Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 13/6421 en SGR 13/6422
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 december 2013 in de zaak tussen
[X], wonende te [Z], eiser(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraken van verweerder van 28 juni 2013 op de bezwaren van eiser tegen twee aan hem opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 en de daarbij gegeven beschikkingen tot het opleggen van een boete en het in rekening brengen van heffingsrente.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2013.
Namens eiser is de gemachtigde verschenen. Namens verweerder zijn [B] en [C] verschenen.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikking en rentebeschikkingen;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.179, te betalen aan eiser;
- draagt verweerder op het voor de zaak SGR 13/6421 betaalde griffierecht van € 160 aan eiser te vergoeden.
Overwegingen
1.
Eiser houdt 71 procent van de aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] BV). De overige aandelen in [D] BV worden gehouden door eisers echtgenote, [Y]. Eiser was bij [D] BV in dienstbetrekking werkzaam als directeur en als zodanig werd hij, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 2002, nr. 35 775, aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Voor die activiteiten was aan eiser het BTW-identificatienummer [identificatienummer 1] toegekend. Daarnaast oefende eiser een bedrijf uit in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [E] (hierna: [E]), waarin eiser activiteiten ontplooide op het gebied van managementondersteuning, advies en coaching. Hiervoor was aan eiser het BTW‑identificatienummer [identificatienummer 2] toegekend.
2.
In de loop van het jaar 2006 heeft eiser een perceel grond gekocht en daarop heeft hij in 2006, 2007 en 2008 een woonhuis laten bouwen. Voor de grond, de eerste twee bouwtermijnen en meerwerk heeft eiser in totaal € 359.134 betaald. Eiser was voornemens zelf in de woning te gaan wonen en die tevens te gaan gebruiken voor zijn werkzaamheden voor [D] BV. In de woning werd daarvoor een werkruimte gerealiseerd. Voor de heffing van omzetbelasting heeft eiser de gehele woning tot het ondernemingsvermogen gerekend. Eiser heeft de woning noch voor zakelijke noch voor privédoeleinden in gebruik genomen. Op 30 december 2008 heeft eiser de woning aan een derde verkocht voor € 840.000.
3.
Omdat het Hof van Justitie van de EG in zijn arrest van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, BNB 2008/52 voor recht heeft verklaard dat een directeur/groot aandeelhouder (hierna: dga) geen belastingplichtige is in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn, is eiser, voor wat betreft zijn werkzaamheden voor [D] BV, vanaf 18 oktober 2007 ook niet meer als zodanig aangemerkt. In 2006 was aan eiser ter zake van de grond en de bouw van de woning in totaal € 60.488 omzetbelasting in rekening gebracht, die hij als voorbelasting in aftrek had gebracht. In 2007 is zake van de woning nog € 14.820 omzetbelasting aan eiser in rekening gebracht. Op 14 mei 2008 heeft eiser een suppletieaangifte ingediend met een te betalen bedrag van € 39.768. Eiser had dit bedrag als volgt berekend:
Verschuldigde omzetbelasting 19% van (€ 359.134 x 8/10): € 54.588
Nog te verrekenen voorbelasting:
€ 14.820
€ 14.820
Te betalen: € 39.768
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser toegelicht dat de breuk 8/10 door hem is toegepast analoog aan de herzieningsregels.
4.
Conform de in 3 genoemde suppletieaangifte heeft verweerder eiser een naheffingsaanslag opgelegd onder aanslagnummer [aanslagnummer] (hierna: de eerste naheffingsaanslag). De eerste naheffingsaanslag is gedagtekend 30 mei 2008 en bij het opleggen daarvan heeft verweerder eiser bij daartoe strekkende beschikkingen een boete van € 1.988 opgelegd en € 841 heffingsrente in rekening gebracht.
5.
Met dagtekening 28 juli 2009 heeft verweerder nog een naheffingsaanslag opgelegd onder aanslagnummer [aanslagnummer] (hierna: de tweede naheffingsaanslag) ten bedrage van het verschil tussen de door eiser in verband met de aankoop van de grond en de bouw van de woning afgetrokken omzetbelasting en het in de suppletieaangifte aangegeven bedrag. Daarbij is € 1.549 aan heffingsrente in rekening gebracht.
6.
