet alleen gerechtigd, maar ook gehouden de eenheidsprijzen van de Combinatie door te rekenen met inachtneming van de gewijzigde fictieve hoeveelheden. Met die handelwijze heeft de gemeente immers een “level playing field” gecreëerd en de schending van het gelijkheidsbeginsel hersteld die was ontstaan doordat niet alle inschrijvers op gelijke wijze waren geïnformeerd. Ook de subsidiaire vordering dient dan ook te worden afgewezen.
4.7.
Nu de gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie en [A], brengt voormelde beslissing mee dat zij geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie en [A] zullen dan ook worden veroordeeld in de kosten van de gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Hoogstraten in haar verhouding tot de Combinatie en [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie en [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Hoogstraten zou worden gegund, welk doel is bereikt. Hoogstraten zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie en [A]. Voorts zal Hoogstraten, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Hoogstraten om binnen veertien dagen na heden de kosten van de procedure tussen Hoogstraten en de gemeente aan de gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht,
- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de gemeente in de kosten van de gemeente, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de gemeente in de kosten van de gemeente, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Hoogstraten om binnen veertien dagen na heden de proceskosten aan de zijde van de Combinatie aan de Combinatie te betalen, tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Hoogstraten in de proceskosten aan de zijde van [A], tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.
hvd