ECLI:NL:RBDHA:2013:18556

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/433633 / HA ZA 12-1480

Vonnis in de hoofdzaak en het incident van 20 november 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JBM KOERIERS B.V.,

gevestigd te Leiden,

eiseres,

advocaat mr. A.P. Pouw te Leiden,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.

Partijen zullen hierna JBM en de UvA genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens houdende provisionele vordering, met 36 producties,
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van antwoord in het incident, met 2 producties,
het tussenvonnis van 13 maart 2013, waarbij de provisionele vordering van JBM is afgewezen, de beslissing omtrent de kosten in het incident is aangehouden en in de hoofdzaak een comparitie van partijen is bevolen,
het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2013, met de daarin vermelde stukken,
de brief aan de zijde van JBM van 17 juni 2013 met een reactie op het proces-verbaal,
de brief aan de zijde van UvA van 18 juni 2013 met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

JBM is een transport- en koeriersonderneming en houdt zich bezig met transport- en koeriersdiensten in de meest brede zin.

2.2.

Op 2 maart 2009 heeft de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat), ten deze vertegenwoordigd door het Ministerie van Financiën, een bestek uitgevaardigd ten behoeve van de “Europese aanbesteding van Post (buitenland) en Vervoersdiensten (binnen- & buitenland)”, met als ondertitel: “Openbare aanbesteding inzake de collectie, distributie en de bezorging van post (buitenland) en het vervoer van goederen (binnen- & buitenland) in het kader van het project Post2009 (2009/S 44-064234)”.

2.3.

Aan de aanbesteding (hierna ook aangeduid als: Post2009) werd deelgenomen door diverse diensten, bestaande uit (onderdelen van) ministeries, agentschappen, zelfstandige bestuurorganen, universiteiten, universitaire medische centra en hogescholen. De UvA is een van de deelnemende diensten namens wie de Staat voornoemde aanbesteding heeft uitgeschreven.

2.4.

De aanbestedingsopdracht is onderverdeeld in vijf percelen, namelijk:

buitenlandse post;

pakketten (binnen- & buitenland);

binnenlandse koeriersdiensten;

buitenlandse koeriersdiensten;

transportdiensten.

De diverse perceelnummers worden in het bestek (hierna: Bestek) nader omschreven. In paragraaf 1.8 wordt perceelnummer 5, waarin is opgenomen het onderdeel transportdiensten, als volgt omschreven:

2.5.

In de toelichting op perceel 5 is in paragraaf 7.12 van het Bestek, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“7.12 Perceelspecifieke eisen en wensen: Perceel 5 (Transportdiensten)

In dit perceel is het vervoer van goederen op Werkdagen met een hoog volume opgenomen op basis van vaste tijdstippen tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling en van kantoren van de Deelnemende diensten naar een aantal vaste adressen. Het goederenvervoer wordt met een vaste frequentie uitgevoerd of op afroep. Het betreft vervoer exclusief voor een Deelnemende dienst dan wel vervoer wat gecombineerd kan worden met zendingen van derden. Het soort vervoersobjecten kan variëren: pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen, etc. In voorkomende gevallen vindt emballage plaats. Binnen dit perceel valt tevens het met vaste frequentie vervoeren van laboratoriummonsters van verschillende douaneposten in Nederland naar het laboratorium van de Douane in Amsterdam (…). Naast de laboratoriummonsters t.b.v. de douane valt binnen dit perceel ook het vervoer van laboratoriummonsters voor Rijkswaterstaat. Het betreft grotendeels het vervoer van oppervlakte- of afvalwatermonsters welke vervoerd worden in kratten, verdeeld over meerdere ritten op een Werkdag. Het tijdstip van ophalen kan in nader overleg met de Deelnemende dienst worden bepaald. Het volume kan fluctueren in de tijd. De Deelnemende dienst zal de Opdrachtnemer vooraf inlichten, indien het volume zodanig verschilt van het gebruikelijke volume, dat inzet van voertuigen aangepast moet worden.

7.12.1

Kwalitatieve eisen

(…)

7.12.1.8 (e) Van de te vervoeren goederen worden vrachtbrieven opgemaakt, waarop de chauffeur van de Opdrachtnemer tekent voor ontvangst en de ontvanger zijn naam in blokletters laat zetten alsmede zijn handtekening laat plaatsen.”

2.6.