Eiser heeft tegen de beide naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt. In de toelichting op de uitspraak op bezwaar met dagtekening 29 maart 2013 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een levering van de woning door eiser in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) en schreef hij aan het bezwaar tegemoet te zullen komen en de naheffingsaanslagen te zullen vernietigen. In die brief heeft verweerder tevens vermeld dat een naheffingsaanslag zou worden opgelegd ter zake van de levering van de woning door eiser op 30 december 2008. Eiser heeft daar op gereageerd bij brief met dagtekening 18 april 2013. Bij brief van 26 april 2009 is verweerder teruggekomen op de inhoud van zijn brief van 29 maart 2013, heeft hij het standpunt ingenomen dat eiser de woning heeft geleverd in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel a, van de Wet en heeft hij zijn voornemen tot het afwijzen van het bezwaar bekendgemaakt. Bij uitspraken op bezwaar van 28 juni 2013 heeft verweerder de beide naheffingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikking en rentebeschikkingen gehandhaafd. In beroep is in geschil of dit terecht is.
7.
Eiser stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd en heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat de uitspraken van 28 juni 2013 niet rechtsgeldig zijn omdat verweerder daarmee voor de tweede maal uitspraak op dezelfde bezwaren heeft gedaan. De eerste en rechtsgeldige uitspraak op bezwaar is volgens eiser vervat in de in 6 vermelde brief van verweerder van 29 maart 2013 en in die brief is duidelijk uitgesproken dat de beide naheffingsaanslagen zouden worden vernietigd. Mocht deze beroepsgrond falen en worden geoordeeld dat de uitspraken op bezwaar van 28 juni 2013 wel rechtsgeldig zijn, dan neemt eiser als subsidiair standpunt in dat verweerder met die uitspraken op bezwaar in strijd met zijn eerder gedane toezegging tot vernietiging van de naheffingsaanslagen heeft gehandeld en daarmee het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Ter zitting heeft eiser het standpunt ingenomen dat geen levering in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) heeft plaatsgevonden.
8.
Verweerder heeft de stellingen van eiser weersproken en daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat de uit de tekst van de in 6 vermelde brief duidelijk is op te maken dat die brief geen uitspraak op bezwaar is en dat eiser die brief ook niet opvatte als uitspraak op bezwaar aangezien hij in zijn brief van 7 mei 2013 liet weten de uitspraken op bezwaar af te wachten.
9.
In de brief van verweerder aan eiser van 29 maart 2013 is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“betreft
Toelichting op de uitspraak op het bezwaarschrift [eiser]
Geachte heer [gemachtigde],
(…).
Uitspraak op bezwaar
Ik kom aan uw bezwaar tegemoet. De onderhavige aanslagen zullen worden vernietigd. De officiële beschikkingen krijgt u binnenkort vanuit Apeldoorn toegezonden.
Mededeling opleggen naheffingsaanslag
Ingevolge artikel 11, lid 1, letter a, ten 1° van de Wet is de levering van een onroerende zaak vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming belast. De levering op 30 december 2008 was dus van rechtswege belast met omzetbelasting. Volgens de mij ter beschikking staande gegevens is de woning verkocht voor € 840.000. [Eiser] is dus ter zake van deze levering een bedrag verschuldigd van 19/119 van € 840.000 = € 134.118.
Omdat [eiser] ondernemer is, bestond er recht op aftrek voor het volledige bedrag aan voorbelasting ter zake van de bouw van de woning. Volgens uw overzicht, meegezonden aan de afdeling registratie en successie, gaat het om een totaalbedrag van € 119.768 over de jaren 2006, 2007 en 2008. In 2006 is ervoor een totaalbedrag aan voorbelasting ontvangen van € 46.342 + € 7.073 + € 7.073 = € 60.488. Over 2007 en 2008 is er niets ontvangen. Omdat het jaar 2007 reeds is verjaard, kan ik geen teruggaaf over het jaar 2007 verlenen. In dit bijzondere geval zal ik de teruggave meenemen in de berekening van de onderhavige aanslag over de periode 1 januari 2008 t/m 31 december 2008.
