Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 13/8507
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 december 2013 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[verzoeker] h.o.d.n. [massagesalon A], te Den Haag, verzoeker
(gemachtigde: mr. W.G.H. van de Wetering),
ten aanzien van het besluit van 9 oktober 2013 van
de burgemeester van Den Haag, verweerder, waarbij
de burgemeester van Den Haag, verweerder, waarbij
- massagesalon [massagesalon A], gevestigd in het pand [adres A], te Den Haag (hierna: [massagesalon A]), voor de duur van zes maanden wordt gesloten, ingaande op dinsdag 22 oktober 2013 om 12.00 uur en eindigend op dinsdag 22 april 2014 om 12.00 uur;
- de politie opdracht te geven de sluiting in het openbaar bekend te maken op de wijze als aangegeven in artikel 3:7, vierde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Den Haag (hierna: APV);
- met toepassing van artikel 5:21 juncto artikel 5:28 van de Algemene wet bestuursrecht het exploiteren van de massagesalon zo nodig van gemeentewege – doch voor rekening van de overtreder – te beletten, indien blijkt dat op dinsdag 22 oktober 2013 om 12.00 uur de exploitatie van de onderhavige massagesalon niet is gestaakt.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 22 oktober 2013 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 18 november 2013 ter zitting behandeld.
Verzoeker is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Ypenburg, M.M.M. van der Brugge en J. Warnaar.
Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.1 [massagesalon A] is sinds 19 maart 2013 gevestigd aan de [adres A], te Den Haag. In [massagesalon A] worden blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel de volgende diensten aangeboden: traditionele Chinese massage van hoofd, nek, schouders, armen, handen, rug, benen en voeten (geen erotiek). De eigenaar van [massagesalon A] is [verzoeker].
2.2 Blijkens de bestuurlijke rapportage van de politie Eenheid Den Haag is er op [adres B], te Den Haag, eveneens een Chinese massagesalon gevestigd, genaamd [massagesalon B] (hierna: [massagesalon B]). Op 31 oktober 2012 heeft een integrale bestuurlijke controle in [massagesalon B] plaatsgevonden. Door medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) is geconstateerd dat er op meerdere plekken in de massagekamers biologische sporen aanwezig waren. Uit nader onderzoek is gebleken dat het zeer waarschijnlijk om spermaresten ging. Voorts is een ruime hoeveelheid condooms aangetroffen. Er zijn recensies op internet verschenen met betrekking tot [massagesalon B], waarvan één recensie melding maakt van een ‘happy end’. Er is een illegale vreemdeling in [massagesalon B] aangetroffen. De Belastingdienst heeft geconstateerd dat de administratie niet in orde was. Ook overigens is gebleken dat [massagesalon B] niet aan de wettelijke regels voldeed.
Bij besluit van 6 maart 2013 heeft verweerder [massagesalon B], met ingang van 15 maart 2013, voor de duur van zes maanden gesloten.
2.3 Uit de bestuurlijke rapportage van de politie Eenheid Den Haag blijkt dat na sluiting van [massagesalon B] voor de ramen van dat pand een papier is opgehangen waarin verwezen wordt naar [massagesalon A]. Tevens hangt er een mandje met kaartjes waarbij het huisnummer van [huisnummer B] in [huisnummer A] is gewijzigd. Volgens de politie zijn er signalen dat de dames van [massagesalon B] werkzaam zijn bij [massagesalon A].
2.4 Op 12 juli 2013 is een integrale bestuurlijke controle gehouden bij [massagesalon A] door personeel van het Haags Economisch Interventie Team, politie Segbroek, de Belastingdienst, DSZW/UWV, Inspectie SZW, unit commerciële zeden, de vreemdelingenpolitie, NFI, Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Den Haag en DSO, in aanwezigheid van twee beëdigde tolken in de Chinese taal.
Op moment van de controle waren vier masseuses aan het werk, er waren vier klanten en een masseur. Alle aanwezigen zijn door medewerkers van de afdeling commerciële zeden van de politie Den Haag, indien nodig in het bijzijn van een tolk, gehoord. Het NFI heeft ter plaatse sporenonderzoek gedaan naar de aanwezigheid van biologische sporen. Op
23 juli 2013 heeft het NFI zijn bevindingen in een onderzoeksrapport gepubliceerd. Het NFI concludeert dat ter plaatse twintig sporen positief zijn getest. Vier sporen zijn in het laboratorium nader onderzocht, waarbij is geconstateerd dat de sporen spermavloeistof en spermacellen bevatten van vier verschillende mannen.
2.5 Op 21 augustus 2013 heeft verweerder verzoeker medegedeeld voornemens te zijn [massagesalon A] voor de duur van zes maanden te sluiten.
Bij brief van 19 september 2013 heeft verzoeker zijn zienswijze aan verweerder kenbaar gemaakt. Hierbij heeft verzoeker een contra-expertise uitgevoerd in een andere vergelijkbare zaak overgelegd.