Op 29 juni 2009 hebben JBM en de Staat, vertegenwoordigd door het Ministerie van Financiën, mede namens alle deelnemende diensten, waaronder de UvA, een raamovereenkomst gesloten ter zake perceel 5 (hierna: de Raamovereenkomst). In deze overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Raamovereenkomst (…) inzake de collectie, distributie en de bezorging van post (buitenland) en het vervoer van binnen- & buitenlandse goederen op basis van de Europese aanbesteding “Post (buitenland) en Vervoersdiensten (binnen- & buitenland)” (…)

nemen het volgende in overweging:

VI. partijen wensen een Raamovereenkomst aan te gaan voor het perceel, waarin zij de essentialia (en eventuele bijzonderheden) van hun samenwerking hebben vastgelegd;

VII. iedere Deelnemende dienst sluit met de Opdrachtnemer ter nadere uitwerking van de mede te haren gunste met de Opdrachtnemer gesloten Raamovereenkomst, een Nadere Overeenkomst;

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1.Begrippen

8. Diensten/Dienstverlening: het door Opdrachtnemer bij of krachtens de Raamovereenkomst en nadere Overeenkomst ten behoeve van Deelnemende diensten zorgdragen voor de collectie, distributie en verzorging van buitenlandse post en het verzorgen en organiseren van het vervoer van Zendingen zoals omschreven in het Bestek

(…)

18. Zending: Door een Deelnemende dienst of diens Afroeper ter collectie, distributie en bezorging aangeboden buitenlandse post en het ter vervoer van binnen- & buitenlandse goederen.

(…)

1.3

De navolgende bescheiden maken een onvervreemdbaar en onlosmakelijk deel uit van de Raamovereenkomst. De inhoud van deze bescheiden wordt hier als herhaald en ingelast beschouwd. Voor zover de inhoud van deze bescheiden met elkaar in tegenspraak is, geldt de volgende rangorde:

(1) Raamovereenkomst

(2) Nadere Overeenkomst (zie Bijlage 1)

(3) Bestek (zie Bijlage 2)

(4) Offerte van de Opdrachtnemer (zie Bijlage 3)

(…)

11.Nadere overeenkomst

11.1

In de Nadere Overeenkomst tussen Opdrachtnemer en de Deelnemende diensten wordt het volgende vastgelegd:

de ingangsdatum van de Nadere Overeenkomst;
de aard en de omvang van de te leveren Diensten, haal en/of brengadressen,

Hulpmiddelen, bruikleningen dan wel overige aanvullende Diensten;

de wijze van het plaatsen van de Opdrachten door de Deelnemende dienst;
de wijze en frequentie van facturering door Opdrachtnemer;
de gegevens van betrokken contactpersonen;
het inrichten van het incidentenregister.

2.7.

In artikel 17 van de Raamovereenkomst is een escalatieregeling opgenomen, volgens welke JBM in geval er geschillen rijzen achtereenvolgens zal overleggen met de Deelnemende Dienst zelf (niveau 1), de Beheersorganisatie Post (niveau 2), de Categoriemanager Post (niveau 3) en tot slot de Portefeuillemanager Faciliteiten (niveau 4). Indien deze escalatieregeling niet tot een oplossing van het geschil leidt, zal het geschil conform het bepaalde in artikel 17.6 worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.

2.8.

Naar aanleiding van de gunning aan JBM heeft JBM op 20 oktober 2009 een welkomstpakket gezonden aan de UvA. Daarop heeft de UvA rond 9 december 2009 aan JBM kenbaar gemaakt geen transportdiensten te hebben die vallen onder perceel 5 van Post2009. Tussen partijen is dientengevolge geen Nadere Overeenkomst tot stand gekomen.

2.9.

Op 6 december 2010 is de Raamovereenkomst met twee jaar verlengd tot 30 juni 2013.

2.10.

In mei 2011 is de UvA een openbare Europese aanbesteding gestart voor “post, transport en pre-postale diensten” (hierna: de UvA-aanbesteding). In de offerteaanvraag van 12 mei 2011 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

1.3

Huidige situatie

De Post, transport en pre-postale dienstverlening worden op een externe locatie buiten de panden van de UvA verricht. De locatie waar de dienstverlening wordt verricht is hierna te noemen “Postkamer”. De dienstverlening van de Postkamer bestaat uit: postdiensten, transportdiensten, pre-postale diensten, administratieve diensten en informatie helpdesk dienstverlening van de interne klanten van de UvA en gelieerde instellingen. De Postkamer is geopend voor de (interne) klanten van de UvA van 08.30 tot 17.30 uur.

De deelnemers die gebruik maken van de dienstverlening van de Postkamer zijn momenteel gehuisvest in ca. 80 panden verspreid over Amsterdam. Het contact met interne klanten over deze dienstverlening verloopt via de Postkamer.