Verschuldigd ingevolge de belaste levering in 2008 € 134.118
Recht op aftrek van voorbelasting 2006, 2007 en 2008
€ 119.768
€ 119.768
Verschuldigd € 14.350
Over 2006 reeds ontvangen
€ 60.488
€ 60.488
Alsnog verschuldigd € 74.838
Ik ben voornemens voor dit bedrag over de periode 1 januari 2008 t/m 31 december 2008 een naheffingsaanslag zonder boete op te leggen. Ik stel u in de gelegenheid om binnen drie weken op mijn voornemen te reageren. Indien ik vóór 19 april 2013 geen reactie van u heb gekregen, zal ik de bezwaarschriften en de aanslag afhandelen zoals hierboven beschreven.
(…).”
10.
Aangaande de vraag of de in 6 geciteerde brief van verweerder de uitspraak op bezwaar is overweegt de rechtbank dat uit het hoofd van de brief blijkt dat het gaat om een toelichting op de uitspraak op bezwaar en dat de brief geen verwijzing naar een rechtsmiddel bevat. Weliswaar zou de alinea onder het kopje “Uitspraak op bezwaar” kunnen worden opgevat als het dictum van een uitspraak op bezwaar, doch verweerder stelt eiser aan het slot van de brief nog in de gelegenheid op verweerders voornemen te reageren. Dat heeft eiser ook gedaan bij brief van 19 april 2013. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de feiten en omstandigheden dat het eiser steeds duidelijk is geweest dat de brief van 29 maart 2013 nog niet de uitspraak op bezwaar was. Evenmin heeft eiser aan die brief het vertrouwen mogen ontlenen dat de naheffingsaanslagen zonder meer zouden worden vernietigd. Weliswaar is de formulering van verweerder ten aanzien van het vernietigen van de naheffingsaanslagen zeer stellig en ware het beter geweest als verweerder daar tot uitdrukking had gebracht dat het nog om een voornemen ging, doch uit het slot van de brief blijkt naar het oordeel van de rechtbank afdoende dat het om een voornemen gaat. Door de reactie van eiser op die brief heeft verweerder zijn standpunt herzien.
11.
Over de vraag of de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd overweegt de rechtbank dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat eiser met de suppletieaangifte bedoeld heeft een levering in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) aan te geven, ten einde gevolg te geven aan het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2007, nr. CPP2007/3160, Stcrt. 2008, 1 en dat hij daartegen bezwaar heeft gemaakt. Artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet ziet op de fictieve levering in verband met het onder zich hebben van goederen in verband met bedrijfsbeëindiging. Van bedrijfsbeëindiging is in het onderhavige geval geen sprake omdat eiser met zijn werkzaamheden voor [D] BV en werkzaamheden die hij verricht onder de naam [E] (één) ondernemer in de zin van de Wet was en dat de omstandigheid dat eiser in zijn hoedanigheid van dga niet als ondernemer kwalificeert niet ertoe leidt dat eiser zijn bedrijf heeft beëindigd. Alleen al om die reden was het beleidsbesluit niet op de situatie van eiser van toepassing en zijn de naheffingsaanslagen ten onrechte opgelegd. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat eiser, die de woning in aanbouw tot zijn bedrijfsvermogen kon rekenen, met het indienen van de suppletieaangifte een levering in de zin van artikel 3, derde lid, letter a, van de Wet heeft aangegeven. Eiser heeft ter zitting uitdrukkelijk aangegeven geen levering in die zin te hebben willen aangeven. In dat geval ligt de bewijslast dat een dergelijke levering heeft plaatsgevonden bij verweerder en die is er met zijn enkele stelling dat de aangifte van eiser daar op ziet niet in geslaagd dat aannemelijk te maken.
12.
Gelet op het vorenoverwogene zijn de beroepen gegrond verklaard.
13.
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.179 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 235, alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).
14.
Nu de beroepen gegrond zijn komt eiser in aanmerking voor vergoeding van het griffierecht. Voor elk van beide zaken is € 160 griffierecht geheven. Naar het oordeel van de rechtbank hangen de zaken echter zodanig met elkaar samen dat dit voor de zaak met zaaknummer SGR 13/6422 ten onrechte is gebeurd. De rechtbank zal daarom verweerder opdragen het voor de zaak SGR 13/6421 geheven griffierecht aan eiser te vergoeden en de griffier opdragen het voor de zaak SGR 13/6422 geheven griffierecht aan eiser terug te geven.Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2013.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1.
bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2.
het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.