2.6 Aan het bestreden besluit heeft verweerder – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat hij het zeer aannemelijk acht dat in [massagesalon A] seksuele diensten tegen betaling worden aangeboden zonder dat verzoeker over de daartoe vereiste vergunningen beschikt. Verweerder baseert zijn aanname op het feit dat de politie Den Haag veel signalen heeft opgevangen dat illegale prostitutie plaatsvindt in Chinese massagesalons in het algemeen. Volgens verweerder blijkt uit diverse bronnen dat de exploitatie van [massagesalon B] feitelijk wordt voortgezet in [massagesalon A]: bij [massagesalon B] wordt verwezen naar [massagesalon A], klanten verklaren dat zij van [massagesalon B] naar [massagesalon A] worden verwezen, een aantal masseuses die eerder bij [massagesalon B] werkte, werkt nu bij [massagesalon A] en de eigenaresse van [massagesalon B] is nu werkzaam bij [massagesalon A]. Zij wordt op grond van haar werkzaamheden door de Belastingdienst gezien als leidinggevende bij [massagesalon A]. Voorts heeft een klant bij de politie een verklaring afgelegd waarin hij aangeeft dat hem een ‘happy end’ is aangeboden bij [massagesalon A] en dat een vriend van hem hetzelfde is aangeboden. Ten slotte heeft het NFI vastgesteld dat er diverse spermasporen, in meerdere massageruimtes, van verschillende mannen in [massagesalon A] zijn aangetroffen.
3
Verzoeker stelt zich op het standpunt dat er geen, of nauwelijks, concrete aanwijzingen zijn die zodanig voldoende buiten twijfel stellen dat sprake is van de verlening van seksuele diensten in [massagesalon A], dat de door verweerder opgelegde maatregel van sluiting voor de duur van zes maanden gerechtvaardigd is. Volgens verzoeker baseert verweerder zijn vermoeden dat seksuele diensten worden aangeboden op algemeenheden omtrent Chinese massagesalons en het vermoeden dat de diensten die werden aangeboden in [massagesalon B] bij [massagesalon A] worden voortgezet. Tevens baseert verweerder zijn vermoeden op een verklaring afgelegd door een onbekende persoon, deze verklaring is voor verzoeker niet te controleren. Voorts passeert verweerder ten onrechte de door verzoeker ingebrachte contra-expertise van het Nederlands Forensisch Onderzoeksbureau (hierna: NFO) inzake massagesalon [massagesalon C]. Het NFO concludeert in die zaak dat er geen spermacellen zijn aangetoond, er mag enkel worden geconcludeerd dat er een sterke aanwijzing is verkregen voor de aanwezigheid van spermavloeistof. Voorts concludeert het NFO dat geen zekerheid bestaat over het tijdstip van het ontstaan van de spermasporen. Het is zeker mogelijk dat de sporen zijn veroorzaakt in de periode voordat [massagesalon A] het pand in gebruik nam.
Als gevolg van het bestreden besluit derft verzoeker wezenlijke inkomsten en wordt hij in elk geval acuut voor grote financiële problemen geplaatst.
4
Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.1
Ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of een escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
5.2
Ingevolge het handhavingsarrangement seksinrichtingen van de gemeente Den Haag (hierna: het handhavingsarrangement) wordt indien een seksinrichting wordt geëxploiteerd zonder de daarvoor benodigde vergunning – indien exploitatie niet past binnen het prostitutiebeleid – bij constatering de eerste keer een bevel tot sluiting gegeven voor de duur van zes maanden.
6
De voorzieningenrechter acht bovenstaand beleid niet kennelijk onredelijk.
7
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8.1
[massagesalon A] betreft volgens het handelsregister een massagesalon. Niet in geschil is dat verzoeker geen exploitatievergunning heeft zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid van de APV.
8.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich op grond van de overgelegde bestuurlijke rapportage en processen-verbaal terecht op het standpunt heeft gesteld dat er in de massagesalon – naast massage – seksuele activiteiten worden verricht en dat derhalve feitelijk sprake is van exploitatie van een seksinrichting.
Hiertoe wordt overwogen dat uit de processen-verbaal genoegzaam naar voren komt dat bezoekers van de massagesalon naast de gewone massage een zogenaamd ‘happy end’ wordt aangeboden, waarvoor € 20,-- (extra) wordt gerekend. Niet in geschil is dat met de term ‘happy end’ in dit verband in het algemeen taalgebruik wordt gedoeld op seksuele handelingen.
Voorts zijn er voldoende aanwijzingen die aannemelijk maken dat de activiteiten van de eerder gesloten massagesalon [massagesalon B] zijn voortgezet in [massagesalon A]. Dit blijkt uit de papieren die op het raam van [massagesalon B] hangen, met daarop het telefoonnummer van [massagesalon A], de visitekaartjes en het feit dat een deel van de werknemers van [massagesalon B], waaronder de eigenaresse van [massagesalon B], nu werkzaam is bij [massagesalon A].