(…)

1.5

Beschrijving van de opdracht

De Opdracht bestaat uit een aantal onderdelen (niet zijnde percelen):

A Postdiensten

Inkomende post

Interne post binnen de UvA

Uitgaande post

Retourpost

Postdistributie binnen panden

B Transport diensten

Vaste distributieritten postrondes

Losse transporten

Losse transporten vaste afspraken

Boekentransport

Intern transporten en voorraad beheer kopieerpapier

C (…)

1.8

Buiten de scope

Buiten de scope van de Opdracht valt de levering van de volgende producten/diensten:

(…)

c) Externe postdiensten

Voor de externe postdiensten maakt de UvA gebruik van het zg. categoriemanagement Post 2009. Dit betekent dat de UvA voor diverse postdiensten een contract heeft afgesloten met partijen waar Leverancier gebruik van moet maken. Dit betreft inkomende en uitgaande post, koeriers zendingen, partijenpost zie 5.2.3. De gecontracteerde Leveranciers zijn: Sandd-TNT Post – TNT Express.

(…)

5 Programma van eisen (Gunningscriteria)

5.2

Postdiensten

5.2.1

Inkomende post

Het opdrachtonderdeel inkomende post betreft het ontvangen, sorteren en gereedmaken voor interne distributie van inkomende poststukken (…)

5.2.3

Uitgaande post

Het opdrachtonderdeel uitgaande post betreft de verwerking, het verzendklaar maken en het verzenden van alle uitgaande post. De uitgaande post bestaat onder andere uit brieven, aangetekende stukken, express stukken en partijenpost.

Daarbij zijn de volgende poststromen te onderkennen:

Briefpost (Nederland en buitenland)
Universiteitspost
Aangetekende post (Nederland en buitenland)
Expresse
Pakketten
Partijenpost

Opdrachtnemer is gebonden aan de rijksbrede aanbesteding categoriemanagement Post 2009 (zie bijlage 18) en zal daarbij tijdig post aanbieden op een zo’n goedkoop mogelijke wijze. Alle contacten met toeleveranciers (Oce, Sandd, TNT Post & Express) blijven eigendom van de UvA (…)

5.2.6

Postrondes posttassen

Het opdracht onderdeel postrondes met posttassen betreft tweemaal daags ophalen en bezorgen van 2 stuks posttassen ten behoeve van het College van Bestuur. De ritten vinden plaats tussen Spui en Weesperzijde.

5.3

Transport diensten

De Postkamer verleent de volgende Transport diensten:

5.3.1

Vaste distributieritten postrondes

Dagelijks één transport op overeengekomen tijdstippen van en naar alle UvA locaties ten behoeve van het bezorgen en ophalen poststukken (…). De UvA locaties liggen allemaal in Amsterdam. De post wordt in bulk afgeleverd en opgehaald op één vast punt per pand. De poststukken dienen éénmaal per dag met de postritten te worden gedistribueerd. Er wordt een rittenregistratie bijgehouden van iedere ontvangen en afgeleverde zending (…).

5.3.2

Losse transporten

Het opdrachtonderdeel losse transporten betreft het op aanvraag verzorgen van transporten door Nederland en naar het buitenland voor de UvA interne klanten en gelieerde instellingen.

Klanten kunnen bij de Postkamer een verzoek voor transport indienen voor het laten ophalen en bezorgen van zendingen (…). Afhankelijk van de gevraagde bestemming en gewenste doorlooptijd wordt de zending direct bezorgd op de UvA locatie of binnen Amsterdam dan wel naar de Postkamer gebracht voor verdere afhandeling en bezorging. De losse transporten worden zoveel als mogelijk door de Postkamer zelf verzorgd. Indien vooraf afgestemd met contract eigenaar kan bij onvoldoende capaciteit wordt gebruik gemaakt van externe koeriers. Ten aanzien van losse transporten gelden de volgende eisen ten aanzien van de overkomstduur.

Uiterste tijdstip aanmelden/aanleveren door klant

Vervoerder

Bestemming

Overkomstduur

Randvoorwaarde

Aanmelden: ½ uur voor aanvang vaste rit

Transport

(EA inschrijver)

UvA pand

Bij eerstvolgende vaste rit

Zending past in bestelbusje en ophaal- en afleveradres ligt in de vaste route

(…)

5.3.3

Losse transporten met vaste afspraken

Het opdrachtonderdeel losse transporten met vaste afspraken betreft het verzorgen van transporten waar aan specifieke eisen zijn verbonden (…)

Bullen transport (…)
Tentamenpost (…)
Bloedtransport (…)
Wekelijkse verspreiding weekblad van de Universiteit “Folia” (…)

5.3.4

Boekentransport Universiteitsbibliotheek (UB)

Het opdrachtonderdeel boekentransport bestaat uit het verzorgen van de dagelijkse boeken transporten tussen de universiteitsbibliotheken. In totaal zijn er dertien bibliotheken bij de UvA, waaronder het centrale boekendepot. De boeken worden voor transport verpakt in kratten (…).

2.11.

De UvA heeft de aanbesteding van de Postkamer gegund aan Océ.

2.12.

JBM heeft de UvA bij brief van 22 september 2011 in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de verplichtingen zoals deze voortvloeien uit Post2009.

2.13.

JBM heeft in kort geding een procedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter te Den Haag. Bij vonnis in kort geding van 13 januari 2012 zijn de vorderingen van JBM afgewezen. In hoger beroep is dit vonnis, zij het op iets andere gronden, bekrachtigd door het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 10 juli 2012.

2.14.

Ook Schotpoort Traffic Center B.V., aan wie op grond van Post2009 perceel 3 (koeriersdiensten binnenland) werd gegund heeft naar aanleiding van de UvA-aanbesteding een kortgedingprocedure gevoerd tegen de UvA, alsmede tegen JBM en Océ. Bij vonnis in kort geding van 25 januari 2012 is de door Schotpoort gevraagde voorziening geweigerd.

3.Het geschil

3.1.

JBM vordert in de hoofdzaak kort gezegd:

voor zover de provisionele vordering tot nakoming niet reeds is toegewezen en de looptijd van de (verlengde) Raamovereenkomst (te weten tot en met 30 juni 2013) nog niet is verstreken: nakoming door de UvA van de in de Raamovereenkomst besloten liggende verplichtingen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van de UvA tot betaling van een bedrag van € 3.708.637,15 wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op de UvA rustende verbintenissen,

met veroordeling van de UvA in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

JBM legt aan haar vordering ten grondslag dat de UvA jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst. JBM betoogt dat de in de UvA-aanbesteding genoemde diensten onder paragraaf 5.2.6 en paragraaf 5.3.1 tot en met 5.3.4 vallen onder perceel 5 van Post2009 en dat de UvA op grond van de Raamovereenkomst gehouden is deze diensten door JBM te laten verrichten. Doordat de UvA dit nalaat, lijdt JBM schade.

3.3.

De UvA voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Omvang vordering

4.1.

De rechtbank stelt vast dat de Raamovereenkomst per 30 juni 2013 is beëindigd. Dat betekent dat aan de door JBM voorwaardelijk ingestelde vordering tot nakoming niet kan worden voldaan, zodat deze niet toewijsbaar is. Ter beoordeling staat derhalve uitsluitend de vordering tot vergoeding van schade, vermeerderd met de proces- en nakosten.

Uitleg, maatstaf

4.2.

De kernvraag die in dit geschil moet worden beantwoord is of, naar JBM stelt en de UvA betwist, de in de UvA-aanbesteding gemelde diensten tot het verzorgen van postrondes met posttassen (paragraaf 5.2.6) en transportdiensten (paragraaf 5.3.2 tot en met 5.3.4) die zij aan Océ heeft gegund, vallen onder de in het Bestek van Post2009 in perceel 5 genoemde transportdiensten en of deze op grond van de Raamovereenkomst aan JBM zijn gegund.

4.3.

Bij de beoordeling van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat JBM noch de UvA invloed hebben gehad op de inhoud en formulering van zowel de Raamovereenkomst als het Bestek waarop JBM zich beroept. Van rechtstreekse onderhandelingen tussen JBM en de UvA met betrekking tot de Raamovereenkomst en het Bestek is geen sprake geweest. Daarnaast staat vast dat in de Raamovereenkomst en het Bestek was voorzien dat de precieze inhoud van de tussen JBM en de UvA geldende opdracht in een later stadium, na gunning, zou worden vastgelegd in een Nadere Overeenkomst. Om die redenen dient naar het oordeel van de rechtbank bij de uitleg van het in perceel 5 van het Bestek opgenomen begrip ‘transportdiensten’ met name gewicht te worden toegekend aan objectieve maatstaven, zoals de tekst van deze documenten, beschouwd in het licht van elders in het Bestek, de Raamovereenkomst of bijbehorende bijlagen gebruikte formuleringen, als ook de aard van de overeenkomst en de kennelijke strekking van de ten deze toepasselijke bepalingen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

4.4.

Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.