Voorts heeft een getuige op 17 juli 2013 verklaard dat seksuele diensten bij [massagesalon A] worden aangeboden: (….) “Nadat ze mijn rug had gemasseerd, begon weer hetzelfde als eerder dat ze aan mijn geslachtsdeel zat met haar handen en ze aan mij vroeg of ik het lekker vond. Ik hoorde haar zeggen: “extra lekker voor jou, 20 euro?”. Ik begreep hieruit dat ze seksuele handelingen bij mij wilde verrichten. (…)”
Met betrekking tot het feit dat deze getuigenverklaring met zonder de bijbehorende persoonsgegevens is overgelegd overweegt de voorzieningenrechter dat de het bestreden besluit niet enkel is gebaseerd op de verklaring van deze anonieme getuige. Voorts heeft verweerder ter zitting medegedeeld dat de persoonsgegevens van deze getuige bij verweerder bekend zijn en dat er geen beletsel bestaat de verklaring in niet geanonimiseerde vorm over te leggen. Voor zover hierin een gebrek bestaat, kan dat in bezwaar worden hersteld.
Ter zake van de aangetroffen biologische sporen stelt de voorzieningenrechter vast dat het NFI heeft vastgesteld dat spermavloeistof in [massagesalon A] is aangetroffen. Uit de DNA-profielen is gebleken dat het spermavloeistof van vier verschillende mannen is. Ook uit het NFO rapport blijkt dat er sterke aanwijzingen zijn verkregen voor de aanwezigheid van spermavloeistof. Ter zitting heeft M. Warnaar desgevraagd verklaard dat de gebruikte test, de RSID Semen test, internationaal gevalideerd is en een betrouwbaarheid heeft van nagenoeg 100%. In het verleden kon alleen door het vaststellen van spermacellen worden aangetoond dat sperma was aangetroffen, nu kan dat worden vastgesteld aan de hand van spermavloeistof.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat met een hoge mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sperma van vier verschillende mannen in [massagesalon A] is aangetroffen.
Ten aanzien van het standpunt van verzoeker dat niet is aangetoond hoe oud de spermasporen zijn en dat deze mogelijk ‘per ongeluk’ zijn ontstaan, zonder dat seksuele diensten zijn aangeboden overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Van de vier sporen waarbij verweerder DNA onderzoek heeft laten uitvoeren is spoor AAEZ1500NL afkomstig van het bed, spoor AAEZ1506NL is afkomstig van de muur, spoor AAEZ1521NL is afkomstig van het tapijt op de vloer en spoor AAEZ1523NL is afkomstig van de onderste handdoek op de massagetafel. Er is derhalve sprake van sporen op verplaatsbare en niet verplaatsbare objecten. Gelet op het feit dat twee sporen afkomstig zijn van verplaatsbare objecten acht de voorzieningenrechter het onaannemelijk dat deze sporen niet zijn ontstaan in de tijd dat verzoeker [massagesalon A] exploiteerde. De voorzieningenrechter acht het eveneens aannemelijk dat de sporen op de niet verplaatsbare objecten zijn ontstaan in de tijd dat verzoeker [massagesalon A] exploiteerde, hij neemt hierbij in overweging dat verzoeker ter zitting heeft verklaard dat er eerder in het pand [adres A], te Den Haag achtereenvolgens een antiekzaak en een opticien gevestigd was. De stelling van verzoeker dat spermasporen ook ‘per ongeluk’ kunnen zijn ontstaan doordat onbedoeld tijdens massages is geëjaculeerd zonder dat seksuele diensten zijn aangeboden acht de voorzieningenrechter, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk en is door verzoeker onvoldoende onderbouwd.
8.3
Gesteld noch gebleken is dat uitzicht bestaat op legalisatie. Verzoeker heeft niet om legalisatie verzocht, nu door hem juist gesteld wordt dat geen sprake is van vergunningplichtige (seksuele) activiteiten in de massagesalon. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat binnen het prostitutiebeleid geen nieuwe inrichtingen worden toegestaan.
8.4
Sluiting voor de duur van zes maanden acht de voorzieningenrechter niet disproportioneel. Doel van het besluit tot sluiting is volgens verweerder – onder meer – een signaal af te geven dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn en de naamsbekendheid van de massagesalon als een locatie waar seksuele diensten worden verricht teniet te doen. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan deze belangen in redelijkheid meer gewicht mogen toekennen dan aan de belangen van verzoeker bij de voortzetting van de exploitatie van de massagesalon.
De door verzoeker gestelde specifieke omstandigheden (derving van wezenlijke inkomsten en doorlopen van de vaste lasten) maken het vorenstaande niet anders.
9
Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat het bestreden besluit in bezwaar in stand zal kunnen blijven. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.
10
Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
De uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. C.M.A. Demetriadis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.