Zoals in de inleiding (paragraaf 1.1) van het Bestek is uiteengezet, is de onderhavige aanbesteding opgezet ter opvolging van de rijksbrede aanbesteding onder de naam PIT (Programma Inkoop Taakstelling) Post. Post2009 werd geïnitieerd voor de aanbesteding van post en aanverwante diensten. Doordat onzekerheid ontstond over de datum waarop de binnenlandse postmarkt volledig geliberaliseerd zou zijn, werd de scope van Post2009 echter teruggebracht tot de aanbesteding van buitenlandse post, binnen- en buitenlandse pakketten, binnen- en buitenlandse koeriersdiensten en transportdiensten. Deze splitsing laat onverlet dat met onderhavige aanbesteding, maar dan als onderdeel, werd beoogd om alle post- en vervoersdiensten integraal aan te besteden. Dat betekent dat voormelde aanverwante diensten als sequeel van het postvervoer moeten worden beschouwd. Voormelde aanbesteding kan dan ook niet los worden gezien van de ontwikkelingen op de postmarkt, zoals gereguleerd in de Postwet. Naar het oordeel van de rechtbank is de Postwet en het daarin gehanteerde begrippenkader om deze reden mede van belang voor de onderhavige aanbesteding. Ook JBM heeft zich met betrekking tot de onderhavige vraag van uitleg beroepen op het in de Postwet gehanteerde begrippenkader.

Doel en strekking van de aanbesteding

4.5.

Volgens de definities die zijn opgenomen in artikel 2 van de Postwet 2009, artikel 2 van het Postbesluit 2009 en bijbehorende toelichtingen geldt dat als postvervoerbedrijf moet worden aangemerkt eenieder die postvervoerdiensten aanbiedt. Onder het begrip “postvervoer” vallen alle handelingen die als doel hebben om poststukken bij het aankomstadres te bezorgen – collectie, transport, sortering en bezorging – en onder het begrip “postvervoerdienst” een dienst die één of meer van deze handelingen verricht, mits ze bedrijfsmatig en onder gestandaardiseerde voorwaarden worden uitgevoerd. Op dit - ruime - begrip worden vervolgens verschillende begrenzingen aangebracht.

4.6.

Eén van die begrenzingen is dat het vervoer van poststukken die door een derde worden vervoerd van de afzender naar het postvervoerbedrijf, die het eigenlijke postvervoer gaat uitvoeren, niet als postvervoer wordt aangemerkt. Het moet dan gaan om vervoer van poststukken onder verantwoordelijkheid van de afzender (artikel 2, lid 2, sub b Postwet 2009). Deze uitzondering sluit aan bij de in de memorie van toelichting vermelde praktijk dat het midden- en kleinbedrijf post brengt naar postkantoren of businesspoints. Bij grootzakelijke klanten wordt post vaak opgehaald of afgeleverd bij businessbalies.^[1]Deze vervoersbeweging valt volgens de Postwet derhalve niet onder eigenlijk (hierna ook aangeduid als: extern) postvervoer.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank ligt in deze begrenzing in de postmarkt een argument besloten dat onderhavige aanbesteding, als onderdeel van alle post- en vervoersdiensten, in beginsel uitsluitend betrekking heeft op het eigenlijke post- en goederenvervoer, dat wil zeggen op het vervoer van post en goederen met een bestemming die vanaf een bepaald punt (bij groot zakelijke klanten veelal: de businessbalie of, in dit geval: de postkamer) aan de vervoerder wordt aangeboden. Dat betekent dat ter zake van alle in de onderhavige aanbesteding betrokken post- en vervoersdiensten, derhalve ook ter zake van de onder perceel 5 gebrachte transportdiensten, tot uitgangspunt moet worden genomen dat deze niet de interne postkameractiviteiten (het vervoer van geadresseerde post en goederen van en naar de postkamer) bevat, tenzij in het Bestek, de Raamovereenkomst of een Nadere overeenkomst anders is overeengekomen.

4.8.

Voormelde conclusie strookt met de in het Bestek onder paragraaf 1.6 gegeven beschrijving van de Deelnemende diensten, waarbij wordt vermeld dat deze bestaan uit ministeries
of onderdelen van ministeries,(…) universiteiten (…). In de als Bijlage 1 sub A opgenomen lijst van Deelnemende diensten, waarover expliciet wordt opgemerkt dat deze
limitatiefis en na gunning niet meer kan worden uitgebreid of ingekort, worden bij de diverse Ministeries verschillende onderdelen als Deelnemende dienst vermeld. Onder de Universiteiten en Hogescholen worden alleen de universiteiten, waaronder de UvA, als zodanig als Deelnemende dienst aangemerkt en niet haar diverse vestigingen. Gelet hierop en vanwege het limitatieve karakter is de rechtbank van oordeel dat de in paragraaf 7.12 opgenomen zin dat perceel 5 ziet op het vervoer van goederen
tussen de kantoren van de Deelnemende diensten onderling en van kantoren van de Deelnemende diensten naar een aantal vaste adressenuitsluitend ziet op de daarin opgenomen Deelnemende diensten en de scope derhalve beperkt is tot het eigenlijke post- en goederenvervoer tussen de daarin expliciet opgenomen Deelnemende diensten, derhalve in het onderhavige geval vanaf het aanbiedingspunt (de postkamer) van de UvA naar een andere Deelnemende dienst of naar een andere bestemming.

4.9.

Dat in paragraaf 7.12 van het Bestek het vervoer van goederen van de verschillende douaneposten in Nederland naar het laboratorium van de Douane te Amsterdam wordt vermeld, evenals het vervoer van laboratoriummonsters voor Rijkswaterstaat, doet aan voormeld uitgangspunt dat de aanbesteding in beginsel betrekking heeft op extern postvervoer niet af. Uit de tekst (het woord
tevens) blijkt immers juist dat voormelde transporten specifiek aan dit perceel worden toegevoegd. Het gaat hier derhalve om een uitzondering op het algemene uitgangspunt dat de aanbesteding ziet op extern vervoer vanaf als zodanig gekwalificeerde Deelnemende diensten. Dat deze transporten zijn opgenomen is ook niet onbegrijpelijk. Het gaat hier immers om regelmatig goederenvervoer tussen vestigingen, niet zijnde Deelnemende Diensten, door heel Nederland. Uit gemelde uitzonderingen kan derhalve niet worden afgeleid dat elk intern goederenvervoer onder de reikwijdte van perceel 5 kan worden gebracht.

4.10.

De omstandigheid dat in het Bestek onder 7.12.1.8 de eis is opgenomen dat voor de te vervoeren goederen vrachtbrieven moeten worden opgemaakt, doet aan het uitgangspunt dat de aanbesteding is gericht op extern vervoer niet af. De UvA heeft door te wijzen op dit vereiste haar betoog dat de onderhavige aanbesteding ziet op extern vervoer willen ondersteunen. JBM heeft met verwijzing naar de Wet wegvervoer goederen gesteld dat nu de UvA haar postkameractiviteiten heeft opgedragen aan een derde, sprake is van beroepsvervoer in plaats van eigen vervoer in de zin van de Wet wegvervoer goederen en daarom voor elk transport tussen de verschillende vestigingen van de UvA ook vrachtbrieven zijn vereist. Als die stelling van JBM juist is, dan betekent dat echter nog niet dat reeds om die reden het interne transport onder de scope van de aanbesteding valt. De eis van een vrachtbrief past immers ook bij voormeld uitgangspunt dat de aanbesteding ziet op extern vervoer. Het enkele feit dat voor het interne vervoer bij de UvA mogelijk ook vrachtbrieven zijn vereist, is derhalve niet voldoende om te kunnen concluderen dat daarom het interne goederenvervoer onder de scope van de onderhavige aanbesteding valt.

4.11.

Het betoog van JBM zou bovendien tot gevolg hebben dat wanneer sprake is van postzendingen, waarvoor volgens de wet geen vrachtbrieven zijn vereist, de onderhavige aanbesteding uitsluitend – en in lijn met de Postwet – betrekking heeft op extern vervoer, maar dat wanneer het gaat om goederenvervoer, de onderhavige aanbesteding – en dan uitsluitend wanneer de postkamer niet in eigen beheer is – zich mede uitstrekt over het interne vervoer. Dat onderscheid is, gelet op het doel om alle post- en vervoersdiensten integraal te regelen en het feit dat dit onderscheid niet in het Bestek of de Raamovereenkomst wordt genoemd, niet aannemelijk. Het is ook niet logisch omdat, zoals hierna zal blijken, postzendingen ook afhankelijk van het gewicht en de wijze van verzending ‘van kleur kunnen verschieten’ en als goederenvervoer kunnen worden bestempeld. Het standpunt van JBM zou dan ook tot het onaannemelijke (rechts)gevolg leiden dat de scope van de aanbesteding telkens aan verandering onderhevig is.

4.12.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onderhavige aanbesteding, derhalve ook de in het Bestek in perceel 5 opgenomen transportdiensten, betrekking heeft op het externe post- en goederenvervoer vanaf een door een Deelnemende dienst aangewezen locatie (in het onderhavige geval de postkamer) van waar af deze wordt aangeboden aan de vervoerder om deze af te leveren op de daarop aangegeven bestemming. Dat betekent dat het vervoer van en naar die locatie vanaf de afzender, dat wil zeggen het interne transport van diverse vestigingen van de UvA naar de Postkamer, niet onder de reikwijdte van de aanbesteding valt.

Begrip goederenvervoer

4.13.

Een andere begrenzing van de postmarkt heeft te maken met de definitie van een poststuk. Een poststuk wordt in de Postwet gedefinieerd als een geadresseerd stuk, waardoor ongeadresseerde post (ongeadresseerde reclamefolders, huis-aan-huisbladen, het bezorgen van kranten of tijdschriften die niet zijn voorzien van een adressticker) buiten beschouwing wordt gelaten. Daarnaast is ook het volume een onderscheidend kenmerk. Brieven en pakketten tot 20 kilo (internationaal tot 30 kilo) worden als poststukken gezien. Een pakket wordt gedefinieerd als een geadresseerd verpakt poststuk bestaande uit zaken, niet zijnde brieven.

4.14.

In het Bestek wordt het begrip transportdiensten nader omschreven als: goederenvervoer met een vaste ritindeling en/of frequentie, of op afroep. Bij de minimale aan te bieden hoeveelheid per aanbieding is bepaald dat het om 1 stuk kan gaan (paragraaf 1.8). In paragraaf 7.12 is daarnaast vermeld dat perceel 5 betrekking heeft op het vervoer van goederen met een hoog volume en dat het soort vervoersobjecten kan variëren: pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen etc.

4.15.

Uit de beschrijving van de verschillende percelen volgt dat in het Bestek, evenals in de Postwet, het volume als onderscheidend kenmerk wordt gehanteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is voor de uitleg van het begrip goederenvervoer dan ook relevant dat

in het Bestek (zowel in paragraaf 1.8 als 7.9) bij de percelen buitenlandse post en binnen- en buitenlandse pakketdiensten gerefereerd wordt aan geldende formaats- en gewichtseisen. Ten aanzien van binnenlandse pakketten wordt vermeld dat deze pakketten niet groter zijn dan 140x78x58 en een maximaal gewicht hebben van 30 kg. Uit de opeenvolging van formaats- en gewichtseisen leidt de rechtbank af dat volgens het Bestek in elk geval van goederenvervoer kan worden gesproken als het formaat en/of gewicht van een pakket (1 stuk goed) met binnenlandse bestemming groter is dan 140x78x58 en zwaarder weegt dan 30 kilo.

4.16.

Het gebruik van het begrip goederenvervoer met een hoog volume duidt er voorts op dat volgens het Bestek ook van goederenvervoer gesproken kan worden als meerdere pakketten tegelijk in grote aantallen naar een adres moeten worden vervoerd. Een gewichtsmaat wordt in het Bestek niet vermeld, maar uit de beschrijving in paragraaf 7.12 volgt dat wanneer meerdere pakketten worden aangeboden op een vervoersobject van enige omvang, zoals op pallets, bakkenkarren, rolcontainers, archiefdozen etc. dit als goederenvervoer wordt aangemerkt.

4.17.

Van betekenis is voorts dat gelet op de definiëring van pakketten (zaken niet zijnde brieven) een clustering van brieven niet als goederenvervoer kan worden aangemerkt. Gelet op de in de Postwet gehanteerde definitie van pakketten en de vermelding in paragraaf 7.12 van archiefdozen als vervoersobject is de rechtbank echter wel van oordeel dat, anders dan de UvA betoogt, pakketten in de zin van het Bestek kunnen bestaan uit zowel documenten (niet zijnde brieven) als goederen, in de zin van materialen.

4.18.

Ten slotte moet naar het oordeel van de rechtbank gelet op de context van deze aanbesteding en de hiervoor genoemde overwegingen er vanuit worden gegaan dat de onderhavige aanbesteding betrekking heeft op vervoer van goederen met een bestemming en derhalve strekt tot het vervoer van geadresseerde goederen en niet van ongeadresseerde stukken, waaronder kranten en tijdschriften.

4.19.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank derhalve dat het in het Bestek gehanteerde begrip transportdiensten ziet op goederenvervoer, waarbij onder goederenvervoer moet worden verstaan (a) een geadresseerd pakket (documenten of materialen) dat groter is dan 140x78x58, althans zwaarder weegt dan 30 kilo, of (b) vervoer van voorwerpen die als pakket kunnen worden aangemerkt en in grote aantallen tegelijk op een vervoersobject worden aangeboden om naar een adres te worden vervoerd.

Vergelijking Post2009 en de UvA-aanbesteding

4.20.

Met het oog op het hiervoor gegeven doel en strekking van de onderhavige aanbesteding en de uitleg van het in het Bestek gehanteerde begrip transportdiensten, kan thans worden beoordeeld of sprake is van samenloop met de door UvA aan Océ aanbestede diensten, zoals door JBM wordt betoogd en door de UvA is bestreden.

4.21.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de in de UvA-aanbesteding in de paragrafen 5.2.6 (postrondes posttassen) en 5.3.1 (vaste distributieritten postrondes) genoemde diensten niet onder perceel 5 van Post2009, reeds omdat het hier gaat om vervoer van een verzameling van brieven, die, zoals hiervoor overwogen, niet vallen onder goederenvervoer in de zin van het Bestek. Een andere reden waarom deze diensten niet onder perceel 5 van Post2009 vallen is dat het hier niet gaat om extern post- en goederenvervoer, zodat deze buiten de reikwijdte van de onderhavige aanbesteding valt. Dit laatste argument geldt ook voor het in de UvA-aanbesteding onder paragraaf 5.3.4 genoemde boekentransport. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het hier weliswaar om vervoer van goederen gaat, maar dat blijkens de UvA-aanbesteding deze boeken worden aangeboden in kratten die de in het Bestek genoemde pakketafmetingen niet overstijgen. De grootste door de UvA genoemde krat heeft een afmeting van 60x40x25. Dat genoemde kratten in grote aantallen tegelijk naar een bepaald adres worden aangeboden op een pallet, rolcontainer of anderszins is gesteld noch gebleken. De rechtbank is gezien deze feiten en omstandigheden dan ook van oordeel dat JBM onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat dit boekentransport behoort tot het in Post2009 genoemde perceel 5.

4.22.

Met betrekking tot de in de UvA-aanbesteding onder paragraaf 5.3.2 (losse transporten) opgenomen dienst heeft JBM op de comparitie nader uiteengezet dat sprake is van samenloop met perceel 5 wanneer het verzoek voor een transport wordt aangemeld een half uur voor aanvang van een vaste rit. De UvA heeft betoogd dat er dan ook sprake moet zijn van vervoer van goederen met een hoog volume, zoals blijkt uit het Bestek onder 7.12, eerste alinea, en dat dit nimmer het geval is geweest. Overigens erkent de UvA dat wanneer het gaat om extern goederenvervoer met een hoog volume JBM moet worden ingeschakeld. Zoals hiervoor overwogen is pas sprake van overlap met perceel 5 wanneer het gaat om vervoer van goederen (dat wil zeggen 1 groot stuk goed of een aantal pakketten gebundelde losse documenten of pakketten gebundeld materiaal die worden aangeboden op een groot vervoerobject) met een binnenlandse bestemming, niet zijnde een onderdeel van de UvA. JBM betoogt dat elk transport van goederen die gebundeld worden (in een postzak, posttas of anderszins) en meegenomen worden in de vaste distributierondes onder perceel 5 valt. De enkele bundeling van goederen (nog los van het feit dat JBM kennelijk intern transport voor ogen heeft) is echter onvoldoende om het betreffende transport onder perceel 5 te laten vallen. Het betoog van JBM faalt dan ook.

4.23.

Met betrekking tot de in de UvA-aanbesteding onder paragraaf 5.3.3 (losse transporten met vaste afspraken) opgenomen dienst ter zake het vervoeren van (a) bullen, (b) tentamenpost, (c) bloedtransport, alsmede het vervoeren en verspreiden van (d) het weekblad van de Universiteit “Folia” oordeelt de rechtbank dat deze niet onder perceel 5 vallen. Het betoog van JBM dat deze transporten onder perceel 5 vallen, omdat het gaat om gebundelde documenten en materiaal is, zoals hiervoor overwogen, immers niet voldoende. Het gaat er om of deze dozen met bullen, tentamenpost of bloedmonsters, ofwel één groot zwaar pakket vormen, ofwel in grote aantallen op een vervoersobject worden aangeboden. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het hier weliswaar om vervoer gaat, maar dat niet duidelijk is of deze dozen bij de postkamer zijn afgeleverd. In elk geval gaat het niet om vervoer naar de postkamer met een externe bestemming. Met betrekking tot het vervoer en de verspreiding van het weekblad “Folia” is de rechtbank van oordeel dat dit vervoer buiten de reikwijdte van de onderhavige aanbesteding valt, omdat het gaat om ongeadresseerde kranten of tijdschriften.

4.24.

De slotsom luidt derhalve dat geen sprake is van overlap tussen de door de UvA aan Océ aanbestede diensten en de in perceel 5 van Post2009 vermelde transportdiensten. Dat brengt mee dat het betoog van JBM dat de UvA is tekortgeschoten in de nakoming van de Raamovereenkomst moet worden verworpen. De vordering van JBM tot schadevergoeding zal worden afgewezen. Het door de UvA met het oog op het bepaalde in artikel 6:101, lid 1, BW gedane beroep op rechtsverwerking kan om die reden onbesproken blijven.

Proceskosten

4.25.

JBM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak, alsmede in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van UvA worden begroot op:

- griffierecht € 3.621,00

- salaris advocaat
8.027,50(2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.648,50

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt JBM in de proceskosten, aan de zijde van UvA tot op heden begroot op € 11.648,50,

5.3.

veroordeelt JBM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JBM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2013.^[2]

[5.4. In verband met de uitleg van het Bestek is voorts van belang hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”]